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英美證據(jù)法學的理性主義傳統(tǒng)[一]
英美證據(jù)法學的理性主義傳統(tǒng)[一] 一、導言：證據(jù)與人類的理性發(fā)展
人類自從原始社會向階級社會轉(zhuǎn)變而來，糾紛的解決便帶上了公力救濟的特性，私力救濟因此而消遁。公力救濟取代私力救濟雖說是人類理性的一大進步，但在公力救濟的源流中，人類理性得以呈現(xiàn)的程度是不平衡的，證據(jù)作為人類解決糾紛的理性表征和實踐依憑，其內(nèi)在的含義和表現(xiàn)形式也歷盡了多種變遷。人們認識到，解決糾紛必然依靠事實，但事實究竟何在？糾紛的當事者不可能告知案件事實的真相，糾紛的裁斷者也不可能知悉案件事實的真相，因而唯有依靠外在的證據(jù)。從證據(jù)中推斷事實或猜想事實，始終伴隨著糾紛解決的理性過程 .
但對證據(jù)內(nèi)涵的認識，人類經(jīng)歷了兩個性質(zhì)迥異的發(fā)展階段。在最初的階段，證據(jù)被視為是神明啟迪的的工具和媒介，通過宣誓裁判、神明裁判以及決斗裁判等等方式的運用，“神明”會告知糾紛的解決者案件事實的真相之所在，這便是被稱為非理性的司法證明方式的“告知真理”性質(zhì)的證據(jù) .這種意義上的證據(jù)，可以稱之為“神證”。
莎士比亞在其劇本《理查德二世》（RichardII）中，曾經(jīng)描述過這樣一個故事：兩個公爵被傳喚到國王面前就他們究竟是哪一個人犯下了嚴重的叛國罪而互相爭訟。糾紛的每一方都急迫地欲證明自己的忠誠，同時證明對方是名單中的叛徒。在他們被帶到國王面前之前，國王問大臣高特（Gauant），這起糾紛是不是基于古代所言的預謀或惡意，他們是否有已知的叛逆的理由和事實。高特（Gauant）回答說：就我從其論辯中所知，這起糾紛中不存在深刻的惡意，但對國王顯然是有危險的。國王聽后這樣說道：那么，就把他們傳喚到我們面前來吧，讓他們面對面，眉頭對著眉頭，我們就開始聆聽控告者和被控告者自由地辯論。在他們聽取辯論后，國王和其他在場者都沒有被說服作出決定，然后國王極不情愿地同意：對你們之間不斷膨脹的分歧和仇恨，讓你們的劍和刀來作出裁斷吧！就在他們準備戰(zhàn)斗之時，國王在最后一刻驟然制止了他們的決斗，并對他們雙方都作出了懲罰。這是人類致力于和平解決糾紛的一個不幸努力的經(jīng)典范例。
對莎士比亞描述的訴訟程序的精確細節(jié)我們并不關心，也不關注這種解紛模式是否已在政治的意義上或其他意義上涉及到“審判”。我們這里所須注意的是，這種被傳統(tǒng)視為“非理性”的裁判程序中，已經(jīng)包含了一些合符理性的因素：堅持對特定的指控進行審判；控告者和被控告者在權威者面前進行對質(zhì)；每一方都有獲得聽審的機會；對辯論的細查（兩次）；致力于說服當事人和平地解決糾紛；合法的權威者對訴訟程序的每一個階段都有最終的控制權，但訴訟程序的原始啟動權和如何進行訴訟的某些決定權由當事人控制行使。這是一個正規(guī)的對抗制程序，權威者對此予以監(jiān)督，在大多數(shù)的程序階段都涉及到辯論和決定。這種糾紛解決過程中涉及到的主要的“非理性”因素就是用武力來進行證明，這是當事人可以利用的最后一種手段，其目的是訴諸上帝來為正當?shù)囊环秸撧q者進行辯護。
在一個給定的情形下，人類存在著選擇推理與辯論以外的方法來解決糾紛、分歧、競爭或比賽的各種理由，比如可以選擇決斗、扔硬幣、將勝利的結果賦予給得分最高者、將糾紛者的手臂放置于燒開的油鍋中等等。人們可以為他們所選擇的解紛方式的合理性尋找出各種理由，但是，這些方法方式本身并不能因此而成為撒耶（Thayer）所稱的“理性”方法�！袄硇浴钡淖C明制度是一種使用推理來決定糾紛的事實和法律問題的方法。撒耶對這種理性主義證明方法的特殊見解曾經(jīng)作出這樣的清楚的概括：“法院通過衡量證詞或其他證據(jù)的方法，在理性的天平上來決定任何問題，并像現(xiàn)在所決定的那樣來決定訟爭的問題�！笨梢�，雖然非理性主義的司法證明方法中也都或多或少地含有某些理性的因素，但作為其本質(zhì)性的傾向，它們與理性主義的司法證明方法具有性質(zhì)上的區(qū)別。人類不斷地趨于進步一個重要表征，便是司法證明方法上逐漸地實現(xiàn)了由非理性到理性的轉(zhuǎn)變。理性的司法證明方法便是利用證據(jù)來求證案件真相的方法，也就是理論上所稱的“證據(jù)裁判主義”。以事實為內(nèi)核的證據(jù)裁判主義是劃分理性證明和非理性證明的分水嶺。
英美證據(jù)法學的發(fā)展歷史源遠流長，其思想體系博大精深。每一位證據(jù)法學家都留下了他們關于證據(jù)問題的深刻思考，并對證據(jù)法學的發(fā)展產(chǎn)生了不同程度上的影響，同時也對英美主流的證據(jù)法律規(guī)范意識起了推動作用和塑構作用。我們試圖對他們作出簡要的介紹和評論。自然，英美證據(jù)法學發(fā)展的過程也并非一帆風順、毫無曲折的。他們當中更多的是趨同性思維，但也不乏異聲和背逆思維。事實上，正是這兩種思維模式的共存互補，相互激蕩，才匯聚成英美司法證明的理性主義傳統(tǒng)。英美理性主義的司法傳統(tǒng)是證據(jù)裁判主義和自由證明主義的實踐積淀。大多數(shù)證據(jù)法學家都將這種理性主義的傳統(tǒng)作為自己的理論建構的基礎和核心觀念。其中呈現(xiàn)出的若干基本命題已經(jīng)獲得了公理性的價值，成為人們無需討論的理論假設。當然，作為這種理性主義證據(jù)傳統(tǒng)的側重點和表達的規(guī)則，在各個時代并非完全一致，相反，它們始終都處在變化當中。
