從法治到民主的里程碑

從法治到民主的里程碑 　　雖然政治不可避免地要重視辯論和研究。但是，它與辯論和研究又完全是兩碼事。政治是一種行動，也就是說，是人們作出的決定、進行的事情、承擔的風險的總和。所有這一切，都有賴于人民的支持。――戴高樂

　　民主法治國的行政原理的基石

　　在本屆政府的第一年度工作報告中，溫家寶總理強調(diào)了全面推行依法行政的改革構(gòu)思。3月17日――距作出這項公開承諾不到兩周、距十屆全國人大二次會議閉幕僅僅兩天，國務院就按照既定方針頒布了《全面推進依法行政實施綱要

　　》（以下簡稱《法治政府綱要》）。從這幅刷新國家形象、轉(zhuǎn)變權(quán)力運作機制的藍圖中，我們看到的不止是“政治之隆，皓若陽春”的希冀，還有未來十年中國政治結(jié)構(gòu)演進的具體途徑以及通過法律程序?qū)崿F(xiàn)個人權(quán)利的各種可操作性裝置。

　　通觀《法治政府綱要》的內(nèi)容可以發(fā)現(xiàn)：與國務院在1999年11月8日發(fā)布的《關(guān)于全面推進依法行政的決定》（以下簡稱《依法行政決定》）相比較，新的綱要既有為了落實以前決定的細則和程序性規(guī)定，也有許多法治原理上的深化乃至跨越式的進展�！兑婪ㄐ姓�決定》的側(cè)重點主要有三，即（1）強調(diào)“善于運用法律手段管理國家事務、經(jīng)濟與文化失業(yè)和社會事務”，“嚴格依法辦事”；（2）主張“進一步加強政府立法工作”；（3）要求“加大行政執(zhí)法力度”�！斗ㄖ握�府綱要》在繼承上述行政改革宗旨的同時，還增加了強化“公共服務職能”、“合乎憲政要求”、“程序正當”和“公開”、“行政裁量權(quán)應當符合法律目的”、“知情權(quán)”、“參與權(quán)”、“獲得司法救濟的權(quán)利”、“逐漸減少”“行政執(zhí)法層次”以及對行政權(quán)力的“立法監(jiān)督”（包括授權(quán)、授益等方式）和“司法監(jiān)督”（包括行政訴訟和國家賠償）等大量新概念、新舉措、新規(guī)范。

　　顯而易見，如果說1999年決定的重大成果是正式導入了“依法行政的原理”，那么不妨認為2004年綱要的重大成果就是完全承認了“法律優(yōu)越的原理”――這兩大原理正是建構(gòu)現(xiàn)代民主法治制度的兩塊基石。如果說《依法行政決定》側(cè)重于通過政府立法以及行政執(zhí)法等方式的“作繭自縛”，那么不妨認為《法治政府綱要》側(cè)重于行政活動的法律根據(jù)以及外部監(jiān)督，明確認識到依法行政原理的兌現(xiàn)必須以來自政府外部的訴訟或者司法救濟為擔保，并試圖讓“以人為本”這樣的現(xiàn)代政治的彩蝶在十年之后破繭而出。當然，這樣的變化絕不是某些人一時的心血來潮，而是2000年制定《中華人民共和國立法法》和2001年加入世界貿(mào)易組織之后社會進一步發(fā)展的合乎邏輯的結(jié)果。

　　市場全球化的行政悖論及其處理

　　眾所周知，世界貿(mào)易組織的基本宗旨是市場的全球一體化。因此，中國“入世”之后的最大課題就是按照國際承諾和國際準則減少政府對市場的干預，緩和乃至撤銷經(jīng)濟方面的各種行政限制，進而推動政治體制的重構(gòu)。可以說，《法治政府綱要》就是這種大趨勢的一個突出標志。但歷史的實際進程卻并非一馬平川。實際上，在全球化、市場化的過程里，始終存在著一些非常復雜的因素及其互動、波折、反復，給中國的行政改革投下了各種難以預測的變數(shù)和難題。這樣的辯證法也深刻而微妙地反映到法治政府的規(guī)劃之中，很值得我們咀嚼玩味。

　　市場的全球化會帶來什么結(jié)果？可想而知，它使貨幣、貨物、信譽以及信息的流通幾乎不再受到國界的限制，造成了單一的巨大市場、世界規(guī)模上的激烈競爭和經(jīng)營自由，進而帶來物價（商品價格）、工資（勞動價格）、利率（資本價格）的平均化以及利害相關(guān)者（stake holders）的廣泛化和多樣化。在這樣的狀態(tài)中，國家的地位、威信以及作用勢必相對化，甚至在有些方面出現(xiàn)政府的式微，任何繼續(xù)維持大政府、強權(quán)力的企圖都是不明智的、徒勞無益的。但能不能因此就認為從今以后就是“去國家化”的時代，一切付諸市場那只“看不見的手”就能萬事大吉呢？回答是否定的。

