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日本民法編纂及學說繼受的歷史(下)
日本民法編纂及學說繼受的歷史(下) �。ㄈ� 現(xiàn)行民法典的沿革
在日本民法典實施一百年的全過程中，前三編沒有更大的改動，而后兩編于第二次世界大戰(zhàn)后的1947年進行了全面的修改。因此，日本民法典財產(chǎn)編部分，即前三編基本上還保留著一百年前的原貌，而后兩編通過二戰(zhàn)后的全面修改，已經(jīng)面目皆非。由此可以說后兩編是屬于新立法。
一百年以來，社會的變遷理應導致人們在社會中的法律關系以及糾紛形態(tài)的變化。然而民法典中財產(chǎn)法仍然保持原貌其原因何在？平井宜雄（東京大學）認為，不能將這一現(xiàn)象單純的通過強調(diào)民法是一般規(guī)范這種性格論或?qū)⑵錃w功于民法起草者的超凡能力和先見之明。民法典的生命力，即財產(chǎn)法在經(jīng)過一百年的歷史后仍然保持原貌的原因大致可以總結為以下三點[65]：首先是通過判例理論的積累對民法典進行了補充和修改。判例之所以能夠起到如此大的作用，蓋因為有一般性、概括性的民法規(guī)定這種立法方法，以及能夠承認所謂柔軟性解釋的法學家存在。但同時不能忽視的是，準許判例造法這種寬容又對實定法立法這種應有的職能（即通過事先定立一般規(guī)范解決具體糾紛）帶來了負面作用。其次是特別法的作用。因為日本不存在迅速而機動的修改民法典的立法體制，因此只能通過單獨的特別法立法來補充和修改民法典。盡管一百年來財產(chǎn)法部分基本上沒有改變原貌，但是特別法的數(shù)量之多，甚至到了有人提出因此造成了民法典的空洞化這種批判。最近的特別法值得一提的是1994年的制造物責任法和1999年的成年人監(jiān)護法以及現(xiàn)在正在討論的消費者契約法等等。再次是源于民法典自身的性格。正象星野英一教授指出的那樣[66]：民法典的性格不能單純的以私法或一般法予以概括，必須看到它是具有各種性格的復合體。第一，親族編的大部分內(nèi)容都是以作為社會基礎的親族集團為對象的強行法規(guī)定。從這一點上看，它在某種程度上已經(jīng)具備了“公法”的性格。但是大陸法各國摒棄了“家”的權力性格，因此將親族編納入了民法典。與此相反，在日本，親族集團服從于家長權力，是作為一種國家統(tǒng)治國民的中介定位的。因此在日本親族法所具有的公法性格更為明顯。因此，戰(zhàn)敗后隨著政治體制根本性的變革，親族編和繼承編遭遇全面修改的命運自然是順理成章的。通過這次大修改，親族編增強了私法的性格，從而作為規(guī)定親族中權利義務關系的唯一法律，變成了一部容易隨家庭關系的變化而得到適當修改的法律。而繼承編的規(guī)定更多的是作為關于財產(chǎn)承繼關系的規(guī)定，毋寧說他它已經(jīng)成為財產(chǎn)法的一部分。第二，前三編的規(guī)定根據(jù)其規(guī)定的一般性、抽象性的高低可以分為以下三種性格。一是作為一般性法律具有廣泛的適應范圍的規(guī)定。如，期間、時效等。這些規(guī)定從邏輯上說并非一定要放在民法典中，只是因為民法典編纂的時間早這一歷史原因才將這些規(guī)定納入了民法典。二是有關市場經(jīng)濟體制中的基本原則以及在市場經(jīng)濟中作為交易對象的財貨的規(guī)定。如，人、侵權行為、所有權、契約、物權變動、債權、總則等。三是，民法典以外沒有任何規(guī)定、而且在民法典中規(guī)定得比較具體的一些內(nèi)容。如，用益物權、擔保物權、公益法人等。如果這種分類成立，那么至少其中具有第一和第二種性格的規(guī)定，沒有通過對民法典本身的修改的理由，大致就可以一目了然了。
五、 從學說繼受到學說發(fā)展的歷史
�。ㄒ唬� 第二次世界大戰(zhàn)之前
19世紀末制定的日本民法典，其內(nèi)容是繼受西方法律，主要是歐洲大陸法。因此其內(nèi)容與法典成立前的日本固有法之間基本上沒有連續(xù)性。與此相對，西方大陸法各國的立法過程基本是通過對本國內(nèi)部生成和展開的固有法規(guī)范進行整理歸納，而最終形成法典的。各國的法實務界對新法典進行解釋和適用基本上可以延續(xù)使用以往的理論，因此法典與固有法之間具有連續(xù)性。
在日本，因為民法典的制定采用的是原封不動的輸入，其內(nèi)容與土著法規(guī)范以及文化都沒有任何直接的聯(lián)系。因此如果不對抽象的法規(guī)范加以具體說明，便不能實際用于解決糾紛。于是為了將法典中條文的內(nèi)容具體化，使之成為更容易使用的法律工具，就需要對只輸入了西方法律骨骼部分的民法典充填西方法律的血和肉。而在實踐中直接發(fā)揮了這一作用的就是法典成立后的所謂學說繼受。盡管有人將學說繼受期的法律學視為模仿法律學予以否定，但是日本要真正而全面的繼受西方法律，毋寧說學說繼受是當時法學的首要任務。
在這樣的背景下，從明治末到大正（自1912年）乃至昭和（自1925年）初期更多的學者是將德國的學說積極地引進了日本。這一時期最具代表性的學者，一是石坂音四郎（1877—1917年），一是鳩山秀夫（1884—1946年）。因為從這兩位博士的論述中最能窺測到這一時期法學研究的方法或者說傾向，即以德國法學為中心的概念法學。首先是石坂博士，他原為京都大學教授，后來接受了東京大學的教授聘任，而人遺憾的是他到東京大學的第二年便英年早逝。但石坂博士生前以其充沛的精力，留下了大量的論文和系列著作。他認為：基本概念的形成應該遵循法律的目的，從概念進行演繹時應該使用邏輯的方法，在根據(jù)邏輯方法推理出的結果與現(xiàn)實生活不符時，只是法律上的缺陷，而并非是解釋方法的缺陷。[67]其次，鳩山博士是在全面接受德國法學影響下對日本初期的民法學集之大成，具有時代代表性的學者。鳩山博士雖然一般很少論及法解釋的方法，但對這種法學、特別是初期法學的特征評價為“將重點放在形式邏輯的正確性上”的法學。[68]