二、英美證據(jù)法學的歷史考察
英美證據(jù)法學的內(nèi)容和涵蓋范圍非常廣泛，單從歷史研究的視角而言，下面的這些問題都要在歷史考察中予以提及：古典的和中世紀的修辭學；對歐陸曾經(jīng)盛行的數(shù)字式的證明制度所進行的各種爭論；蓋然性理論的歷史；19世紀后期的法庭辯論術以及審判心理學的產(chǎn)生，還有其他分支學科。但是由于篇幅和素材，我們不可能面面俱到，無所不及。事實上，我們只要概要地介紹一下從1754年吉爾伯特的證據(jù)法專著的出版到1943年威格摩爾去世這一段歷史，就可以領略英美證據(jù)法學發(fā)展的風采，并可以把握住英美證據(jù)法的理性主義傳統(tǒng)得以演變、形成的主要脈絡。為了便利起見，這里的介紹主要分為四個時期：（1）1800年以前；（2）1800年到1850年；（3）1850年到1900年；（4）1900年到1960年。各個時期皆有其代表性人物。第一個時期，證據(jù)法發(fā)展比較簡陋。第二個時期，出現(xiàn)了一位偉大的證據(jù)法學家邊沁，以邊沁的觀點為中心展開了激烈的爭論，爭論的焦點是證據(jù)法的改革問題。這是英美證據(jù)法學上的首次爭論，形成了英美證據(jù)法學理論的第一波。這主要發(fā)生在英國。第三個時期，由第二個時期形成的爭論在繼續(xù)進行，但爭論的地域范圍已超出了英國，波及到了英屬殖民地印度、美國等國。在這個時期，美國的證據(jù)法學得以萌生、發(fā)展，形成了美國證據(jù)法學的第一代，自此，美國證據(jù)法學便在英美證據(jù)法學的發(fā)展歷史上起著牽頭羊的作用，一直領著風騷。第四個時期，它屬于美國的威格摩爾時代，威格摩爾的學說理論影響久遠。下面就基本按照時間順序作一簡單的描述，所謂理性主義的傳統(tǒng)在這一描述中會有若隱若現(xiàn)的展示。
（一）、1800年以前
證明的問題是一個古老的問題，只要有審判，就會有證明；因此，證明的歷史與審判一樣古老；同時也與法律的發(fā)展一樣地古老。在此意義上，證據(jù)法的發(fā)展歷史可以追溯到最早期的法律文獻當中。然后，考察英國證據(jù)法的發(fā)展史，這種古老歷史的說法只有在非常有限的意義上才是正確的。事實上，專門研究證據(jù)和證明問題的英國證據(jù)法學著述，只是在較晚的時期才開始出現(xiàn)的。這種現(xiàn)象的產(chǎn)生有這樣幾個原因：在相當長的歷史時期，解決爭議的事實問題的主要方法并不要求實行“證據(jù)”制度；早期的解決糾紛的方式，如神明裁判、決斗裁判和宣誓裁判以及形成中的陪審團審判，都不需要對所主張的事實不具有第一手材料和信息的裁判官來作出決定。證據(jù)規(guī)則的早期發(fā)展歷史就是一段在不同時期形成的不同原則的形成史。加蓋封印的文件具有絕對性效力的規(guī)則是在較早時期形成的；關于證人的能力的規(guī)則大概十在十六世紀形成的，到十九世紀關于證人能力已經(jīng)成為爭論的主要領域。反對自我歸罪的特權規(guī)則在普通法上扎根是在十七世紀。對于傳聞規(guī)則的起源存在著許多爭論，但是比較清楚的是，直到17世紀后它才開始牢固確立。每一條證據(jù)規(guī)則都有其自身的、有時是含糊不清的、常常又是螺旋式的發(fā)展歷史。有時，單個的判例只是對司法實踐的認可，而實踐又存在于原則形成之先。就證據(jù)法而論，有時所稱的“現(xiàn)代證據(jù)制度”，主要乃是十八世紀后期和十九世紀早期的產(chǎn)物。事實上，它是由第二手的證據(jù)法學家根據(jù)分散于數(shù)個世紀的材料而型構成的。
1794年在審理“華倫-哈斯汀”（Warren Hastings）一案的時候，據(jù)說埃德茫德-博科（Burke）法官曾經(jīng)說過這樣一段話：“確實，有一些關于證據(jù)法方面的著述，但是非常概括、抽象，包含在非常小的指南針中；他知道有一只鸚鵡能夠在半小時內(nèi)學會所有的證據(jù)規(guī)則，并在五分鐘內(nèi)將它們復述完畢”。
可見，在早期證據(jù)法發(fā)展時期，證據(jù)法是極為簡陋的。第一本重要的證據(jù)法著作是由吉爾伯特（Gilbert）完成的。吉爾伯特試圖將證據(jù)法的全部內(nèi)容都歸納在一條證據(jù)法的基本原則之上，這就是最佳證據(jù)規(guī)則。英國學者巴勒（Buller）于1772年發(fā)表的《初審法院審判證據(jù)法》一書曾經(jīng)將整個證據(jù)法歸結為九條規(guī)則，后來又把它歸納為十二條規(guī)則�？济锥鳎–omyn）在當時八卷本的百科全書般的法學著述中，直到其1822年最后一版，其關于證據(jù)方面的內(nèi)容也不到40頁。布蘭克斯通（Blackstone）在其名著《英國法釋義》僅用不到10頁紙的篇幅論及了證據(jù)法這個題目。
證據(jù)法尚未獨立成法的原因有這樣幾個：其一，與證據(jù)有關的判例是分散在各種法律報告和匯編中的。在十七世紀，諸如斯戴爾（Style）和鄧肯比（Duncombe）所寫的應用性著作，只是在“證據(jù)”的標題下，收集若干案例。海爾（Hale）和豪金斯（Hawkins）分別于1682年和1716年寫的刑法早期專著已有獨立的章節(jié)論述證據(jù)問題。但是，直到1800年以前，幾乎不存在對證據(jù)法進行獨立研究和論述的長篇著述。1717年由威廉－尼爾森（William Nelson）寫的《證據(jù)法》概要，就是較早的一個例子。無署名著作《證據(jù)理論》于1761年出版，后來與吉爾伯特的著作一起受到了批評，因為它將最佳證據(jù)規(guī)則庸俗化了，而這對十九世紀的作者來說是一個持續(xù)性的難點。有人認為該書的作者是于1771年到1778年擔任英國上議院院長的亨利－巴沙斯特（Henry Bathurst）。其侄子弗朗西斯－巴勒在1772年出版著作《與基層法院審判相關的證據(jù)法》一書時，將巴沙斯特該著作中的許多內(nèi)容都置于導論中了。有一些著作，諸如摩根于1789年出版的三卷本《證據(jù)法專論》幾乎沒有產(chǎn)生什么影響。在1800年以前出現(xiàn)的最為重要的獨立著作是吉爾伯特的《證據(jù)法》。這在后面要介紹。
