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德國不動產擔保權的演進史：從保全抵押權到流通抵押權
德國不動產擔保權的演進史：從保全抵押權到流通抵押權 從抵押權的發(fā)展上看，抵押權經歷了由保全抵押權而流通抵押權的發(fā)展歷程。所謂保全抵押權，指專以債權的擔保為目的，而不期其流通的抵押權；所謂流通抵押權，又稱投資抵押權，指用作收回投資的手段，以期流通安全與確實的抵押權。流通抵押權，是較保全抵押權層次更高、運動形式及所涉及的權利、義務關系更趨復雜的一種抵押權。一般認為，抵押權之由保全抵押權進到流通抵押權，既是抵押權本身運動的結果，也是人類法律文明在不動產抵押權領域所孜孜追求的抵押權的現代化理想的實現。
在現代各國，流通抵押權之于立法上得到了完善建立、實務上獲得了廣泛運用的，是以德國、瑞士為代表的操德語，即所謂的德意志法系國家。在這些國家，其不動產擔保權歷時上百年的發(fā)展，如今已然走過了保全抵押權的階段而建立起了適合于本國市場經濟發(fā)展的、完善的流通抵押權體系，從而完成了由保全抵押權進到流通抵押權的歷程。應當注意的是，所謂由保全抵押權進到流通抵押權，并不是指完全擯棄保全抵押權而只規(guī)定流通抵押權，而是指建立流通抵押權與保全抵押權并行的抵押權體系。$這一現象引起了各國民法學者的廣泛注意，一些國家的民法學者懷抱借鑒的目的抑或出于純粹的學術興趣不遺余力地研究它、解釋它、闡發(fā)它，在這方面，如所周知，當以日本學者所做出的努力最值稱道。
我國自1929年—1930年國民政府頒行中華民國民法以來，立法上向來只有保全抵押權制度。1949年新中國成立至1986年代，我國雖未通過制定民法典而建立起完善的抵押權體系，但社會生活中實際存在的抵押權，以及1986年通過的民法通則和1995年擔保法所規(guī)定的抵押權，性質上也都屬于保全抵押權。我國現今制定物權法，關于抵押權，是應當繼續(xù)堅持保全抵押權的立法方向，還是應當變更現行立法主義而改采流通抵押權，抑或建立保全抵押權與流通抵押權并行的體系，毋庸置疑是一個重要的立法政策問題。鑒于這一問題的重要性及我國現今正值如火如荼的物權立法運動興起之時，不言而喻，對于德意志法系的代表的德國不動產抵押權由保全抵押權進到流通抵押權的演進歷程加以考察，當有著重要的啟迪、思考與比較借鑒的意義。
第一部分 德國不動產擔保權（土地擔保權）發(fā)展史的素描（一）
——繼受羅馬法以前的不動產擔保權與普通法時期的抵押權
在德國民法上，不動產擔保權也稱“土地擔保權”，德文為Gundpfandrecht，指“由特定的土地受特定金額的支付的權利”，性質上屬于權利人對土地的非占有擔保權、物權的換價權和優(yōu)先權。不動產擔保權，德國民法典規(guī)定了三種：抵押權、土地債務和定期金土地債務。這些不動產擔保物權，實行公示、公信原則，特定原則，順位（次序）確定原則和獨立原則，被認為是不動產擔保權發(fā)展的頂峰 .
但在法制史上，德國不動產擔保權尤其是不動產抵押權并未從一開始就形成今天這樣的格局，其形成為現今這樣的格局，乃經歷了一個比較悠長的過程。通說認為，公元13世紀以前，即近代以前的德國不動產擔保權，是以支配不動產的使用價值為目的的擔保權，稱為不動產質；其后，隨著商品經濟的次第發(fā)達，以支配不動產的交換價值為目的的抵押權應運而生，該抵押權因專用于土地所有人之向他人借貸金錢的擔保，故稱為保全抵押權（大約在18世紀前）。再往后，隨著德國資本主義經濟的發(fā)展，抵押權的機能開始移向貨幣所有人的金錢投資（即作為誘導債權成立的一種手段，是資本家投資和不動產所有人獲得資金的媒介），學說稱為流通抵押權或投資抵押權。該流通抵押權或投資抵押權，是現今德國不動產擔保權的主流，占據重要地位，值得注意。
一、繼受羅馬法以前的不動產擔保權
�。ㄒ唬┎粍赢a質（古質）
中世紀末期歐陸城市興起以前的不動產擔保權關系，并不是一種近代私法意義的純粹的平等主體間的關系，而是以教會為一方當事人的教會法上的關系、授封者和受封者間的封建關系、封建領主與農奴間的莊園法上的關系，以及以帝國或領邦為一方當事人的國法上的關系，等等 .而且中世紀時的法秩序，也是與近代交易的法秩序相左的，即它是利用的法秩序。該利用的法秩序作用于不動產擔保權領域，便形成“占有擔保”（Besitzpfand）-不動產質。
不動產質，作為不動產質權人的權利人（債權人），取得對不動產的占有、使用和收益。作為不動產質（權）的標的物的，雖然是土地，但它并不單純指以物理的形式存在的土地，而且也包括用來耕種土地的各動產，以及從事耕作的依附農民等，合稱為“經濟的統一體”，不動產質權人雖然名義上是對不動產享有質權，但實際上是對該“經濟的統一體”享有質權（支配權），并可從中獲取利益 .
