試論約定違約金的司法干預

試論約定違約金的司法干預 　　違約金作為一種特殊的違約責任承擔形式，根據其確定的依據不同，有約定違約金和法定違約金之分。約定違約金的數額和支付條件皆由當事人雙方協商確定，是當事人意志的產物，也是合同自由原則的具體體現。我國原《經濟合同法》采取了法定違約金和約定違約金并存的雙軌制方式。《技術合同法》、《涉外合同法》則采取了約定違約金制度。統一《合同法》不再強調法定違約金，第114條第一款規(guī)定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法�！�

　　對于約定違約金，在大陸法系由于奉行合同自由主義信條，一般不允許法院加以干預，如《法國民法典》規(guī)定即使當事人約定的違約金數額高于違約引起的實際損失，法院也不得調減。隨著社會的發(fā)展，國家不斷加強對經濟的干預，當事人的合同自由受到一定程度的限制�！兜聡�民法典》首開了法律對約定違約金加以干預的先例，規(guī)定約定的違約金過高的，法院得以債務人的申請，通過判決將其減至相當的數額。在英美法系由于奉行違約補償原則，如當事人約定的違約金數額不合理，與可能預見到的損失不相稱，則得被法院確認為無效。我國《合同法》也允許法院或仲裁機構對約定違約金加以適當的干預，第114條第二款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。 ”可見，當事人對違約金的約定與一般合同關系不同，是可以被變更的，并不具有唯一性和絕對性。法律在允許當事人就違約金的數額和支付條件進行協商確定，以充分體現合同自由原則的同時，并不排除在某些情況下對約定違約金實行適當的司法干預。目的在于公平地保護當事人雙方的利益，真正體現違約金對受損害方的補償功能。

　　從實踐來看，對約定違約金實行適當的司法干預也是必要的。一方面，如果當事人約定的違約金低于造成的損失而不變更，使受損害一方當事人因違約所受的損害得不到補償，從而也就背離了違約責任的原則，對受害方是不公平的。另一方面，如果當事人約定的違約金過分高于造成的損失而不允許減少，則不僅會使受害方獲得不正當的利益，而且會在相當程度上惡化違約方的財產狀況。同時也會促使一方為取得違約金而故意促成對方違約，從而與公平、誠實信用的原則相悖。對約定違約金實現司法干預，對于維護公平和誠信原則，使受害方所受損失得以補償，使違約方從高額且不合理的違約責任的束縛中解脫出來，具有重要的作用。

　　然而《合同法》對約定違約金過低、過高應如何增加或減少以及怎樣調整方為“適當”并未作出明確規(guī)定，審判實踐中也缺乏統一的可操作的具體要求。在具體案件處理中，法官享有相當的自由裁量權。舉例來說，如果甲公司與乙公司訂立了一份買賣合同，約定乙公司在一年內每月一次供給甲公司某貨物，如有一方違約，違約方則應支付對方違約金12萬元。后乙公司均能按約履行，但在應供給第12批貨物時，乙公司因某種原因不能繼續(xù)供貨。甲公司可能會要求乙公司繼續(xù)履行并承擔約定的12萬元違約金。在本案中，如果僅因乙公司未給付第12批貨物而判令其承擔約定的12萬元違約金，則明顯不符合立法精神和雙方訂立合同時的真實意思，也有違公平原則。當乙公司申請人民法院減少約定違約金時，法官應當依據哪些原則來考量，判令乙公司支付多少違約金為宜呢？筆者認為，法官在對當事人約定的違約金施以司法干預時，應綜合考慮以下幾點：

　　一要審查合同是否生效。依法成立的合同在當事人之間方產生一定的法律約束力。合同雖由當事人自愿訂立，但如果其訂立的合同有危害國家利益和社會公共利益等法定歸于無效的情形，均應確認其是無效合同。如某國有企業(yè)負責人在明知其企業(yè)無履行可能的情況下與對方惡意串通訂立一買賣合同，并約定了一定數額的違約金。企業(yè)因不能履行合同約定的義務而需支付對方約定數額的違約金，其個人則從中撈取物質利益或其他利益。這樣的合同及相應的違約金條款因歸于無效，對雙方當事人自始即無法律約束力，并不存在變更的問題，也無須當事人主張無效或申請變更。