　　其實，市場的全球化還有另外一個側(cè)面。這就是降低門檻、拆除籬笆后，國家與國家之間的利益沖突失去了分疆而治的緩沖帶，由主權(quán)框架而維持的不同文化也陡然面臨空前強大的同化壓力和消亡危機，不斷誘發(fā)著逆反心理以及抵抗性的文化自我認同。發(fā)達國家固然可以利用競爭優(yōu)勢和各種“看得見的長手”去攫取更大的能源份額和市場份額，但發(fā)展中國家也可以利用低廉成本造成發(fā)達國家內(nèi)部乃至全世界的價格體系的破壞。國際資本可以在一瞬間撤退而引起地域性經(jīng)濟危機，那么作為報應或者報復，破產(chǎn)國家也可以在一瞬間采取自殺性恐怖活動的方式引起資本集約、技術(shù)集約的發(fā)達國家中的社會不安。如此等等，不一而足。這樣動蕩、漂泊、渾沌的狀態(tài)難免引起不同文化和文明之間或大或小的沖突和世界無序，并迫使各國政府繼續(xù)（甚至更多地）承擔起保障國民經(jīng)濟生活的穩(wěn)定和安全的職責，或通過自由貿(mào)易協(xié)定（FTA）來減少世界貿(mào)易體制（WTO）的風險性，或通過管理經(jīng)濟、調(diào)節(jié)景氣的方式來維持一定的成長率和雇用率。在這里，顯然存在著新市場資本主義與新國家資本主義并駕齊驅(qū)的制度性悖論。

　　全球化市場既然有可能在很大程度上、以一種難以預測和抵擋的方式左右一個國家的經(jīng)濟和社會生活，這就對行政方式提出了新的特殊要求。任何政府都不可能再像過去那樣僅憑凱恩斯式的財政杠桿、貨幣政策和福利措施就能使國民經(jīng)濟整體鎮(zhèn)定下來。變易不居的全球化市場競爭要求某種形態(tài)的相機治理（contingent governance）和多樣化調(diào)節(jié)手法，例如：在有的領(lǐng)域推行自由放任的政策，而在別個領(lǐng)域則加強市場管理和應急機制，甚至還有必要在有的領(lǐng)域采取積極扶持風險投資和特定產(chǎn)業(yè)的措施。這些因地制宜、因時制宜的不同選擇，意味著政府不得不具有戰(zhàn)略性眼光、豐富的信息和知識并行使相當廣泛的裁量權(quán)。在這里，顯然存在著依法行政與臨機應變的決斷、規(guī)范確定性與事實認知性之間的張力以及統(tǒng)籌安排上的行為性悖論。

　　了解上述時代背景之后，我們對政府報告和《法治政府綱要》的決策智慧以及根據(jù)辯證法思維方式作出的一些規(guī)定就會產(chǎn)生更全面、更深刻的認識。例如溫家寶總理在政府報告中一方面強調(diào)“市場在資源配置中的基礎(chǔ)性作用”，另一方面也指出要“加強市場監(jiān)管”；一方面提倡“按照法定權(quán)限和程序行使權(quán)力、履行職責”，另一方面也主張“實行執(zhí)法責任制和執(zhí)法過錯追究制”，并提出了“盡快建立健全各種突發(fā)事件應急機制，提高政府應對公共危機的能力”的任務，實際上也充分反映了以上兩種悖論對公共選擇的影響以及中國政府有意識的、恰如其分的彈性回應。這樣的辯證關(guān)系還表現(xiàn)在《法治政府綱要》的具體內(nèi)容中，例如政府轉(zhuǎn)變職能方面的“四個基本到位”要求、司法救濟和行政調(diào)解的并舉、通過“相對集中行政處罰權(quán)”與“行政執(zhí)法重心下移”的方式來消除“通知式行政”的各種流弊，等等。

　　論證會的決策模式：寓政治創(chuàng)新于行政改革之中

　　從民主程序的角度來看，政府報告和《法治政府綱要》的一項非常重要的內(nèi)容是提出了群眾參與、專家論證和政府決策相結(jié)合的決策模式，其中包括依法決策、科學決策、民主決策這三個基本方面，也包括集體決定、專家咨詢、社會公示、決策責任、管理公開等有關(guān)制度。對于抽象性行政行為，特別是在進行重大決定或起草關(guān)涉人民群眾切身利益的規(guī)范性文件時，要采取聽證會、論證會、座談會或者向社會公布草案等方式保障公民的知情權(quán)和參與權(quán)。對于具體性行政行為，特別是在作出對行政管理相對人、利害關(guān)系者不利的行政決定之前，要告知并給予陳述和申辯的機會；在作出決定之后，要保障相對人、關(guān)系者申請復議或?qū)で笏痉ň葷�的�?quán)利。根據(jù)依法行政原理和法律優(yōu)越原理，《法治政府綱要》強調(diào)了行政行為的法律根據(jù)問題并要求政府機關(guān)在運用自由裁量權(quán)時說明理由，還要接受事后監(jiān)督、司法監(jiān)督和司法救濟，這就大大壓縮了行政裁量的余地，否定了過去一直存在的執(zhí)行權(quán)優(yōu)勢，也暗示著司法解釋的效力位階將逐步變得高于行政解釋。