不動產質，包括用益質（Nutzungspfand）和實體質（Substanzpfand）兩種。德國在15—16世紀繼受羅馬法以前的最初的不動產擔保權形態(tài)，是古質（altere Satzung）。古質包括用益質和實體質。用益質又分為永久質（Ewigsatzung）和死質（Totsatzung） .在14世紀德國的農村中，一般大多利用永久質，利用死質的情況較少。
�。ǘ⿲嶓w質（Substanzpfand）
實體質，即債權的約定清償期屆滿前，質權人（債權人）可以使用、收益質物，在清償期屆滿后債務人仍不清償債務的，質物的所有權便歸質權人享有的制度。14世紀以后，由該實體質而派生出了“出賣質”（Verkaufspfand）。出賣質，即債權人出賣質物所得的價金超過債務額時，超過部分應返還給債務人，不足部分，債務人仍要用其他財產來承擔責任的制度。
中世紀末期，隨著歐洲封建莊園的內部構造的變化，出現了“地租質”（Rentenpfand）制度。
中世紀西歐各國城市產生的初期，用益質和實體質俱得到了廣泛的利用。其后，隨著城市經濟的發(fā)展，因設定用益質和實體質會剝奪債務人對不動產的占有、使用乃至收益，所以對不動產所有人、商人和手工業(yè)者來說，把自己的不動產設定擔保獲取融資是不方便的。因為，他們用來供作擔保的土地、住宅等不動產，是他們居住并用來開展營業(yè)活動的場所，所以當然不宜由別人占有和使用。在這種背景下，一種不占有不動產的“非占有質”即新質（neuere Satzung）應運而生并流行起來。而作為這一制度誕生以前的過渡形態(tài)的制度，便是“地租質”。據考證，“地租質”遠在12世紀的科隆地方即已有其廣泛的利用，13世紀中葉以后，其他城市也先后流行過這一制度 .
按照地租質制度，質權人（債權人）并不直接占有和利用作為質權的標的物的不動產，而是由提供不動產的債務人占有、利用不動產，質權人（債權人）僅收取不動產的地租。也就是說，質權人（債權人）獲得的是債務人以地租形式支付的地租，并間接取得對不動產的占有（間接占有）�？梢姷刈赓|的本質仍然屬于占有質。而且，從本質上說，它也是一種永久質，即質權人（債權人）取得的地租只能充抵原本債權的利息，在原本債權未獲清償前，當事人間的債權債務關系會永久存續(xù) .總之，地租質，是德國由自然經濟向商品經濟過渡時期，不動產擔保之由質權向抵押權發(fā)展過程中所產生的一種過渡形態(tài) .
�。ㄈ┑聡惺兰o城市中的新質-抵押權的誕生
隨著德國商品經濟的發(fā)展，流行的社會觀念在注重把握不動產的使用價值的同時，也開始注重不動產的交換價值。適應這種形勢的變化，此前需要對土地加以實際占有方可成立的不動產質權，也開始發(fā)生動搖，而逐漸向不現實占有土地、而是僅支配其交換價值的新質的方向發(fā)展。此新質，即“抵押權”。在中世紀的德國，因商品經濟首先在城市中興起，所以抵押權也是最早在這里萌芽的。往后，隨著商品經濟次第向山村蔓延，在農村不動產質也漸次向新質即抵押權的方向轉變，惟這一轉變的過程較為緩慢。據考證，時至17世紀，抵押權仍主要在城市中流行，至18世紀才終于在農村中被廣泛采用。
應當看到，促成德國新質即抵押權（保全抵押權）產生的重要經濟基礎，是中世紀晚期德國城市中的商人為進行商品交易（尤其是同外國商人進行商品交易）而亟需融通資金的需要。在當時的科隆、漢薩等城市，為了同外國商人進行航海貿易，產生了向他人籌措巨額資金的需要，于是商人們一方面想保有對自己的住宅和供作生產經營事業(yè)用的建筑物的占有、使用、收益，同時又想以之供作擔保而籌措資金。并且，這種融資活動一般時間較短，大多在一次航海貿易結束后便可以清償，所以采取的擔保權形式，不是在時間上長久存續(xù)的用益質，而是以確保債權的清償為重心的被稱為新質的抵押權 .