無論是獨立的專著還是在其他著作中對證據(jù)問題的專門論述，都沒有用一種體系化的方式來論述證據(jù)問題。甚至是吉爾伯特的著作，雖說到那時為止是最為系統(tǒng)化的，但仍屬案例的匯編，只是將這些案例分別歸屬于幾個簡練的、聯(lián)系松散的、概括的主張之下而已。在博科（Burke）法官說出前述一段話時，確實是存在一些理由相信，反映在第二手作品中的證據(jù)法，并不能作為一個“學科”來對待。
十八世紀末期，證據(jù)法學得到發(fā)展的一個重要因素便是法律報告的大量增加，尤其是基層法院的法律報告。威格摩爾曾經(jīng)這樣論述道：“公元1790年到1830年，證據(jù)制度發(fā)展的春天來到了。在這數(shù)十年間，所確立的原則開始發(fā)展成為大量的規(guī)則和判例。在基層法院1790年到1815年這段四分之一世紀的時間中法律報告中，有關證據(jù)的裁決比過去兩個世紀還要多。在這種發(fā)展中，主導性的影響是顯而易見的：基層法院裁決的法律報告被大量印刷出來”。
（二）、吉爾伯特
吉爾伯特在1722年到其去世1726年期間，是英國稅務法院的大法官。他著作頗豐，但幾乎全部著作都是在其去世后才出版問世的�！蹲C據(jù)法》1754年首版于都柏林，后來又再版了幾次，最后一般是在倫敦1801年。編輯是塞維克（J.Sedgwick）。這本著作在30年后能夠問世，而且成為在邊沁著作出現(xiàn)以前的最為重要的作品，這本身就說明了它的質(zhì)量和原創(chuàng)性。吉爾伯特是英國著名哲學家洛克的學生，也是一個業(yè)余數(shù)學家。在這本著作中，吉爾伯特試圖明確地根據(jù)洛克的哲學觀提出一個關于證據(jù)規(guī)則的統(tǒng)一理論。這本專著的出現(xiàn)，標志著英美證據(jù)法學專門化研究的開端。這無疑具有重要的歷史意義。吉爾伯特的寫作風格是簡單而協(xié)調(diào)的，其成功的關鍵之處在于他力圖將證據(jù)法理論奠基于蓋然性的觀念之上，并由此形成有內(nèi)在緊密聯(lián)系的體系。該書在一開頭便引用了洛克的話：“首先，已經(jīng)為人類智慧所觀察到的是，存在著數(shù)種刻度：從完善的確定性和確實性，到不大可能和未必可能，直到不可能的范圍。相對于這種證據(jù)的刻度，人類理智也存在相應的幾種刻度，這可以稱作為‘同意的程度’：從完全的確信和信賴，到猜測、懷疑、不信賴和不相信”。這種關于蓋然性程度的層次劃分，為后來的邊沁所繼承，最終被英美證據(jù)法學的主流所接受。
確實性是建立在人們對永久性事物的清晰和直接的觀察基礎之上的，同時有賴于人類自身的適當?shù)睦碇�。生活事務極少有這種確實性。因為它們一般是短暫的過程，不能為其他人清晰地觀察和報告。相應地，人們的權利也只能根據(jù)低于確實性的基礎予以決定，這就是蓋然性的判斷。吉爾伯特試圖根據(jù)洛克的知識論建立起證據(jù)法的理論。吉爾伯特寫道：“因此，與證據(jù)相關聯(lián)的第一個也是最重要的一個規(guī)則便是，人們必須要有適合于事實性質(zhì)的最佳證據(jù)；法律的設計就是要對權利狀態(tài)的認識達到剛性的確實性，而沒有適合于該事情性質(zhì)的最佳證據(jù)就沒有該事實的確實性”。
這就是吉爾伯特所型構的最佳證據(jù)規(guī)則的極其概括和剛性的公式，據(jù)此，吉爾伯特進而確立了證據(jù)的不同種類并將它們根據(jù)蓋然性的程度予以排列，從而形成了一個形式化的等級結構。處在這個結構頂端的是被視為最最佳證據(jù)的公共記錄文書。
吉爾伯特的觀點對巴舍斯特（Bathurst，1761）、巴勒（Buller，1772）和皮克（Peake，1801）所著的更具務實性的證據(jù)法專著產(chǎn)生了影響。它們代表了英國證據(jù)法專業(yè)化、實務化著作的第一波。布蘭克斯通在寫作《英國法釋義》有關內(nèi)容時，總是引導其讀者去讀吉爾伯特的著作，“因為這是一本難以概括或刪節(jié)的著作，否則的話，就不能不遺漏或失去某些優(yōu)美之處，或者損傷它的整體之美”。吉爾伯特的崇拜者都認為他以一種清晰的、簡潔的和有用的形式，提出了一個內(nèi)在協(xié)調(diào)的證據(jù)法理論框架�？赡苷且驗槁∽u過盛，這才刺激了邊沁對吉爾伯特進行了猛烈的攻擊。