與上述兩位學者在研究方法上截然不同的是末弘嚴太郎（1888—1951年）。末弘博士“對這一時期德國法萬能的傾向敲響警鐘，認為這種將橫的東西變?yōu)樨Q的東西的時代已經(jīng)成為過去”，“在我國的法律書中……應該更多的體現(xiàn)日本固有的特色”。末弘博士在方法論的問題上明確地對概念法學提出了批判。他認為：一方面應該承認“非常嚴格的、邏輯性強的德國法式的……解釋方法”有其有益的一面，但同時應該看到在日本存在著“將所有的法律判斷均歸結于從抽象的法則乃至原理的實用或演繹中得出”這一弊端；法學年研究不僅限于法典和外國的法律書，更應該重視日本現(xiàn)實社會中的法，即要從判例、地方習慣乃至新聞報道中去尋找這種現(xiàn)實中存在的法。[69]末弘博士尤其強調(diào)對判例法研究的重要性。他是大正十年（1922年）開始的民法判例研究會創(chuàng)設人之一。當然，在日本民法學者中末弘博士并非是第一個做判例評析和主張需要做判例評析的人。在明治時期，梅謙次郎也曾經(jīng)在很早就開始做過判例評析。但是自明治時期以來，一般學者都對判例研究不屑一顧，認為不應該將判例引入法律理論研究之中。在這樣的背景下，末弘博士提倡判例研究的重要性，便具有其特殊的意義。
末弘博士曾于第一次世界大戰(zhàn)期間1917年留學美國，受實用法學的影響很大。在二戰(zhàn)期間曾經(jīng)對日本法學提出過嚴厲批判，認為日本的法學無非是給官僚和法官的行為尋找正當理由的工具。當然這種觀點與當時的現(xiàn)實社會之間的齟齬是可以想象的。他還認為用法律合理解決糾紛的方法應該到現(xiàn)實社會生活中去尋找，即對現(xiàn)實生活中的法律進行科學的研究。他追索埃利希（Eugen
Ehrlich）提出的“活法”，并且將其過渡到實用法學（應理解為與科學的倫理法學相對置的概念，即應該理解為與解釋法學同意）。末弘博士正式根據(jù)這些問題意識于戰(zhàn)前撰寫了《農(nóng)村法律問題》[70]和《勞動法研究》[71]等重視日本社會現(xiàn)實社會的法律研究著作。
值得一提的是，末弘博士的研究轉(zhuǎn)變了日本民法學研究的德國法學一邊倒的局面，為日本民法學的研究開辟了一個新的天地，因此，被稱為日本民法學研究的一個轉(zhuǎn)折點。
�。ǘ� 第二次世界大戰(zhàn)之后
首先，在第二次世界大戰(zhàn)后的日本民法學界要首舉我妻榮（1897—1973年）的民法學理論。我妻博士師從鳩山秀夫，對其影響較大的學者還有末弘嚴太郎和牧業(yè)英一（1878—1970年）。牧業(yè)博士雖然作為刑法學者聞名于世，但對民法研究也有很深的造詣，在他的民法論文中更多的內(nèi)容是介紹法國和德國的新學說，諸如，權利濫用、誠實信用等概念的早期介紹都見諸于他的論文。[72]我妻的民法理論是集前代著名學者研究之大成，其主要理論主要體現(xiàn)于大量的教科書、判例研究集、理論體系書之中。在我妻博士可謂書等身齊的眾多著作中最能代表我妻榮法學的是《民法講義》。這套教科書最早出版于二戰(zhàn)前的1932年，戰(zhàn)后經(jīng)過全面改版，從民法總則到不當?shù)美挥?973年我妻博士逝世后由后人對原書進行補訂部分，多達三千三百多頁，曾經(jīng)風靡整個日本。我妻法學既繼承和發(fā)展了鳩山博士的法解釋邏輯學理論，同時又對日本判例進行了大量的分析。因此可以說我妻法學是“鳩山法學與末弘法學的綜合”。[73]他的每部著作基本上都是集各個時期民法學大成的代表作。
在我妻榮《民法講義》系列教科書出版之后，至今為止有大量的系列教科書和體系書面世。這些教科書出版數(shù)量之大，恐怕真是用“汗牛充棟”也難以形容。它們各具特色，有的是以通說為基礎重新構筑理論框架；有的是突出作者獨到的研究色彩；有的是將學說與判例緊密結合構筑新的學說等等。然而盡管這些各具特色的教科書在民法學界以及民法教育中都產(chǎn)生過不同程度影響，但沒有一部能夠象我妻榮的《民法講義》那樣在學界、教育界乃至法實務界全面取得通說的地位。因此，我妻說=通說以后的日本民法學應該說是呈現(xiàn)了一種群雄割據(jù)的局面。在我妻榮民法講義之后，得到評價比較穩(wěn)定或說比較高的民法教科書應該首舉有斐閣叢書系列中的《民法》（1～9卷）。因為這套民法教材是由幾位學者共同執(zhí)筆撰寫的，因此書中更多的是對學界觀點的全面介紹和客觀評價，而個性化色彩并不突出。也許正因為如此給人一種值得信賴的感覺。
其次，值得一提的是日本關西學派中與我妻榮同屬于一個時代的民法學者末川博（1892-1977年）。在日本曾經(jīng)一度有“東有我妻，西有末川”的說法，由此可見末川在當時日本民法學界的地位。1933年因京都大學事件[74]辭去京都大學教授一職，二戰(zhàn)后就任立命館大學校長。他于1931年出版的《權利侵害論》是最早對日本侵權法基本條文第709條做出的全面而系統(tǒng)的解釋，在學界的影響極大，是日本民法學研究的名著之一。
第三是以川島武宜（1909—1992年）為代表的法社會學。川島博士師從末弘嚴太郎，在戰(zhàn)后末弘博士蒙冤辭去教授職務后，川島武宜和戒能通孝（1908—1975年）兩博士便取得了繼末弘博士之后在法社會學界的領導地位。川島在二戰(zhàn)中即開始對構成近代法基礎的市民社會表示出強烈的興趣。在他發(fā)表的論文《自由經(jīng)濟中的法與倫理-以民法為中心》[75]和《所有權的觀念性-所有與占有》[76]中對市民社會中基本的法構造進行了透徹的分析。另外，他在戰(zhàn)爭中即開始對農(nóng)村社會中的習慣進行了大量的社會調(diào)查，這些調(diào)查即使在戰(zhàn)爭剛剛結束的經(jīng)濟極其困難時期也沒有間斷過。川島博士通過對調(diào)查發(fā)現(xiàn)的農(nóng)村現(xiàn)實社會與理想型的近代社會進行比較后認為，天皇絕對主義這種官制意識形態(tài)明顯地具有濃厚的農(nóng)村特色，而農(nóng)村的落后正是阻礙日本近代化的溫床。[77]川島博士在戰(zhàn)后恢復了言論自由的社會環(huán)境中發(fā)表了大量的論文和著作，其中《所有權法的理論》[78]是一部以韋伯的專有學說為基礎，以馬克思的商品交換學說為核心構筑的理論框架，對資本主義社會中法的倫理性、歷史性構造及其運動法則從理論上予以揭示的不朽之作。這部著作剛一面世便受到了日本法學界的廣泛關注，至今仍然是法社會學研究者必讀書之一。川島博士一方面注重對具體的法律關系上的法社會學研究，同時又對今后法社會學究竟應該成為什么樣的學問這一方法論問題作出了回答。他在《法社會學中的法的存在構造》[79]這篇論文中提出法應該分為裁判規(guī)范與行為規(guī)范兩個概念，前者是法的概念性形態(tài)-法規(guī)，后者則是現(xiàn)實生活中社會關系本身的存在，是觀念性法規(guī)的基礎，即“活法”。法社會學應該以這種活法為對象，用對其歷史必然性的分析的方法區(qū)別于法規(guī)倫理性分析的方法，從而使其具有一種作為社會“科學”的存在意義。川島博士在這篇論文中所揭示的關于法社會學理論基礎的理論發(fā)展了末弘博士脫離以往法學樹立社會科學法學的思想。