不過，在當時的背景下，新質即抵押權的成立，需要具備二項條件：第一，需要有新質即抵押權成立和存在的公示方法。新質與古質（不動產占有質）不同，新質的債權人并不直接占有不動產，所以存在不能透過外在的表象來表彰新質即抵押權的弊端，從而需要有公示的方法。所幸的是，登錄新質即抵押權的“公的賬簿”-“城市賬簿”（Stadtbuch）此間應運而生了。通過在“城市賬簿”上進行登記，新質即抵押權之存在的事實也就可以為他人所了解 ；第二，新質即抵押權，因抵押權人（債權人）不直接占有抵押不動產，所以在債權清償期屆滿，債務人仍不清償債務時，應有一種強制剝奪債務人對于不動產的占有的強制執(zhí)行（Zwangsvollstreckung）制度。所幸的是，在中世紀的商業(yè)城市中，這一點也同樣具備了 .結果，科隆在12世紀、其他城市在13世紀，被稱為新質的抵押權便作為主要的擔保權形態(tài)而流行起來了。
二、普通法時期的抵押權
（一）抵押權的種類
如所周知，大約開始于1450年的羅馬法繼受運動 ，乃是德國民法發(fā)展上的一個極其重要的事件。對羅馬法繼受的結果，是羅馬法被作為德國的普通法（Gemeines Recht）而普遍適用于德國全境，這一點標志著德國的民法發(fā)展邁入了一個新的時期-普通法時期。這一時期，德國的抵押權，可以根據不同標準而作出各種分類。
首先，依抵押權成立原因的不同，可以分為約定抵押權（hypothecae）、法定抵押權（hypothecae legales）和裁判抵押權（hypothecaeiudiciales）。依當事人的約定而成立的抵押權，為約定抵押權；依法律的直接規(guī)定而成立的抵押權，為法定抵押權；基于法院的判決而成立的抵押權，為裁判抵押權。此外，還有所謂“任意抵押權”（hypothecae voluntaria）和“必要抵押權”（hypothecae necessaria）。任意抵押權即約定抵押權，必要抵押權即法定抵押權和裁判抵押權。
其次，依抵押權的客體的不同為標準，可以將抵押權區(qū)分為一般抵押權和特定抵押權。一般抵押權，即以債務人的現在和將來的所有的財產為標的物而成立的抵押權；特定抵押權，是以債務人的特定財產或特定的集合物為標的物而成立的抵押權 .
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1.約定抵押權
約定抵押權，依當事人雙方的合意，及不移轉抵押物的占有而成立。約定抵押權具有附隨性，即附隨于被擔保債權而存在，無被擔保債權的，抵押權也就不成立。被擔保債權消滅的，抵押權也隨同消滅 .
2.法定抵押權
這一時期，德國幾乎全盤實行了羅馬法上的法定抵押權。法定抵押權主要存在于下列場合：第一，房屋出租人對于承租人置于租賃房屋內的動產，土地出租人對于佃戶在土地上的收獲物等，有法定抵押權；第二，國家對債務人拖欠賦稅的債權，對債務人的財產有法定抵押權；第三，被監(jiān)護人因受監(jiān)護人的監(jiān)護而引起的債權對監(jiān)護人的財產有法定抵押權；第四，妻要求夫返還嫁奩和夫管理特有財產所引起的債權，妻對于夫的財產有法定抵押權。
3.裁判抵押權
裁判抵押權，即依判決或裁判上的其他行為而成立的抵押權。即為了防止債務人逃避履行債務，經債權人申請，由法院的判決指定把債務人的某項財產或全部財產作為抵押標的物而成立的抵押權。其發(fā)生的情形有：某房屋的所有人懼怕相鄰一方的危險的房屋倒塌而遭受損害，可以依法院的判決取得對于鄰居的房屋或土地的抵押權，以擔保將來可能發(fā)生的損害；為了擔保遺贈的給付，受遺贈人或受益人對于繼承人的財產有抵押權。應當注意的是，此等裁判抵押權，是在被告的一般財產（總財產）上成立的（一般）抵押權，亦即被告的所有財產均為抵押權的效力之所及。
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在抵押權法律關系中，在債權已屆清償期而債務人仍不清償債務時，抵押權人（債權人）便可以出賣抵押標的物并由賣得價金優(yōu)先受債權的清償。抵押標的物的出賣，如標的物為動產的，通常是由有關當局任命的拍賣人（auctio）按照拍賣程序而出賣；如為不動產的，是依裁判上的拍賣程序（subhastatio）而出賣。之所以這樣，是因為當時設定抵押權，一般是在公證人的主持下或基于裁判文書而設定的，像這種通過公共權力機構認可或由其親自創(chuàng)制的文書，按照當時的各領邦法（territoriale Reche），乃具有同判決相同的執(zhí)行力。此外，按照當時的規(guī)定，出賣抵押物時，抵押權人本身不能成為抵押物的買受人 .