在邊沁看來，吉爾伯特所犯錯誤的最直接原因是在內(nèi)容體系安排上有缺陷；最終的原因便是法律裙帶關系的險惡利益在作祟，它力圖將證據(jù)法學科一直置于混亂之中，以便謀取利益；結果便是錯誤地賦予書面證據(jù)優(yōu)越于口頭證據(jù)的效力，而這是一個虛假的理論。吉爾伯特和他的追隨者以書面證據(jù)和口頭證據(jù)的區(qū)分作為其理論體系的基礎，這就導致了這樣幾個錯誤：忽視了實物證據(jù)；對情況證據(jù)沒有給予足夠的重視；忽略了幾個關鍵的區(qū)別。例如，吉爾伯特沒有區(qū)分預先規(guī)定的證據(jù)和臨時形成的證據(jù)之間的界限。把書面證據(jù)排在非書面證據(jù)之上，便犯了混淆文書的確實性（authenticity）和真實性（verity）之間界限的錯誤。很少有書面記錄不是確實的，但許多書面記錄卻是不可靠的。吉爾伯特將立法機關和國王法院的法律記載排在蓋然性等級結構的最上端。邊沁嘲諷吉爾伯特過分地運用了數(shù)學，邊沁認為吉爾伯特實際上是把記錄當成了“超人”或“圣人”所制作的顯示權利的圖表。然而邊沁認為，這些制作記錄的官員也是凡人，其可靠性也要按照與其他人一樣的標準予以決定，法律紀錄是最不可靠的，它們是真理和謊言的混合物或蓄水池，它們都未加分辨地糾纏在一起，也不知道是由誰執(zhí)筆的，保存在各種命令的名下，它們很少受到維斯特敏斯特大廳法官的監(jiān)督。在邊沁的眼中，它們只是法律擬制的儲藏室，是尤其值得懷疑的。在對吉爾伯特的證明力等級觀的其他方面做出批評以后，邊沁這樣總結他對吉爾伯特的評價：“貫穿其著作始終的乃是這樣一種筆調(diào)：老態(tài)龍鐘、喋喋不休、思維狹隘、荒誕不經(jīng)、以訛傳訛、無止無盡的自相矛盾，而人們是希望從這一本著作中來理解證據(jù)法的真正理論的”。
在邊沁的證據(jù)法著作中，對吉爾伯特這種尖銳的攻擊也可以在其對其他人的攻擊中看到。成為邊沁攻擊的目標的論題有許多，例如大家都熟悉的有對法律擬制、法官造法、普通法與衡平法的兩分法、法官與其公司神秘化中的邪惡利益等等。表面上看，邊沁對吉爾伯特的攻擊是其證明力的等級劃分，但實際上，邊沁攻擊的真正目標是那種按照形式規(guī)則對蓋然性的判斷予以調(diào)節(jié)的努力。
在一個很重要的意義上說，吉爾伯特所作出的主要成就之一便是為邊沁提供了一個可以分辨的、攻擊的靶子。在吉爾伯特之前，還沒有一個“證據(jù)法”可供批評。吉爾伯特的著作對證據(jù)法者們法律分支首次形成了一個協(xié)調(diào)一致的也是最有影響的理論，因而使吉爾伯特成為被關注的焦點。尤其是，在邊沁的眼中，吉爾伯特的理論還是顯然錯誤的。直接的錯誤是對證明力的分類做法，但該事情的核心乃是主張對證據(jù)的衡量可以由剛性的規(guī)則來調(diào)整。吉爾伯特所使用的“蓋然性規(guī)則”一語，實際上是揉合了證據(jù)的可采性和證據(jù)的份量這兩個問題，并且認為這兩個問題都可以用形式的規(guī)則來規(guī)范；而對此，邊沁認為前者是不應當去做的，后者是不可能去做的。
雖然邊沁的著作是在他去世后才發(fā)表的，而且自發(fā)表后也極少引人注意，但邊沁對吉爾伯特的批評卻在很大程度上為歷史的判斷所證實了。吉爾伯特的多數(shù)追隨者，無論是法官還是學者，如皮克（Peake）、菲利浦斯（Phillipps）、斯達克（Starkie）、格林列夫（Greenleaf）、泰勒（Taylor）、貝斯特（Best）等等，都將最佳證據(jù)規(guī)則作為基本原則對待。有的學者為了避免使他們處在窘迫境界，他們努力對最佳證據(jù)規(guī)則的適用范圍加以限制，或者弱化其規(guī)則的剛性，使之成為柔性法則，這樣實際上就降低了最佳證據(jù)規(guī)則的地位。但是到十九世紀期間，正如撒耶最終指出的那樣，人們又將最佳證據(jù)規(guī)則從積極的告誡規(guī)則轉(zhuǎn)化為剛性的排除規(guī)則，這使之變得更加剛性了。因為按照告誡規(guī)則，它只是要求人們提供最為可靠的證據(jù)，尤其在涉及文書證據(jù)時是這樣；而按照排除規(guī)則，有時則必然導致有價值證據(jù)的喪失，有時則會導致更加復雜的界分和例外。撒耶得出結論認為：“吉爾伯特為適應洛克的哲學理論而作的努力，乃是不成熟的、不充分的，也是野心勃勃的。為了建立一個證據(jù)規(guī)則的體系，吉爾伯特所作出的這種粗陋的開端性的努力，不是幫助了法院辦案，而是有損于此的”。
對人類歷史上首次就證據(jù)理論提供一個協(xié)調(diào)一致的原則化體系所作出的努力而論，上述種種批評未免過于苛刻。尤其是，后人對吉爾伯特理論的過于剛性的解釋可能是作者本人始料未及的�？墒菬o論如何，吉爾伯特的理論觀點是不能成立的，對實踐所產(chǎn)生的影響也是負面的，這種評論觀點占著主流。同樣，到十九世紀，是邊沁的概念主義理論而不是吉爾伯特的理論占有主導位置。這不是因為邊沁對吉爾伯特進行了抨擊，而是因為后來者從邊沁論著中選擇出了有益的部分。
（三）、邊沁
邊沁是英國著名的哲學家，同時也是英國著名的證據(jù)法學家。在邊沁著手于十九世紀前十年撰寫證據(jù)法學著作的時候，它所面臨的證據(jù)法律制度具有以下特征：法官造法；大多數(shù)的法律相對較新或者是新近才被看作具有法律效力的；證據(jù)法是相當支離破碎的，并充滿了為應付不同時期不同形勢所產(chǎn)生的各種例外、界限區(qū)分以及含糊的技術性。吉爾伯特、巴勒和皮克的著作力圖為這種證據(jù)法律制度設定某種秩序，并為這些有點怪異、各式各樣的證據(jù)規(guī)則提供和諧的理論基礎。為了使證據(jù)法變得更具可視性，并力求對非常混亂、極不理想的證據(jù)規(guī)則予以合理論和體系化，它們提供了一些便宜但卻脆弱的目標。邊沁利用吉爾伯特和皮克的著作當作對證據(jù)規(guī)則和法律職業(yè)者進行猛烈轟擊的焦點。邊沁認為，這些法律職業(yè)者創(chuàng)造了這些證據(jù)規(guī)則并捍衛(wèi)這些證據(jù)規(guī)則，只是為了促進它們自身的不可告人的邪惡利益。