如前所述，末弘博士很早就開始主張對社會現(xiàn)實的認知，他曾經(jīng)對由滿州鐵道株式會社組織實施的對中國東北地區(qū)農(nóng)村習慣調(diào)查（1940
—1942年）進行過理論性的指導。在指導中他曾經(jīng)提出法習慣的非連續(xù)性渦流說=社會秩序的力學性構造說。這一學說已經(jīng)超出了實用法學的范圍，步入了對社會中法律生活進行科學性分析的軌道。他的這些理論對戰(zhàn)后在日本盛行的農(nóng)村習慣調(diào)查在理論上產(chǎn)生了很大的影響。因此應該說末弘法學是戰(zhàn)后法社會學的出發(fā)點，同時也是回歸點。
在另一方面，戒能博士也深深地受到末弘博士的影響，對社會中實行的法（習慣法）表示出極大的興趣。他曾經(jīng)參加過前述中國東北農(nóng)村習慣調(diào)查，并以調(diào)查的資料為基礎，發(fā)表過《支那土地法慣行序說》。[80]另外還根據(jù)多年農(nóng)村調(diào)查的積累，通過對明治初年大審院判例的分析發(fā)表過《入會權的研究》。[81]但是戒能博士在二戰(zhàn)后曾經(jīng)對但是農(nóng)村調(diào)查的隨意性，即僅通過對過去事實的記述便作為法社會學的成果等現(xiàn)象提出批判，同時指出僅強調(diào)“活法”而對習慣進行數(shù)量性收集，反過來再強調(diào)應該將這些習慣作為民眾的法律予以保留，將會使日本在半封建體制下停滯不前。川島和戒能兩位博士有一個共同的目標，就是在日本實現(xiàn)市民社會。而這種實踐性的目標恰好反映了戰(zhàn)后日本全體國民希望打破以天皇制政體為支柱的日本半封建社會體制，從而在日本實現(xiàn)民主化這一愿望。但是川島與戒能在對法社會學的認識上有所不同。川島認為法社會學是可以超越歷史社會存在的經(jīng)驗科學=社會科學的一個領域；與此相對，戒能認為法社會學是資產(chǎn)階級意識形態(tài)的產(chǎn)物。
第四，在戰(zhàn)后日本法學界不容忽視的一個學派是馬克思主義法學。馬克思主義法學在二戰(zhàn)前的日本本來處于萌芽階段，后遭受軍國主義鎮(zhèn)壓，一度擱淺。但是，在戰(zhàn)后它又迅速得到了恢復。戰(zhàn)后馬克思主義法學研究主要是以年輕的研究者為中心，以蘇聯(lián)的法律理論為主要研究對象展開，一度顯現(xiàn)出興旺蓬勃的景象。但是由于二戰(zhàn)后冷戰(zhàn)的開始，美國和蘇聯(lián)的對立，以及中國作為社會主義國家的成立，使美國對日政策發(fā)生了巨大的變化。這種政策變化主要體現(xiàn)在將原來對日本的非軍事化要求變?yōu)榻?jīng)濟自立的要求。在這樣的背景下，馬克思法學對日本當時的政治形勢抱有強烈的危機感，從而導致了在研究內(nèi)容和方向等方面發(fā)生了諸多變化，這些變化主要體現(xiàn)在兩個方面，一是馬克思主義法學者之間就研究內(nèi)容和方向展開的爭論；一是對法社會學提出諸多質(zhì)疑和批判。對法社會學的批判主要出現(xiàn)在1949
�。�1950年之間，其矛頭直接指向川島法學，他們認為在川島法學的法概念中，缺少通過國家權力的強制這種從階級的角度進行分析的觀點和立場。其最有代表性的是杉之原舜一博士于1949年發(fā)表的題為《法社會學的性格》的論文。[82]杉之原博士是從戰(zhàn)前開始從事馬克思主義法學研究的學者之一，他在該論文中對川島武宜提出的行為規(guī)范與裁判規(guī)范相區(qū)別的理論提出批判。認為行為規(guī)范與裁判規(guī)范的區(qū)別在于所約束的對象不同，裁判規(guī)范是直接通過國家權力對民眾行動進行強制約束的規(guī)范。其本質(zhì)是通過國家權力的強制，因此將行為規(guī)范與裁判規(guī)范統(tǒng)一放進同一法律范疇是對法的階級性的抹殺。另外現(xiàn)行裁判規(guī)范在內(nèi)容上與行為規(guī)范完全相反，而且賤踏行為規(guī)范的現(xiàn)象也不勝枚舉。因此行為規(guī)范是裁判規(guī)范的基礎這一觀點是錯誤的。在現(xiàn)實的裁判規(guī)范中，資本家是全副武裝，而工人階級是赤身裸體與之戰(zhàn)斗，在這樣的現(xiàn)實斗爭中，裁判規(guī)范的本質(zhì)已經(jīng)暴露無遺。
馬克思主義法學在戰(zhàn)后的日本，隨著社會的變化得到了不斷的發(fā)展，而且在比較法學界一直占據(jù)著自己應有的地位，如日本第二大法學會日本比較法學會中一直有社會主義部會，這一部會在90年代初蘇東政體發(fā)生巨變后也曾經(jīng)討論過更改其名稱，但之后仍然保留著原來的名稱，只是在內(nèi)容上有了一些變化，即前蘇聯(lián)法已經(jīng)不再占據(jù)主要的地位。
第五，民法學界針對社會發(fā)展中出現(xiàn)的新型法律關系開始將法學研究從法解釋論擴大到立法論。尤其是對借地、借家（租地租房）、交通事故、公害等的新型社會問題的理論研究使法解釋論在社會需求的促動下得以空前展開。而這種法解釋論和立法論并用的研究方法又對民事特別法的立法起到了先導的作用。