　　在這一系列的制度安排中，特別值得重視的是“三結(jié)合”式政府決策論證會的政治性意義。它讓我們聯(lián)想到中國先秦的諸子議政之風、黃宗羲關(guān)于學校書院“以論執(zhí)政”的設(shè)想、英國的“內(nèi)閣政治（cabinet government）”、法國的“調(diào)整理論（theory of regulation）”以及日本的政黨與政府、財界與內(nèi)閣互相溝通協(xié)調(diào)的各種“審議會”等。顯然，在代議制遲遲不能推行或者徒有其名的時候，圍繞政府決策進行磋商的論證會是很有可能在一定程度上充當民主政治的功能替代物的。特別是在信息公開和管理事務的專業(yè)化分析相結(jié)合（科學決策）、群眾參與和包括企業(yè)、社會組織、中介機構(gòu)在內(nèi)的民間部門（private sector）的公共服務活動相結(jié)合（民主決策）、由于咨詢程序和群眾代表參加的制度而實現(xiàn)了不同利益集團共同審議的場合，論證會與代議制之間在原理上的差距會更進一步縮小。

　　當然，這里牽涉到政治概念的問題。什么是政治？什么是民主化的政治？所謂政治就是對涉及眾人之事作出決定。所謂民主化的政治就是眾人之事的決定充分反映眾人之意。為了充分反映眾人之意，需要信息公開、言論自由以及說服論證；為了避免意見相持不下的糾紛，需要少數(shù)服從多數(shù)的表決程序；為了避免決定受眼前利益或情緒因素的影響，需要間接民主方式――眾人僅對決定者作出決定；為了監(jiān)督?jīng)Q定者，需要把作出決定的職責、執(zhí)行決定的職責以及對決定和執(zhí)行的合法性或妥當性進行裁決的職責區(qū)分開來。根據(jù)這樣廣義的理解，行政過程可以包含政治性因素、國務院也不妨存在政治活動的場域。關(guān)鍵在于如何通過適當?shù)闹贫扰渲脕矸乐拐�治活動侵蝕公務員的中立性和干擾行政業(yè)務的效率、并充分保障政令通暢、手段適當。

　　從上述觀點來細讀《法治政府綱要》，可以發(fā)現(xiàn)從傳統(tǒng)中國的執(zhí)政者“異論相攪”到現(xiàn)代香港、新加坡的“行政吸納政治（administrative absorption of politics）”那樣的思路已經(jīng)有了進一步的延伸、拓展以及大幅度跨越，例如通過“政事分開”、權(quán)責確定、依法決策等方式把“提高辦事效率”與充分反映民意、協(xié)調(diào)社會矛盾結(jié)合起來。更重要的是引進了多樣化的咨詢、審議以及論證的組織和程序。在某種意義上，論證會的制度化其實也不妨被理解為按照“寓政治創(chuàng)新于行政改革之中”的設(shè)計開始建立一些“政治特區(qū)”，在技術(shù)性較強的行政領(lǐng)域率先容許不同形態(tài)的“專家議院”、各種利益集團的“院”外活動與群眾輿論的有序介入之間的良性互動。特別值得注意的是其中關(guān)于作為治本之策而完善依法的“財政保障機制”和“公共財政體制”的表述。如果以此為契機設(shè)置政府稅制調(diào)查委員會和財政咨詢委員會，并在透明的論證程序中對預算方案進行充分的討論、審議以及對不同利益的協(xié)調(diào)，進而與人大和政協(xié)的“預算議會”化改革相銜接、相呼應，那么中國的權(quán)力結(jié)構(gòu)就肯定會在不久的將來別開生面。因此，在今后中國政治改革中，有必要把一個“論證會時代”作為代議制的過渡階段或者輔助裝置而納入視野之中。