邊沁開始著手寫作證據(jù)法學著作建構其理論體系的時候，正是十九世紀的初葉，主要在1803年到1812年期間 英美證據(jù)法學的理性主義傳統(tǒng)[一]。這時尚處在法官創(chuàng)造證據(jù)規(guī)則以及學者對證據(jù)規(guī)則進行專門化論述的早期階段。正是因為處在這樣一個歷史的早期階段，程序規(guī)則及證據(jù)規(guī)則均處在受檢討和批評的狀態(tài)，同時關于這些規(guī)則的技術性問題也存有相當多的爭論。就是在這樣的歷史時期，邊沁開始了對證據(jù)規(guī)則和證據(jù)法學理論的思考。邊沁的證據(jù)法學著作到1820年代問世。但是，此時已經(jīng)有一些其他的證據(jù)法學著作也相繼出現(xiàn)了。尤其是，伊凡斯（William David Evans）的兩卷本論述曼斯菲爾德（Lord Mansfield）民事判例的著作，也于1803年出版了。在這本著作中，伊凡斯用較長的篇幅論述了證據(jù)法問題。雖然伊凡斯的這本著作基本上被人忽視了，但是，伊凡斯在1806年出版了他翻譯的法國著名學者波蒂爾撰寫的專著《債務專論》一書，在這本譯著中，他乘機利用更長的篇幅對證據(jù)法問題作了更加系統(tǒng)的闡述。這本著作是非常有影響的。在1800年到1830年期間，除了有若干法律事務工作者編寫的并無特色的證據(jù)法著作簡編外，出現(xiàn)了兩本很有影響的學術專著。一是菲利普斯（Phillipps）于1814年出版的證據(jù)法學專著，另一是斯達克（Starkie）于1924年出版的證據(jù)法學專著。這兩本著作占領市場有許多年。尤其在美國影響更大。在邊沁的同時代，出現(xiàn)了一個名為格拉斯福德（William Glassford）的蘇格蘭律師，他根據(jù)諸如雷德（Reid）和斯特瓦特（Stewart）這樣的蘇格蘭普通意識哲學家的哲學觀，撰寫了一本關于司法證明方面的專著，闡述了他自己的司法證明理論。他所依賴的哲學觀和洛克的實驗主義哲學觀是相對立的。在這本著作中，格拉斯福德一反過去慣常使用的原子方法論，而首次使用綜合方法論提出了衡量和評估證據(jù)的模式。盡管格拉斯福德提出的這個新觀點在十九世紀并沒有產(chǎn)生影響，甚至在蘇格蘭也復如此，但是，他的這個觀點和所使用的方法論卻已經(jīng)包含了衡量證據(jù)的現(xiàn)代模式的種子。按照現(xiàn)代模式，應當根據(jù)某一種蓋然性標準理論對單個證據(jù)的證明力進行綜合衡量。這種方法顯然與幾乎為所有英美學者所接受的衡量證據(jù)的傳統(tǒng)方法是極不相同的。這對邊沁理論的出現(xiàn)也是有影響的。
由上可以見出，邊沁于1820年代出版的證據(jù)法專論和司法證明的理論基礎，并不是在歷史的真空中出現(xiàn)的，而有著歷史的源流。雖然邊沁聲稱他是在一片空白的基礎上創(chuàng)建其證據(jù)法學理論體系的，但是，我們不僅可以把他所稱與諸如巴勒和皮克這樣的普及性、實務性的參考書作一比較，而且也有機會把它同諸如吉爾伯特、伊凡斯、菲利普斯、斯達克以及其他作者的具有反思性和原則性的著作作一比較。比較的結果，區(qū)別是相當大的。標準的證據(jù)法學著作是法律家寫給法律家看的。象吉爾伯特、伊凡斯這樣的作者均致力于根據(jù)某個原則對證據(jù)法予以系統(tǒng)化的工作；他們中的大多數(shù)人均為特定證據(jù)法原則的細微改革進行辯護，但是一般來說，他們都是接受法院基于司法實踐而務實地發(fā)展出來的凌亂的技術性證據(jù)規(guī)則的。邊沁不同，他贊同廢除所有的形式證據(jù)規(guī)則，回到以日常生活經(jīng)驗和普通理智推理為根據(jù)的自由證明的“自然”體制中去。他將他對所有人為的技術性規(guī)則的劇烈抨擊同他對法律職業(yè)和法官造法的整個體制的譴責聯(lián)系在一起。所以，邊沁的證據(jù)法學著述受到了迥異的回應，這就毫無驚奇之處了。甚至他的最親近的門徒杜門特（Dumont）對他的觀點也有所保留。他的其他一些崇拜者，如鄧曼（Denman）、布洛海姆（Brougham）以及后來的貝斯特（Best）等等，在接受邊沁的結論和理由的時候也都是很有選擇的。相反，甚至邊沁理論的尖銳批評者，如易卜生（William Empson）等等，則認可其證據(jù)法學著作的極端重要性。
邊沁對當時證據(jù)規(guī)則的劇烈批評引起了不盡一致的反映，并促成了一些謹慎的細微改革。更有諷刺意味的是，這些改革主要還是由他所曾經(jīng)猛烈攻擊過的職業(yè)法官推動而形成的，如鄧曼、布洛海姆、愛普爾頓等等。但實際上，邊沁的勝利比一般人所認知的還要意義深遠。自他以后所發(fā)生的幾乎所有的變化均是朝著他所引發(fā)的方向進行的，或許更加重要的是，有拘束力的證據(jù)規(guī)則所覆蓋的問題，在數(shù)量上較之人們閱讀守舊的證據(jù)法學教科書所產(chǎn)生的疑問要多得多。證據(jù)作為一個學科，至少在那些尚未被證據(jù)規(guī)則所調(diào)整的方面還是趣味盎然的，猶如這些證據(jù)規(guī)則在實踐中的運作范圍在不斷縮小一樣。在1830年到1870年期間，邊沁的理念一直由諸如鄧曼、布洛海姆、貝斯特以及愛普爾頓這樣的法官及學者保持著活力。此后，邊沁理論的生命力開始減弱了，甚至他的學生在引用他的著作的時候也是有選擇的。對其著作的引用率穩(wěn)步趨降，但是，對他提出的某些建議作有選擇的立法，尤其在證人能力方面的立法，則有助于保持其理論魅力而不墜。迄至1876年，一個繼他而起的又一位頗有影響的英國證據(jù)法學家斯蒂芬（James Fitzjames Stephen曾經(jīng)寫道：在前一個三十年的樣子，邊沁的影響在一定程度上已經(jīng)下降了，這部分是因為，他的某些著作象一個爆裂的外殼，被埋葬在它們所建造的廢墟底下了，也部分因為，在某些非常杰出的、富有活力的法學者的影響下，人們的注意力已經(jīng)轉(zhuǎn)向法制史，尤其是羅馬法的研究了。