第六，判例研究在戰(zhàn)后得到了空前的展開。其主要特點是以日本本國的判例為基礎，結合本國的社會狀況進行研究。從這一點上看，戰(zhàn)后的民法學判例研究與戰(zhàn)前的研究相比更具有其獨立性這一特點。因此可以說戰(zhàn)后的民法學與刑法學和民事訴訟法學等相比，受外國的影響相對比較弱。
第六，從比較法學方面看，戰(zhàn)后的比較法學比起戰(zhàn)前的比較法學更具有多角性。如前所述，戰(zhàn)前的民法學研究更多的是受到德國法學的影響，而戰(zhàn)后因日本與美國的特殊關系，美國的法學也影響到日本的民法學，而前述關于日本民法的母法-系譜的研究更顯示出法國民法在比較法研究中的地位。
�。ㄈ� 小節(jié)-方法論問題
縱觀日本一百年以來民法學研究的歷史，似乎可以將其總結為從注釋法學，亦可稱之為“模仿法學”到以德國法為中心的概念法學，又從概念法學到實踐法學（判例研究與法社會學），最后到利益法學，即利益較量或稱利益衡量或利益考量的歷史。
二戰(zhàn)后的日本，一方面學者從戰(zhàn)爭中軍國主義的桎梏中被解放出來，學界研究的自由氣氛十分濃厚；在另一方面由于日本與美國的特殊關系，在意識形態(tài)方面發(fā)生了一些偏向于美國的傾向。在這樣的背景下，對于民法學者來說，如何通過民法的適用在日本實現(xiàn)真正的民主主義-市民社會，便成為當時的重要課題。然而，在民法學界盡管到戰(zhàn)前為止對民法學進行反省這一問題上沒有更大的分歧，但是究竟應該如何解釋現(xiàn)有的實定法-民法，在學者之間并沒有統(tǒng)一的共識。因此，在民法學界就如何解釋法律展開了爭論，史稱“法解釋論爭”。一般認為，法解釋論爭的導火線是來棲三郎博士在1953年秋季舉行的日本私法學會上所作的題為《法的解釋與法律家》的報告。[83]來棲博士的報告主要基于兩篇論文。一篇是題為《法的解釋試用與法的遵守》，[84]該論文認為：法解釋絕不是對客觀的認識，而更主要的是主觀性的價值判斷。也就是說他主要是在法規(guī)所限定的范圍內(nèi)從法規(guī)賦予的復數(shù)結論中可能選擇出一個優(yōu)先于其它結論的結論。而且盡管法規(guī)有其所限定的范圍這種性格，但這種范圍限定并不是一成不變，不可移動的。比如誠實信用原則這一法理的利用，就可以使解釋上的限定范圍發(fā)生移動。另一篇是題為《法學家》的論文。[85]論文通過例舉當時民法解釋中出現(xiàn)的具體實例，對當時的法解釋方法提出批判。論文提出法解釋方法的錯誤在于法學家將一切輕率地塞進既存的概念體系，盡管實際上是在作主觀性的價值判斷，但表面上又儼然是對法規(guī)的客觀認識中推導出自己的解釋。這兩篇論文與其說是學者在積極地展開自己獨特的法解釋方法論，毋寧說是從對自己以往研究的反省出發(fā)，向?qū)W界提出法解釋中所存在主觀性因素這樣一種問題意識。
來棲博士在私法學會上所作的大膽而且直率的發(fā)言，在學界引起了極大的反響。眾多學者開始關注這一問題，隨之有關法解釋學的論文和著作也大量地涌現(xiàn)出來，學者之間的討論極其熱烈。其中最為引人注目的是川島武宜的《作為科學的法律學》。[86 日本民法編纂及學說繼受的歷史(下)]川島博士在該書中清楚的揭示了法解釋學這一行為的社會學構造，他認為法解釋學是對事物本身進行價值判斷，但法解釋學本身盡管是實踐活動而不是科學，但因為實用法學是“為立法或法律解釋等實務提供必要的技術為目的的學問”，所以應該提倡作為科學的實用法學。此外，他還從法解釋學與法社會學的結合這一觀點出發(fā)，認為法社會學的方法可以克服法解釋的主觀性。
法解釋學論爭主要是圍繞以法解釋的客觀性、唯一正當?shù)慕忉屖欠翊嬖�，解釋者的責任、法學的科學性等問題展開的。但是在眾多學者眾說紛紜的討論中并沒有最終達成一致的見解。在法解釋學論爭中更多的是流于抽象化的、非實用的、純理論的討論。也許是出于對這種討論不具實際意義的弊端的反省，學者們在接下來的時間里便開始摸索能夠適用于具體事例的解釋方法�？梢哉f，利益較量論等利益法學的解釋方法正是在這樣的背景下出現(xiàn)的。
主張利益衡量論的是加藤一郎教授（東京大學名譽教授）和星野英一教授，前者使用利益衡量一詞，而后者卻使用利益考量一詞。兩者的共同點與差異大致如下：首先兩者都是從利益衡量入手，事先對糾紛中哪一方更應該得到保護作出一個主觀的價值判斷，即結論先行型。在結論確定之后的程序上兩者的理論開始顯現(xiàn)出差異。加藤教授的主張是根據(jù)法規(guī)的理論構成驗證結論的妥當性（并非正確性）“。[87]與此相對，星野教授認為所謂”從效果入手，就是首先對相互對立的各種利益以及價值進行充分的分析和篩選，將這些利益和價值作多方面的比較、探討之后得出結論，然后需要將這些結論同既存的規(guī)范聯(lián)系起來作出有說服力的說明“。[88]
關于民法解釋學，即方法論的展望，加藤雅信教授通過對日本民法一百年以來的回顧，即通過對德國式概念法學與我妻法學與利益較量等解釋方法之間的對比分析，提出了一些具有啟發(fā)意義的見解。
首先，我妻法學的特點在于，在要件問題上分場合回避明確的外延性定義，通過標題式比喻式的命題使判斷標準的僵硬化得到緩解，從而在個案中維持法律適用的具體的妥當性。由此可以看出，我妻法學的解釋方法是用中庸的方式通過確保具體的妥當性來確定判斷標準的。因此，我妻法學在法實務界也廣泛的得到了歡迎，也因此在整個法律界占據(jù)了通說的地位。與此相對，利益較量論在法的判斷層面上，應該說是必要的一種方法。但是如果過度的強調(diào)“從效果入手”，就有可能會發(fā)生全面否定法律條文的構成要件對作出法律性判斷的人的約束性，這樣恐怕就會否定實定法對判斷的有效性。從這一點看，德國式的解釋方法可以完全回避這樣的危險。因為這種解釋方法是完全從概念上將事實與法律構成要件緊密聯(lián)系在一起進行解釋的。
如果從三者的解釋方法看，德國方法更重視實定法的有效性，而利益較量論更注重于社會的實際利益，而我妻的方法論是兩者的中庸。[89]
值得一提的是，加藤教授在其成名之作《財產(chǎn)法體系與不當?shù)美臉嬙臁芬粫暮笥浿性?jīng)提出過“作為認識的法律學”這一命題。[90]關于這一命題具體內(nèi)容的介紹，因篇幅所限姑且割愛。