　　中央－地方之間糾紛的處理

　　《法治政府綱要》還提出了“明確劃分中央政府和地方政府之間、政府各部門之間的職能和權(quán)限”的目標。初步設(shè)想的總體框架是“完善集中統(tǒng)一的公共財政體制”、“行政經(jīng)費統(tǒng)一由財政納入預算予以保障，并實行國庫集中支付”。雖然沒有涉及如何處理中央和地方的政府間財政關(guān)系的問題，但根據(jù)縮小階層差距、地區(qū)差距、完備社會保障機制以及增強應對突發(fā)事件能力等迫切需要而對財源實行中央集權(quán)化這一基本方向已經(jīng)很明確了。這樣的舉措對于精簡政府機構(gòu)和層次、防止尾大不掉損及國家統(tǒng)一也具有重大意義�？梢灶A計在行政執(zhí)法中心下移到市、縣層面之后，地方自治（或者地方自治的不同類型）才會提上議事日程。在此之前，中國將堅持中央集權(quán)的體制，并借助其強勢突破既得利益格局而解決那些陳年大難題（例如公共投資的均衡失調(diào)、高齡人口激增的負擔）或者棘手任務（例如決定征收新的稅種和稅率）。

　　不言而喻，無論是在集中財權(quán)的過程中，還是在后來圍繞財政再分配的互動關(guān)系中，地方政府都會提出不同的理由和要求來或明或暗地抵制中央政府的舉措。與此相應，至少有以下幾項制度性舉措應該會逐步提上議事日程。首先需要為中央與地方提供交涉和討論的場所、程序以及具體規(guī)則，無論是在全國人大、還是在國務院財政部，都需要協(xié)調(diào)政府之間財政關(guān)系的論壇。其次，為了有效集中財權(quán)，預算開支中的相當大的份額必須交付地方使用或者在地方之間進行調(diào)節(jié)，把“取之于地方、用之于地方”作為加強中央汲取能力的正當性根據(jù)、作為維持地方積極性和向心力的杠桿。在這樣的條件下，地方政府到中央部門來陳情、稟告以及討價還價的活動就會非常活躍，并且很有可能導致某種“顧客政治”的結(jié)局。第三，為了避免密室交易、分配不公以及交涉成本過高，中央將不得不逐步使財政再分配和預算收支更加公開化、透明化、符合程序正當?shù)脑瓌t，而地方則會漸次提出自主征稅、改變國稅和地方稅的比例以及縮小中央財政移轉(zhuǎn)部分的比重的要求。

　　在中央鑒于條件不成熟、或者出于利己動機而拒絕地方在擴大自主財源和管理權(quán)限方面的要求時，就會產(chǎn)生國內(nèi)政府之間的糾紛。這些糾紛的發(fā)生意味著需要在調(diào)整相互關(guān)系的政治性論壇或者行政程序之外，另行建立依照憲法和法律處理爭端的制度。過去司法部門一直把審判、仲裁、調(diào)解等方式限于解決公民個人、企業(yè)、團體之間以及民間部門與政府部門之間的問題，而沒有把國內(nèi)政府之間的糾紛也考慮在內(nèi)。《法治政府綱要》提出了劃分中央政府和地方政府之間的職能和權(quán)限的目標，還提出了“遏制亂收費”、“嚴禁行政機關(guān)設(shè)立任何形式的‘小金庫’”、“嚴禁以任何形式返還上繳財政的行政事業(yè)性收費”等具體任務，這實際上就涉及了政府之間糾紛如何處理的問題。集中行政許可權(quán)和行政處罰權(quán)也很容易引起政府之間圍繞權(quán)限范圍的爭執(zhí)。因此，建立憲政委員會或憲法法院并把解決國內(nèi)政府之間的糾紛也作為該機構(gòu)的一項職責，或者在全國人大單獨設(shè)置“中央地方糾紛處理委員會”，或者在國務院設(shè)置“政府之間糾紛咨詢委員會”就是題中應有之義。

　　此外，行政執(zhí)法減少層次、重心下移之后，基層侵權(quán)的現(xiàn)象將逐步凸顯出來，中央政府如何有效防止市、縣行政的恣意化也會成為制度設(shè)計上的重要項目。為了減少行政機構(gòu)基層的“黑箱操作”和監(jiān)控成本，有必要及時推行“基層開放”的改革，把中央“一點全望裝置（Panopticon）”式監(jiān)控的權(quán)力關(guān)系改變成基層多角度互相觀察式監(jiān)控的權(quán)力關(guān)系。具體說來，就是有計劃、有步驟地導入基層行政首腦直接選舉制、地方居民投票制（局部公投）、方便群眾提起行政訴訟以及尋求其他方式的司法救濟、完善行政性解決糾紛的方式方法、建立和健全輿論監(jiān)督、問責、彈劾機制，等等。在“基層開放”方面，《法治政府綱要》也已經(jīng)出臺了一部分舉措，其中特別值得指出的是為接受到“不利的行政決定”的相對人、利害關(guān)系者提供了陳述和申辯乃至公開聽證的機會�？偠�言之，《全面推進依法行政實施綱要》的頒布標志著政治改革已經(jīng)從量變階段進入質(zhì)變階段，而質(zhì)變的起點和重點都必須落實到“基層開放”這一層面。

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