或許更為重要的是，在哲學上人們對毫無限制的知性功利主義的支持也穩(wěn)步下降了，而這卻是邊沁著作《司法證明的理論基礎》以及其他著作的哲學根據(jù)。奧斯�。↗ohn Austin）自身曾經(jīng)是一個熱誠的功利主義者，后來也將注意力投向法律的科學分析之中，這就背離功利主義法理學了。密爾（John Stuart Mill）曾試圖對功利主義作出一定程度的修正。鄧曼在為被告人合法權益的技術性保障進行辯護時，使用的是一種將非功利主義和功利主義相結合的方法。在十九世紀后期英國法律思想史上，以斯蒂芬和波洛克（Pollock）等人為例，證據(jù)法學者一般轉(zhuǎn)向使用直接訴諸普通意識和實踐經(jīng)驗的實用主義方法來研究證據(jù)法學了，而實用主義的方法同功利主義最多只有非常脆弱的聯(lián)系。同樣，在美國十九世紀后半葉的證據(jù)法學家中也很少發(fā)現(xiàn)功利主義者了。
海利維（Elie Halevy）這樣寫道：“在邊沁的全部著作中，《司法證明的理論基礎》的篇幅最為宏富，也無疑是最為重要的”。在密爾（John Stuart Mill）編輯的版本中，其頁碼已接近3000頁了。這里不能介紹其論辯的豐富性、多元性以及鏗鏘有力的思辯性，但可以將其核心思想做一個簡潔的介紹：形式法的直接目的是決定的正確性，此即將有效的法律（與功利主義相適應的法律）正確運用于真正的事實；形式法的間接目標是將訴訟煩惱、訴訟成本以及訴訟遲延降到最低限度；在直接目的和間接目的發(fā)生沖突之時，應當根據(jù)功利主義的原則予以決定。但是在邊沁提出的這個公式中，他無疑更加強調(diào)裁判中的真實價值之追求。對事實主張真實性的判斷要考慮到所有相關證據(jù)，正因如此，“證據(jù)是司法的基準”（evidence is the basis of justice）。這種對事實的判斷是建立在對蓋然性的評估基礎之上的，而對蓋然性的評估反過來又是建立在生活經(jīng)驗的基礎之上的。最能夠有助于實現(xiàn)裁判目的的審判制度乃是自然制度而不是技術制度。自然制度的原型是：智慧的家父在一家團聚的氛圍中行使裁判權，糾紛者面對著面，提供相反的證詞，并接受交叉詢問。除非由于過分的訴訟煩惱、訴訟成本或訴訟遲延等緣故，所有相關聯(lián)的證據(jù)和證人，包括當事人本人在內(nèi)，都不受到排除。邊沁寫道：“為了解決糾紛，應當看一切可以看的東西，聽一切可能了解案件事實者所說的話：每一個人都要去聽，但最應當認真聽的，也是首先應當去聽的，是最可能了解案件事實的當事人所說的話”。
邊沁有許多中心的論斷在含義上都是以否定的形式予以表達的，例如，他反對技術制度的過分復雜和故弄玄虛，而且認為它們是荒誕不經(jīng)的。同時認為法律職業(yè)共同體之所以為維護這種復雜制度，是出于自身的不可告人的邪惡利益，是通過復雜制度維持自身的生存或謀取利益。邊沁也抨擊所有的證據(jù)排除規(guī)則，他認為證據(jù)法應采取“不排除原則”（the non－exclusion principle），他反對對證據(jù)的衡量可以用形式規(guī)則加以規(guī)范的思想。正因如此，邊沁的觀點被稱為是“唯信仰論”（anti－nomian thesis）。然而，邊沁論著中還存在著一些積極的方面，比如，他用較長篇幅探討了如何確保證人到庭，如何收集證據(jù)，如何保障證據(jù)的正確性和完整性，并對法官如何衡量證據(jù)的證明力提供了某些指導。
邊沁對證據(jù)規(guī)則顯然是持反對態(tài)度的，他說：“要發(fā)現(xiàn)能夠確保從事物的性質(zhì)作出正確決定的、不陷入謬誤的證據(jù)規(guī)則是絕對地不可能的；然而，人類的頭腦是傾向于創(chuàng)建這種只能增加錯誤決定概率的證據(jù)規(guī)則的。一個公正的真理研究者在這方面所要做的全部事情就在于使立法者和裁判者警覺起來，抵制這種草率的規(guī)則”。
雖然在《司法證明的理論基礎》中，邊沁側重反對的是證據(jù)排除規(guī)則，強調(diào)證據(jù)不排除原則，但事實上，邊沁是反對所有的證據(jù)規(guī)則的，包括規(guī)范證人可信性的規(guī)則、衡量證據(jù)證明力的規(guī)則、證據(jù)數(shù)量規(guī)則等等，認為這些規(guī)則都是有害而無益的。邊沁對唯信仰論所持的這種極端主義觀點，有兩個認識上的來源：其一，邊沁承認，從理論上說，這樣的一個時刻是會到來的：對主要事實和所主張的證據(jù)事實之間的關聯(lián)程度的判斷，可以有益地受到證據(jù)規(guī)則的調(diào)整�！皩⑦@項事情從本能的手中拿過來，使之受規(guī)則的調(diào)整，即便這項任務屬于人類能力范圍內(nèi)的事情，也無論如何是保留給某個較為成熟的未來能力的”。但是，邊沁認為，這項任務即使是可以想象的，卻也是不可能的。
其次，也是更重要的一點，邊沁認為他所反對的僅僅是直接指向法官意志的“堅硬固執(zhí)的規(guī)則”，而不是反對所有性質(zhì)的規(guī)則；不僅如此，他認為，立法者的角色在于提供用于理解的“指示”，用這種指示來進行一般性的指導，邊沁有時甚至也稱它們?yōu)椤耙?guī)則”。這一點是至關重要的，因為后期的學者經(jīng)常質(zhì)疑有拘束力的證據(jù)規(guī)則的合理性，而這種證據(jù)規(guī)則同指導性的證據(jù)原則是不同的。有的學者甚至走得更遠，他們甚至懷疑裁判者對證據(jù)問題作出的裁斷是否應當具有判例的效力，甚至懷疑這樣的裁斷是否要受制于上訴審的審核。威格摩爾在就美國《模范證據(jù)法典》進行爭論時甚至認為，所有的證據(jù)規(guī)則對法官只能是指示性的，而不能是強制性的，他們對證據(jù)作出的裁斷只能在極其例外的情形下，才能受到上訴審的復核。由此來看，邊沁的唯信仰論是影響廣泛而深遠的。