六、 結語-百年歷史的評述與考察后的隨想
�。ㄒ唬� 對民法典編纂史的總結
綜觀日本民法的歷史，如果從江藤新平試圖以翻譯外國法典方式進行民法典的立法開始算起，已經(jīng)超出了一百年這個時間概念。從歷史的角度看，應該說它可以分為“編纂前史”、“編纂史”、“學說繼受史”、“理論發(fā)展史”。從各個時期的具體內(nèi)容看，又可以分為：①編纂準備期，即以翻譯外國法典方式立法和單行法先行的時期；②法律文化碰撞期，即舊民法典的完成與法典論爭時期；③法典編纂成就期，即從法典調(diào)查會到現(xiàn)行民法典的實施時期；④學說繼受與對成文法解釋期，即以概念法學為中心的德國法學理論全盛的時期；⑤理論發(fā)展期，即從概念法學和德國法學全盛到利益法學和比較法學多元化的時期。在這一漫長的歷史過程中，尤其值得提及的是，在戰(zhàn)后法學中，英美法學的影響超出了以往任何時代。盡管這些影響主要體現(xiàn)在商法，尤其是證券法領域，但它對基本法民法的影響也是不容忽視的。
�。ǘ� 民法典編纂的意義
1、廢除治外法權
日本民法典編纂的成功，應該說是在廢除治外法權這一大前提下，各種社會利益集團相互妥協(xié)的產(chǎn)物。僅從前述在民法典編纂問題上不同的利益集團之間的困惑-對民法典編纂的期待中所謂“同床異夢”的現(xiàn)象看，在政府方面盡管經(jīng)過了迂回曲折的艱難道路（如法典論爭）等，但是最終因為民法典的成立而達到了預期的目的。其次，從國民方面看，所謂傳統(tǒng)文化與西洋文化之間的沖突，無非是自由主義與封建或半封建主義之間的對立，在這個問題上由于法典論爭使舊法典未能如期實施，以及最終通過的民法典中身份法-親族編、繼承編仍然保留了傳統(tǒng)色彩而最終得到了滿足。再次從法學家方面看，一方面英法學派在論爭中使法國法色彩極濃的舊民法付諸流產(chǎn)，因此而獲得勝利，然而在論爭階段的少數(shù)派，即德國法學派又意想不到的在現(xiàn)行民法典的編纂過程中起到了重要的作用。
日本解除治外法權最早見于1894年7月與英國簽定的日英通商航海條約。此后通過與其他15國列強簽定新約，徹底解決了長期困擾日本的治外法權問題。另外，日本于1899年基本恢復了關稅自主權。然而，盡管日本通過各種努力同英國以及其他列強簽定了撤銷治外法權的新約，但是這些條約都另附有外交文書。在外交文書中有明確規(guī)定：如果民法典、商法典等不能如期全面實施，該條約生效日期亦作延期處理。因此法典編纂與不平等條約修改之間是一種互為表里的關系。
2、建立統(tǒng)一的資本主義市場
明治維新的最基本目的是變法圖強，明治政府在與西方關系上考慮的主要是通過廢除治外法權而最終達到脫亞入歐的目的。而要達到脫亞入歐的目的，不僅是要廢除不平等條約，更主要的還需要增強國力。法典的編纂一方面有助于廢除治外法權，另一方面還可以促進國內(nèi)市場的統(tǒng)一。在明治以前的江戶時代末期，隨著商品經(jīng)濟以及貨幣經(jīng)濟的發(fā)展，交易形式也發(fā)生了很大的變化，其中以票據(jù)形式進行交易的現(xiàn)象已經(jīng)出現(xiàn)。以“大阪交易法”為代表的各種地方性法規(guī)以及地方性習慣法早已形成。然而這種各地法律不盡一致的現(xiàn)象將會阻礙新的經(jīng)濟發(fā)展。日本需要統(tǒng)一的民法典和商法典。因此日本民法典的編纂具有雙重意義，一是在廢除治外法權上起到了重要的作用，二是為建立統(tǒng)一的資本主義市場奠定了基礎。這種雙種意義，如果換一個角度看，也可以說是日本民法典的編纂的最初目的在于廢除治外法權，而效果卻超過了初衷，即不僅對廢除治外法權起到了預期的作用，還對其后日本資本主義的經(jīng)濟發(fā)展起到了重要的作用。
3、對亞洲各國的影響
日本的法典編纂對亞洲各國的影響可以分為兩個方面。一方面是日本通過法典編纂廢除了治外法權，又通過統(tǒng)一國內(nèi)市場大力發(fā)展經(jīng)濟，使國力迅速增強，搖身一變加入了帝國主義的行列。這個新興的帝國主義國家立即將昨天不得已接受西方列強的治外法權轉(zhuǎn)而拋售到亞洲國家。在亞洲，日本首先在清朝政府統(tǒng)治下的中國和泰國實現(xiàn)了自己的治外法權。
但在另一方面也應該肯定，日本在亞洲率先廢除了西方列強的治外法權，為亞洲各國廢除這種不平等條約開辟了先河。受其影響在亞洲國家中相繼廢除治外法權的國家有土耳其、伊朗、泰國等。在亞洲國家為廢除不平等條約所進行的立法過程中，日本曾經(jīng)起到過一些積極的作用。首先，清朝末期中國曾經(jīng)聘請日本學者松岡義正起草民法典草案，而之所以由松岡義正到中國起草，蓋因為民法第一位學者梅謙次郎當時因援助韓國民法典的起草而未能西渡。另外，泰國在法典編纂中曾經(jīng)聘請過政尾藤吉起草刑法典。盡管中國直至二十世紀30年代，即第二次世界大戰(zhàn)開戰(zhàn)前后才逐步地廢除了治外法權，但是在中國民法立法的歷程中，日本法的影響是不容忽視的。
�。ㄈ� 考察后的幾點隨想-中國改革開放后的立法歷程與日本法典編纂史的比較
1、關于立法的緊迫性
在改革開放以來的中國也存在著立法的緊迫性問題。十年浩劫使中國經(jīng)濟到達了崩潰的邊緣，如果不立即發(fā)展生產(chǎn)回復經(jīng)濟落后的局面，真有可謂被開除“球籍”的危險。因此自粉碎“四人幫”后，以經(jīng)濟建設為中心的基本國策得以確立。為了盡快地打破經(jīng)濟長年停滯不前的局面，首先需要為對內(nèi)搞活市場改革流通體制和對外開放建立和完善引進外資的體制。而要保證這些舉措能夠達到預期的效果都必須迅速地填補法律制度上空白。換言之，如果不能盡快地健全適合新型經(jīng)濟體制的法律體系，就無法保證經(jīng)濟復蘇。因此，中國的立法緊迫性與日本當年解決治外法權的緊迫性相比，可謂是在于是否會因經(jīng)濟的落后而被開除“球籍”的問題。因此可以說，在立法的緊迫性上，中國今天的立法與昨天日本的立法有某種相似之處。
2、日本的法典論爭與中國的民法經(jīng)濟法論爭