　　二要基于當事人的請求。對于依法成立的合同，違約條款對當事人雙方均具有法律約束力，非得雙方協商認可或依法定程序不得變更。法官對當事人自愿約定的違約金應予充分尊重，即使根據一般交易規(guī)則和法官本人的認知經驗，能明顯地作出違約金數額過低或過高的判斷，在當事人未提出申請變更的情況下，亦不能主動依職權直接干預。需要注意的是，司法對于約定違約金的干預，并不應始終處于消極的狀態(tài)。在訴訟中，如果一方當事人由于對合同條款或法律規(guī)定的理解出現偏差，或受認知能力的局限，對明顯不合理的違約金條款未主動提出異議，申請變更，法官對此負有釋明的義務，可以某種方式告知當事人，其有權申請人民法院予適當變更。當然，在法官就有關法律規(guī)定作出闡釋后，當事人仍未提出變更申請的，法官亦不得直接判決變更。

　　三要確認違約金條款顯失公平。公平原則是合同法的基本原則之一，要求合同雙方當事人之間的權利義務公平合理、大致平衡。當違約金條款因違背公平原則而顯失公平時，根據《民法通則》第59條和《合同法》第54條的規(guī)定，當事人一方有權請求人民法院變更。顯失公平的客觀要件，是指當事人在給付與對待給付之間失衡，一方要承擔更多的義務而享受極少的權利或者經濟利益上要遭受巨大損失，另一方卻承擔極少的義務而享受更多的權利，獲得較大的利益，而且這種失衡是在合同訂立時既已存在的，履行合同過程中產生的商業(yè)風險則不屬于顯失公平。顯失公平的主觀要件是指一方有利用其優(yōu)勢或者利用對方輕率、無經驗等而與對方訂立顯失公平的合同的故意。前述案例中，甲公司正是利用乙公司欠缺交易經驗，訂約時沒有周全細心地考慮，疏忽了部分不履行與全部不履行之差別，從而導致違約金條款的顯失公平。

　　四要以受害方損失為比照。我國《合同法》確定了“以賠償性違約金為主，懲罰性違約金為輔”的立法精神，強調違約金主要是有補償性，它是預定的損失賠償額，這種損失賠償額的預定，應當是公平合理和恰如其分的，且不具有懲罰目的。但在特定情況下也承認懲罰性違約金，如違約金單純?yōu)檫t延履行而約定。這種立法體例改變了原《經濟合同法》違約金的“懲罰性原則為主，補償性為輔”的規(guī)定，從而防止產生“違約越重、制裁越輕；違約越輕、制裁越重”的奇怪現象。由此不難理解當事人對違約金所作的約定，主要是補償受害人所受損失，以實現合同目的。所謂約定違約金數額的過高或過低是與所受的損失相比較而言的。因此，在司法實踐中，當違約行為發(fā)生后，一方當事人申請變更約定違約金時，法官可以比照受害方所受損失對約定的違約金數額予以適當調整。當然這里的“損失”既包括受害方的實際損失，也包括所失利益。

　　五要區(qū)分不同的違約形態(tài)。新合同法將違約主要分為預期不履行、完全不履行、不適當履行三種形態(tài)，具體的違約形態(tài)還有拒絕履行、履行不能、遲延履行、部分履行、加害履行等。不同的違約形態(tài)，違約方在主觀上的過錯、違約的原因、違約的法律后果及補救方式是不相同的。如遲延履行與拒絕履行的主要區(qū)別在于當事人的主觀意志不同。在遲延履行的情形下，當事人是愿意履行的，并且沒有作出不履行的意思表示；而在拒絕履行的情形下，當事人已沒有履行的意愿，并已以明示或默示的方式表明其意思。雖然我國《合同法》對違約責任的歸責原則采用了嚴格責任原則，但并不妨礙法官在堅持該原則的前提下對約定的違約金進行適當調整時，綜合考慮到違約的具體形態(tài)以及違約方的主觀過錯。因為只有在確認違約方應承擔違約責任的基礎上，才會論及對違約金數額的調整。如果違約方并無過錯或僅有過失而造成自己違約，對方因違約所受損失又明顯小于約定違約金數額時，則可適當調減，反之亦然。如果約定的違約金是一筆整數，而違約僅僅只是部分不履行，而不是對整個合同義務的不履行，即在合同的主債務可以分開的情況下，債務人已經履行了部分債務，此時法官可根據具體情況，如已履行的比例，減少違約金的數額。前述案例中，乙公司只存在部分不履行的問題，可比照履行比例，將違約金數額調減至1萬元左右為宜。當然若甲公司的所受損失大于該比例則不在此限。

　　六要分析違約方的經濟承受能力。當違約方經濟上確有困難時，如不適當減少違約金數額，確實會使違約方難以開展正常的生產經營，但此點應從嚴掌握。因為如果違約金數額是合理的，是違約方應當支付的，則違約方一般不能以其經濟困難為由而隨意要求減免，否則必然會弱化違約金責任的約束，使違約金條款不能發(fā)揮應有的作用。只有在特殊情況下，法院認為酌情考慮違約方的經濟情況，符合公平和誠實信用原則，才能減少違約金數額。

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