用后面發(fā)展的歷史事實來觀察，邊沁對證據(jù)規(guī)則的一概排斥的觀點只能是部分正確、部分錯誤。正確的部分在證明力，錯誤的部分在證據(jù)能力。威格摩爾對此曾作出過經(jīng)典性的概括：“證明的原則體現(xiàn)了陪審團在采納證據(jù)性事實后對之進行處理的思維自然過程，而證據(jù)的可采性規(guī)則則體現(xiàn)了英美陪審團制度獨特的人為的法律規(guī)則”。
在證據(jù)份量規(guī)則方面，邊沁的觀點基本上占有優(yōu)勢。只有兩個主要的例外。一是關于證據(jù)充分性的最低限度要求的證據(jù)規(guī)則。比如對偽證罪的補強證據(jù)的要求；在共犯證據(jù)的判斷上的補強要求；某些性犯罪案件中的補強證據(jù)要求。此外，民事訴訟或刑事訴訟中的證明標準也可以解釋為證據(jù)的數(shù)量規(guī)則。二是關聯(lián)性規(guī)則。對于關聯(lián)性規(guī)則究竟是否屬于法律問題存在著爭論。如果屬于法律問題，則關聯(lián)性規(guī)則不屬于證據(jù)份量規(guī)則；如果屬于事實問題，則關聯(lián)性規(guī)則屬于證據(jù)份量規(guī)則。撒耶提出的觀點認為，“法律不能為關聯(lián)性提供一個標準”。但斯蒂芬、貝斯特、威格摩爾等總是主張，自然證據(jù)是可以由實定法規(guī)則予以限制或修正的，其結果便是，法院有時也會將邏輯上有關聯(lián)的證據(jù)當作是無關聯(lián)的證據(jù)，因而有些關于關聯(lián)性的司法決定具有判例的價值。這實際上僅僅是語匯之爭，并不具有實際意義。因為對證據(jù)的關聯(lián)性是不可能劃出一條形式線路的，法官在這個領域傾向于按照邊沁的理論行使裁量權。要而言之，對證據(jù)份量或可信性的問題極少有形式規(guī)則予以調(diào)整。在這個方面，邊沁如果不能說是全面獲勝的話，也是基本獲勝了。
至于證據(jù)的排除規(guī)則，其情形便不是那么簡單了。邊沁提出的有些論斷是被接受了，但還有一些主要的論斷，如將當事人和其他人排除在適格證人之外的觀點，最終都消失了。
在邊沁之后所發(fā)生的幾乎所有的變化都是朝著廢除或降低排除規(guī)則的重要性這一方向進行的。這個傾向性更明顯地表現(xiàn)在英國，尤其在民事訴訟證據(jù)領域。然而，邊沁的不排除證據(jù)的一般原則并沒有被接受。某一些證據(jù)原則，例如法律職業(yè)特權規(guī)則、部分傳聞規(guī)則、先前有罪判決規(guī)則、還有其他一些保障刑事被告人的證據(jù)規(guī)則，都牢固地植根于法律制度中。有一些證據(jù)規(guī)則還處在爭論中。即便排除性證據(jù)規(guī)則已不斷減少，但目前尚看不出其被全部廢棄的前景。
然而，邊沁的唯信仰論還是具有深刻的歷史影響的。邊沁以后，證據(jù)法的實際范圍縮小了，強制性調(diào)整規(guī)范穩(wěn)步趨降。困擾證據(jù)規(guī)則闡釋者的一個問題是：“如果沒有證據(jù)規(guī)則了，那對證據(jù)和證明還有什么可學呢”？
（四）、斯蒂芬
對邊沁理論的這種部分拒絕，在最后一位重要的英國證據(jù)法學家斯蒂芬的著作中可以很顯然地看出來。斯蒂芬同意邊沁的部分觀點，如他也認為，英國法是過于復雜和過于技術化了；他贊同進行特定的改革；他既熱衷于對證據(jù)法律制度的系統(tǒng)化，也贊成證據(jù)制度的簡易化�？墒桥c邊沁不同的是，他認為法官所造的證據(jù)法是充滿睿智和實際經(jīng)驗的。他看到了形式證據(jù)規(guī)則在排除存有偏見的證據(jù)材料、要求提供可以獲得的最佳證據(jù)，以及最為重要的是，確保排除那些無關聯(lián)的材料等方面所起的作用。
斯蒂芬是頗有影響的《印度證據(jù)法》的主要起草者。對此他曾發(fā)表了一篇介紹和評論該法的長篇文章。在他返回英國后，他曾經(jīng)向國會提交了一個證據(jù)立法的議案，但是他并沒有獲得成功。因而他將其主要的實質(zhì)性的思想都寫進了其專著《證據(jù)法概要》之中，這本書在整個普通法國家成為了極有影響力的著作。像吉爾伯特一樣，斯蒂芬也力求將證據(jù)法的全部內(nèi)容歸結于單一的原則之下。在這本著作中，密爾的邏輯學取代了洛克的認識論，作為其明確的哲學基礎。最佳證據(jù)規(guī)則也為關聯(lián)性規(guī)則所取代，關聯(lián)性規(guī)則成為整個證據(jù)法的基本原則。斯蒂芬指出：除存在例外外，法官所造的所有的證據(jù)規(guī)則均可歸納到這樣的原則中來，即是爭議的事實或與爭議事實有關的事實，而不是其它的事實，應當?shù)玫阶C明。
�。ㄎ澹�、菲利浦斯
英國法學內(nèi)部協(xié)會的菲利浦斯（Samuel March Phillipps）于1814年發(fā)表了《證據(jù)法專論》一書，該書在實務界獲得了極大的成功。后來又陸續(xù)再版。該書的目的是：“對證據(jù)法體系作出概括性介紹，并不在于對其細節(jié)作出深入探討，當然，有時為了說明起見，也偶然對細節(jié)予以探索”。但是，很顯然，這是一本實務者的手冊，其篇幅逐年增加，新案例不斷充實，而舊案例也未刪除。在前三版，菲利浦斯主要集中于探討證人的出庭與能力問題，此外還有書證問題。到第四版，該書便增加了一本全新的第二卷，該卷主要探討各種訴訟所需要的證明的性質(zhì)問題。甚至到了1843年，該書也只是用不到十二分之一的篇幅介紹了主要的證據(jù)規(guī)則，作者也承認，其第二卷所涉及的主要是實體法規(guī)則。直到1855年格林列夫的《證據(jù)法專論》出版之時，菲利浦斯的著作已經(jīng)在美國出版了好幾版，并在實務工作者的著作中占有主導位置。