從日本當年的法典論爭使人想起80年代初在中國展開的民法經(jīng)濟法論爭。從大民法與小民法-經(jīng)濟法論之間的爭論中，既可以看到發(fā)展經(jīng)濟這一前提的不可動搖性（日本當年消除治外法權也是不可動搖的前提），也可以看到傳統(tǒng)的經(jīng)濟體制與新型的經(jīng)濟體制，以及人們的傳統(tǒng)意識與改革意識之間的碰撞；還可以看到傳統(tǒng)的社會主義法系與近代以來市場經(jīng)濟主導型社會法律體系之間的沖突，以及基于這種不同背景的法律家之間的矛盾沖突。因此，中國的民法經(jīng)濟法論爭與日本當年的法典論爭相比較，可以說，兩者在不同程度上存在著各種層次的不同的“困惑”這一點上有著諸多相類似的現(xiàn)象。
3、法典起草人的選定
中國在改革開放初期的立法，更多的是由相關政府部門起草，但自統(tǒng)一合同法開始已經(jīng)基本上改為先由專家學者起草法律草案，然后由立法部門會同專家學者、有關行政部門等對草案進行修改，最終作為立法的審議草案提交立法機關。如果將視點放在草案起草過程中專家學者的作用上，同日本的民法典編纂相比，或許可謂是殊途同歸。
4、由單行法走向法典化
從改革開放至今的中國民事立法過程看，基本上是由民法經(jīng)濟法論爭前的重視民法典編纂到其后的所謂“改批發(fā)為零售”，即單行法先行。而自90年代中后期開始法典化的趨勢又開始逐漸加強。從目前的人大的立法計劃看，這種法典化的步伐正在加快。日本從單行法到民法典的成立，如果從1869年江藤新平主持以翻譯法國民法典的方式進行的民法典編纂算起，基本上是用了近30年的時間。而今天中國究竟會用多長時間成就民法典實在不是一個特別重要的問題。因為要完成一部符合二十一世紀時代要求的民法典，既要緊迫感又要有不負使命的科學精神。
5、引進西方法律制度與傳統(tǒng)習慣之間的調(diào)整
在當今經(jīng)濟全球化的時代，國內(nèi)立法與國際接軌的重要性自不待言。但是，就民法中的各種制度而言，與商品流通密切相關的契約，以及與人們?nèi)粘Ｉ铌P系密切的侵權行為等制度同國際接軌的重要程度要遠遠高于其他制度。尤其是物權法中的一些制度，以及親族繼承制度的設計更應該體現(xiàn)本國的傳統(tǒng)習慣。關于這一點，可以從日本民法典編纂中看到一些值得思考的問題。第一，在二戰(zhàn)前的親族繼承法中就曾保留過濃厚的傳統(tǒng)色彩（姑且不論它的封建性）；第二，在物權法中，傳統(tǒng)的入會權、永佃權等得到了承認。第三，盡管這樣，在日本仍然有許多學者對民法典的編纂沒有足夠重視傳統(tǒng)習慣提出批判。筆者認為，這些都是今天中國民法典立法中應該重視的問題。
注釋：
[1] 1853年美國人的艦隊開進浦賀港以后，德川幕府于1854年同美國簽定日美和親條約，此后又相繼與英國、俄國、荷蘭等簽訂了類似的條約；另外，于1858年與美國簽訂日美修好通商條約后，同年與荷蘭、俄國、英國、法國等也簽訂了通商條約。在這些通商條約中否定日本具有關稅自主權，迫使日本承認各國的領事裁判權，這些都是當時日本同西方列強簽訂的不平等條約。
[2] 即，將象征國家權力的版圖奉還給天皇。
[3] 引自：謝懷栻：《大陸法國家民法典研究（續(xù)）》（第五節(jié)日本民法典），載于《外國法譯評》1995年第3期，第1頁。
[4] 參見：［日］加藤雅信等編著《民法學說百年史》第1頁以下。
[5] 所謂：自1867年12月明治天皇發(fā)布“王政復古大號令”至1885年12月日本內(nèi)閣制度成立，這期間日本曾經(jīng)實施過三種太政官制度。1868年成立的最早的太政官制度是完全效仿西方三權分立制度-即行政官、刑法（司法）官，議政（立法？咨詢）官設立的。但后來因維新陣營中保守派一度占據(jù)了政治舞臺的中心地位，政體也隨之發(fā)生了一些變化。其中自1871年7月開始的太政官制度曾設正院（最高機關、統(tǒng)轄兩院），左院（立法？咨詢機關、以法規(guī)的制定和修改為主要任務），右院（聯(lián)絡機關、由各行政省的長官和次官構成，法律草案的起草和各省議事的審議和調(diào)查）。
[6] 參見：［日］穗積陳重著《法窗夜話》第209頁（1926年）。轉(zhuǎn)引自：《民法學說百年史》第27頁（本文中該書的引用均為相同轉(zhuǎn)引）。
[7] 參見：［日］磯部四郎著《法學雜志》31卷8號，第119頁（1913年）。轉(zhuǎn)引自：《民法學說百年史》第26頁，注7.
[8] 參見：［日］富井政章著《民法原論》第1卷54頁，第61頁（1910年）。轉(zhuǎn)引自：《民法學說百年史》第26頁，注11.
[9] “開成學�！弊钤绯闪⒂�1868年，其前身是德川幕府設立的“開成所”，而“開成所”的前身也是官方機構，即可溯源于“蕃書調(diào)所”。該校于1877并入東京大學。
[10] 參見：［日］梅謙次郎《伊藤公と立法事業(yè)》載于《國家學會雜志》第24卷第7號，第967頁（1910年）。轉(zhuǎn)引自：《民法學說百年史》第27頁，注19.
[11] 參見：《民法典百年》第1卷，第6頁。
[12]參見：［日］星野英一《日本民法典及ぴ日本民法學說におけるG？ボアソナ—ドの遺產(chǎn)》收錄于《加藤一郎古稀紀念？現(xiàn)代社會と民法學の動向》（下卷）第50頁以下等。轉(zhuǎn)引自：《民法典百年》第1卷，第10頁，注10.
[13] 參見：［日］《民法學說百年史》第10頁（加藤雅信執(zhí)筆部分）。
[14]羅斯萊爾對日本明治維新后的法典編纂作出了很大的貢獻。他于1878年受日本政府招聘來到日本，在編纂商法典之前，曾參加過明治憲法的起草。
[15]參見：［日］法學士會《法典編纂ニ關スル法學士會ノ意見》收錄于星野通編著《民法典論爭資料集》第15頁（1969年）。轉(zhuǎn)引自：《民法學說百年史》第26頁，注13.
[16] 參見：［日］穗積陳重著《法窗夜話》第340頁。
[17]參見：［日］小柳春一郎《明治前期の民法學-法學協(xié)會における設例討論を中心に》收錄于水本浩？平井宜雄編《日本民法學史·通史》第18頁（1997年）。轉(zhuǎn)引自：《民法典百年》第1卷，第13頁，注13.
[18] 關于這個問題的討論參見：［日］《法律協(xié)會雜志》第25號、1886年。
[19]有學者對該協(xié)會作出如下評價：它的特征表現(xiàn)在由學者、法官、律師、政府官員等各方面對法律感興趣的人參加的無拘無束的討論，在討論中，不但經(jīng)常通過自由討論發(fā)現(xiàn)法理，而且還在討論中經(jīng)常就一些重要的問題進行比較法和具有實益的討論。因此它并沒有偏重于某一國的法律。但是在法學協(xié)會參加過討論的人大多數(shù)都是法典論爭中的延期派。參見：《民法典百年》第1卷，第13頁。
[20]參見：［日］星野英一《日本民法學の出發(fā)點-民法典の起草者たち》收錄于同著《民法論集》（第5卷）第145頁以下（1986年）；瀨川信久《梅？富井の民法解釋方法論と法思想》載于《北大法學論集》第41卷5？6號，第393頁以下（1991年）。轉(zhuǎn)引自：《民法典百年》第1卷，第15頁，注15.
[21]穗積八束是穗積陳重的弟弟，他曾經(jīng)在帝國大學長期擔任憲法講座，一直提倡重視天皇專權的憲法學說。參見：《民法典百年》第1卷，第14頁。
[22]參見：［日］穗積八束《民法出テ、效忠亡フ》，載《法學新報》第5號（1891年）。轉(zhuǎn)引自：《民法學說百年史》第26頁，注16.
[23] 同年5月28日于貴族院獲得通過，6月10日于眾議院獲得通過。
[24] 舊商法典的一部分在其后得到了實施，而舊民法典卻從未得到實施。
[25] 參見：［日］穗積陳重著《法窗夜話》第352頁。
[26] 參見：［日］中村菊男《近代日本政治史的展開》第62頁（1970年）。轉(zhuǎn)引自：《民法學說百年史》第27頁，注22.
[27]參見：［日］大久保泰甫著《日本近代法の父ボワソナ—ド》第159頁（1977年）；大村敦志《民法民法典思想民法》，載《民法研究》第1卷1號，第34頁以下（1996年）。轉(zhuǎn)引自：《民法典百年》第1卷，第15頁，注17.
[28] 譯引自：《民法學說百年史》第10頁。
[29]參見：［日］村田保《法制實歷談》載于《法學協(xié)會雜志》第32卷第4號（1914年）。轉(zhuǎn)引自：《民法學說百年史》第26頁，注17.
[30] 譯引自：《民法學說百年史》第11頁（加藤雅信執(zhí)筆部分）。
[31]參見：［日］《民法ニ付ロエスレル氏意見》，收錄于伊藤博文編《秘書類纂法制關系資料（上）》（1969年，復刻原本1934年）。轉(zhuǎn)引自：《民法學說百年史》第27頁，注18.
[32] 參見：《民法學說百年史》第12頁（加藤雅信執(zhí)筆部分）。
[33] 參見：［日］穗積陳重著《法窗夜話》第340頁。
[34] 參見：［日］《民法典百年》第1卷，第14頁（小柳春一郎執(zhí)筆部分）。
[35] 參見：《民法學說百年史》第12頁以下（加藤雅信執(zhí)筆部分）。
[36]譯引自：《民法學說百年史》第15頁。另參見：ボアソナ—ド《新法典非難ノ批評》，收錄于伊藤博文編《秘書類纂法制關系資料（上）》第301頁（1969年，原刻本1934年）。
[37]參見：［日］巖田新著《日本民法史-民法を通じて見たる明治大正思想史》第41頁（1928年）。轉(zhuǎn)引自：《民法學說百年史》第27頁，注29.
[38]參見：［日］平野一郎著《日本資本主義社會と法律》第15頁（1971年）。轉(zhuǎn)引自：《民法學說百年史》第27頁，注28.
[39]參見：［日］利谷信義《明治民法における“家”と相繼》，載《社會科學研究》第23卷第1號，第44頁以下（1971年）。轉(zhuǎn)引自《民法典百年》第1卷，第21頁，注20.
[40] 參見：［日］《民法典百年》第1卷，第16頁。
[41]參見：［日］小柳春一郎《穗積陳重と舊民法典》，載《法制史研究》第31號，第132頁（1981年）。轉(zhuǎn)引自：《民法典百年》第1卷，第22頁，注21.
[42]參見：［日］《民法第一議案》，收錄于法務大臣官房司法法制調(diào)查部監(jiān)修《日本近代立法資料叢書》第13卷（1988年）。轉(zhuǎn)引自：《民法典百年》第1卷，第22頁，注22.
[43]參見：［日］廣中俊雄《日本民法編纂史とその資料-舊民法公布以后についての概觀》，載《民法研究》第1卷第1號，第138頁以下。轉(zhuǎn)引自：《民法典百年》第1卷，第22頁，注23.
[44]參見：［日］星野英一《編纂過程から見た民法拾遺》收錄于同著《民法論集》第1卷，第151頁以下（1970年）。轉(zhuǎn)引自：《民法典百年》第1卷，第22頁，注24.
[45]參見：［日］小柳春一郎《近代の土地》，收錄于土地綜合研究所編《日本の土地-歷史と現(xiàn)狀》第154頁（1996年）。轉(zhuǎn)引自：《民法典百年》第1卷，第22頁，注25.
[46]參見：［日］《法典調(diào)查會民法議事速記錄》第2卷，第243頁（土方寧1894年10月5日發(fā)言）。轉(zhuǎn)引自：《民法典百年》第1卷，第21頁。
[47] 參見：［日］同上第2卷，第136頁（梅謙次郎1894年9月21日發(fā)言）。轉(zhuǎn)引自：同上。
[48]參見：［日］七戶克彥《舊民法？現(xiàn)行民法の條文對照表-舊民法財產(chǎn)編總則？物權部》，載《法學研究》（慶應大學）第69卷第135頁，第10號第131頁，第11號97頁（1996年）。轉(zhuǎn)引自：《民法典百年》第1卷，第22頁，注26.
[49] 參見：［日］《民法典百年》第1卷，第22頁以下。
[50]參見：［日］海老原明夫《權利能力》，載《法學教室》152號第24頁（1993年）。轉(zhuǎn)引自：《民法典百年》第1卷，第30頁，注27.
[51]參見：［日］奧島昌道《民法基本制度原理》，載《法學教室》第139號第27頁（1992年）。轉(zhuǎn)引自：《民法典百 日本民法編纂及學說繼受的歷史(下)年》第1卷，第30頁，注28.
[52]參見：［日］大村敦志《契約の拘束力？契約の自由》，載《法學教室》第152號第33頁（1993年）。轉(zhuǎn)引自：《民法典百年》第1卷，第30頁，注29.
[53]參見：［日］廣中俊雄編著《民法修正案（前三編）理由書》第610頁（有斐閣、1987年）。轉(zhuǎn)引自：《民法典百年》第1卷，第30頁，注30.