威格摩爾將菲利浦斯和斯達克的著作看作是從實務著作向系統(tǒng)的理論著作的過渡。菲利浦斯并不是偏于一隅的，在其著作中，他引用了伊凡斯的著作、伯納特（Burnet）的《蘇格蘭刑法專論》以及大陸法系其他學者的著作。更為重要的是，他已著手于用一種清晰而有系統(tǒng)的方法揭示證據(jù)法學的基本原則。但他并不試圖提供一本由各種權威論斷組成的概要，而主要是使用案例來作為說明問題、實務要點以及法律規(guī)則的例子。為此目的，他除了引用所報告的權威判例之外，還闡述了那些并不具有判例價值的審判材料�？墒�，他并沒有采納伊凡斯關于一般法理學和自然法的觀點。他有意識地闡釋而不是批評既存的證據(jù)規(guī)則，在解釋之時，他使用了判例中所用的理由以及傳統(tǒng)學者所使用的術語，采用了作為規(guī)則理論根據(jù)的官方觀點而不是自己的理由論證�？梢姡@本書旨在系統(tǒng)闡述與英國法和司法實踐緊密關聯(lián)的證據(jù)法理論，同時以為實踐服務作為主要的功用目的。該書獲得成功的原因主要在于這種有意識的限制，同時也因為作者的闡述是精確的、明晰的和結構嚴密的。
�。⑺惯_克
斯達克（Thomas Starkie）于1824年發(fā)表其著作《證據(jù)法的實務專論》。該書與威格摩爾的趣味比較接近。斯達克于1782年出生在英國。他是劍橋大學的高級研究員，同時也是英國北部巡回區(qū)的特別辯護人（special pleader）。除了證據(jù)法著作外，他還寫了兩本實體法著作以及三卷本的《基層法院報告》。他的成功主要不在教學領域，而在于做律師、法律改革者以及縣法院的法官。在該《專論》的序言中，他所表達的思想更接近于伊凡斯而不是菲利浦斯。他認為，證據(jù)法是一門科學，由一般性的原則予以調(diào)整，特定體系的實定法僅僅對它予以修正。任何一個司法調(diào)查的理性制度都是旨在與純粹的科學一樣“達到發(fā)現(xiàn)真理的普遍目標”。有關證據(jù)和程序的實定法規(guī)則，所起的作用都是對自然理性運作過程的各種限制，而且常常是任意的、非正當?shù)�。斯達克并不擔心去揭示證據(jù)法的一般理論，也不擔心用普適性的原則去批評現(xiàn)存的英國法和司法實踐。但是，他還是非常謹慎地敘述道：英國的證據(jù)法從整體上看還是建立在正當?shù)暮妥杂傻脑瓌t基礎之上的。并且強調(diào)他不是為了對英國證據(jù)法不完善的部分進行批評，而是為實務界提供一本有用的著作。
與菲利浦斯的著作相比較，斯達克的這本書在幾個方面都有所不同。首先，該書有一個理論性的導論，它更加強調(diào)證據(jù)的排除規(guī)則而不是過分強調(diào)證人的能力。它顯示出了作者的博學，寫作風格雖說有點散亂，但文辭更加優(yōu)美。與菲利浦斯一樣，其第二卷包括了證明要論，集中于訴的形式方面；它們都涉及了民事和刑事訴訟程序兩個方面。而且，直到美國本地有了其他學者的著作取而代之以前，它們都在美國成為了標準性著作。但是，與菲利浦斯的著作相比，斯達克的著作并沒有取得同樣程度上的商業(yè)上的成功，這可能是因為斯達克的著作面臨著更為劇烈的競爭，也可能是因為它除了是一本實務著作外還是一本學術性著作。菲利浦斯的著作在1814年到1843年三十年間，共出了九版；斯達克的著作則在1824年和1853年三十年間，每十年出了一版。
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歷史與社會交錯中的當代法學學術史
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歷史與社會交錯中的當代法學學術史 就法學而言，有若干特點使得它與其他人文以及社會科學學科相區(qū)別。最突出的特點可能是，在中國，法學本身就是一個當代學科。古典時期，我們雖然也有律學，但是，與西方羅馬法以降的法學相比，明顯地缺少超驗的價值訴求，與此同時，不存在....
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哲學的困境和黑格爾的幽靈——關于中國無哲學的反思
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哲學的困境和黑格爾的幽靈——關于中國無哲學的反思 摘要：“中國近代在翻譯和引進西方學術的過程中，對其基本概念或術語往往采取譯詞重于借詞的方法，從而引發(fā)中西學術思想轉(zhuǎn)換中的”名實之辨“。中西哲學之間的學術轉(zhuǎn)譯、通約和交流的過程實際上就是一個比較哲學研究的過....
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論全球化時代的文化多樣性
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論全球化時代的文化多樣性 文化多樣性（cultural diversity）是人類歷史上普遍恒久的特征。任何一種文化，只有在它能夠與其他文化相區(qū)別時才能被辨識，也才能有現(xiàn)實的存在。一方面，相應于不同的自然環(huán)境和歷史條件，文化的起源和演化不可能是同一的；另....
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