[54] 參見：［日］星野英一著《民法-財產(chǎn)法》第153頁（1994年）。轉(zhuǎn)引自：《民法典百年》第1卷，第30頁，注31.
[55] 參見：《民法典百年》第1卷，第27頁以下。
[56]在日本傳統(tǒng)法中，親族制度的中心內(nèi)容是家督制度，而繼承制度的中心內(nèi)容與親族法相對是家督繼承，即戶主權力的一攬子繼承制度。這種繼承與近代法中“非因死亡不發(fā)生繼承”這種原則不同。如，所謂“隱居繼承”，就是由家中最有實力的晚輩（一般是長子）從活著的上一輩（一般是父親）手中一攬子繼承家長的身份。
[57] 引自：前揭謝懷拭栻論文，《外國法譯評》1995年第3期，第4頁。
[58]在日本，稱某某大學“名譽教授”者，為在該大學有相當長時間的任教經(jīng)歷，而現(xiàn)已退休的教授。另外，在日本法學研究的論文中，稱某某“博士”者，一般為已逝著名學者；而稱某某“教授”者，一般為現(xiàn)役教授。
[59]該論文最早發(fā)表于《日法法學雜志》第三期（1965年），后被收錄于星野英一著《民法論集》第一卷，第69頁以下（有斐閣1970年）。
[60] 參見：《民法學說百年史》第7—8頁。
[61]參見：［日］梅謙次郎《開會ノ辭及ヒ佛國民法典編纂ノ沿革》，收錄于《佛蘭西民法百年紀念論集》第3頁（1905年）。轉(zhuǎn)引自：《民法學說百年史》第36頁，注13.
[62] 參見：［日］富井政章著《民法原論》第1卷總論（上）序第3頁（有斐閣、1903年）。轉(zhuǎn)引自：《民法學說百年史》第37頁，注15.
[63] 參見：［日］五十川直行《日本民法に及ぼしたイギリス法の影響（序說）》，收錄于《加藤一郎先生古稀紀念？現(xiàn)代社會と民法學の動向》（下）第6頁以下。轉(zhuǎn)引自：《民法典百年》第1卷，第39頁，注49.
[64] 譯引自：《民法學說百年史》第33頁。
[65] 平井宜雄《民法實施一○○年を迎ぇるにぁたって》，載《ジュリスト》No.1126（［特輯］《民法100年-新時代の民法を展望する》）（1998.1）
[66] 星野英一《民法的意義》，收錄于同著《民法論集》第四卷。轉(zhuǎn)引自同上平井宜雄論文。
[67] 參見：［日］石坂音四郎《法律學ノ性質(zhì)》，收錄于《改纂民法研究》（上卷）第28頁（1919年）。轉(zhuǎn)引自：《民法學說百年史》第47頁，注4.
[68] 參見：［日］我妻榮著《民法と五十年》第126頁（1967年）。轉(zhuǎn)引自：《民法學說百年史》第47頁，注5.
[69] 參見：［日］末弘嚴太郎著《物權法》（上卷）自序（1926年）；日本評論社編《日本の法學》第71頁（1950年）；磯村哲著《社會法學の展開と構造》第62頁（1975年）。轉(zhuǎn)引自：《民法學說百年史》第47頁，注6.
[70] ［日］改造社、1924年。
[71] ［日］改造社、1926年。
[72] 參見：［日］《對談·我妻、末川〈日本の法學者を語る4〉》載《法學》セミナ—179號（1971年）。
[73] 參見：［日］川島武宜《末弘嚴太郎先生の法學理論》收錄于同著《科學としての法律學》第281頁（1968年。轉(zhuǎn)引自：《民法學說百年史》第47頁，注8.
[74] 京都大學歷史上發(fā)生過多起驚動日本全國的大型事件，這些均被稱為“京大事件”。這些事件主要是戰(zhàn)前的澤柳事件和瀧川事件以及二戰(zhàn)后一連串發(fā)生的幾起事件。這些事件基本上都同學術自由和大學自治有關。與末川教授辭職直接相關的是瀧川事件。在1932左右，日本開始對共產(chǎn)黨以及社會中的左翼進行殘酷鎮(zhèn)壓，在司法官赤化的問題被提出后，鎮(zhèn)壓的矛頭逐漸又指向了自由主義者。當時的右翼團體“原理日本社”首當其沖攻擊京都大學教授是“赤化教授”，時任京都大學刑法學教授的瀧川幸辰便成了他們攻擊的靶子之一。而當時的軍國主義政府，一方面查禁瀧川教授的著書，一方面要求瀧川教授辭去京都帝國大學教授的職務。政府方面的這些做法遭到了京都大學教授、學生以及社會上的強烈反對，他們紛紛向大學和政府提出強烈抗議，隨之釀成大型事件。事件雖然導致了京都大學校長辭職，但現(xiàn)任校長并沒有因此引起教訓，而是變本加厲，采取瓦解手段各個擊破，最終導致了末川等7名教授和4名副教授以及8名講師以下的教學人員辭職。
[75] 參見：［日］《法律時報》第14卷6、7號（1942年）。
[76] 參見：［日］《法學協(xié)會雜志》第60卷第10號，第61卷1、8號，第62卷6號（1942年～1944年）。
[77] 參見：［日］《法社會學講座（2）》273頁注9，巖波書店（1972年）。
[78] 參見：［日］川島武宜著《所有權法的理論》巖波書店（1949年）。
[79] 參見：［日］川島武宜《法社會學中的法的存在構造》載于《思想》雜志299號（1949年）。
[80] 參見：［日］戒能通孝著《法律社會學的諸問題》，日本評論社（1943年）。
[81] 參見：［日］同上。
[82] 參見：［日］《法律時報》第21卷，第5號（1944年）。
[83] 參見：［日］《私法》雜志第11號（1954年）。
[84] 參見：［日］來棲三郎《法的解釋試用與法的遵守》（1～2），載《法學協(xié)會雜志》第68卷5、7號（1950年）
[85] 參見：［日］來棲三郎《民事法的諸問題》末川博先生還歷紀念，有斐閣（1953年）。
[86] 參見：［日］川島武宜著《作為科學的法律學》弘文堂（1955年）。
[87] 參見：［日］加藤一郎著《法解釋學における論理と利益衡量》第31頁（1974年）。轉(zhuǎn)引自：《民法學說百年史》第47頁，注12.
[88] 參見：［日］星野英一《戰(zhàn)后の民法解釋學方法論研究ノ—ト》，收錄于同著《民法論集》第5卷，第64頁（1986年）。轉(zhuǎn)引自：《民法學說百年史》第47頁，注13.另外，此段關于利益衡量論的比較譯引自：［日］《民法學說百年史》第44—45頁。
[89] 參見：《民法學說百年史》第45—46頁。
[90] 關于這一命題的具體內(nèi)容請參見：［日］加藤雅信著《財產(chǎn)法の體系と不當?shù)美螛嬙臁返?65頁以下，有斐閣（1986年）。
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