第二部分 德國不動產擔保權（土地擔保權）發(fā)展史的素描（二）
——抵押權的改革時期
一、德國普通法上的抵押權的缺陷及其克服
近代伊始，在德國要求改革普通法上的抵押權，以建立公示主義和特定主義的抵押權的聲音是不斷高漲的。
為了提高不動產在金錢融資中的擔保力度和信用能力，近代時期的抵押權，客觀上是要確保不動產抵押權的安全，及使之具有可以認識的外表。而這一點對普通法上的抵押權來說是當然沒有的。所謂“認識的外表”，即使社會第三人知悉、明了某不動產上存在抵押權的情況。進一步說，德國普通法上的抵押權，因通常是依公證人早已設計好了的定型的證書設定的，且設定契約采自由的形式，所以并無從外部認識不動產上是否存在抵押權的方法。結果，不僅造成抵押權的效力及于債務人的現在和將來的一切財產，而且也出現了被擔保債權的數額不特定的情況。
另外，在德國普通法上，同一不動產上存在二個或二個以上的抵押權時，抵押權的受償次序盡管原則上依抵押權成立的先后而定，但是這一原則往往被某些抵押權，如在三個證人面前成立的抵押權，其次序將優(yōu)先于依普通方式成立的抵押權所打破。此外，某些法定抵押權，也被認為有優(yōu)先于依普通方式成立的抵押權的優(yōu)先次序�？梢姷聡胀ǚㄉ系牡盅簷嗟拇涡虻拇_定，實際上是紊亂的、不明確的。在實務上，實行抵押權時，對于同一不動產上的各抵押權的情況，即使利害關系人也難以明了。因此改革普通法上的抵押權的首要任務，是實行抵押權的特定原則和公示原則。抵押權的特定原則，即不僅抵押權所擔保的債權需要特定，而且供作債權的擔保的抵押標的物的范圍也需要特定。至于實行公示原則，指把不動產上的抵押權的情況登記在國家管理的“賬簿”上，以便利害關系人可以十分容易地明了不動產上的各抵押權的情況 .
為了實現這些改革目標，從那時迄至1896年德國民法典制定公布的時期，德國各領邦俱在嘗試進行改革的努力。各領邦所進行的改革中，以普魯士邦的抵押權改革運動成就最大。往后德國抵押權的發(fā)展史表明，此間通過改革而建立起來的普魯士不動產抵押權制度，不獨是這一時期德國各領邦抵押權改革運動的先聲和領頭羊，而且它直接成為1896年德國民法典抵押權制度的基礎。有鑒于此，在以下篇幅，論者將著重論述普魯士的抵押權改革運動。
二、1722年普魯士《抵押權與破產令》
在歷史上，普魯士之進行有計劃的抵押權制度的改革和立法，是以1722年《抵押權與破產令》（Hypotheken-und Konkurs-Ordnung vom 4.Februar1722）的制定公布為其端緒的。
時代的車輪進入18世紀的門檻以后，隨著普魯士資本主義經濟向農村的滲透和蔓延，封建貴族們的消費欲望急遽膨脹，封建貴族以自己的土地供作擔保而獲取金錢融資成為一種風尚。與此同時，因1717年推行“封地的自由地化”（Allodifikation），所以解除了貴族們處分土地的限制。于是在農村，貴族們便可以自由地以農地設定抵押權而獲取金錢融資；在普魯士，14世紀以后推行“封建制的重組”政策，領主僅允許“依附農民”擁有一部分土地，而把大部分土地作為自己的“直營地”交由農民以賦役的勞動加以經營。利用抵押權制度來獲取融資的，正是這些封建的土地所有貴族。他們以農地設定抵押權而向城市商人和寺院等借貸資金，供作消費。
在這種新的形勢下，1722年普魯士頒行了效力及于普魯士全境的《抵押權與破產令》。按照它的規(guī)定，國家在法院設立登記不動產所有權和抵押權的“土地與抵押權登記簿冊”（Grund-und Hypothekenbuch）。該登記簿冊，將登記各轄區(qū)內所有的不動產的情況，包括：不動產的所在地、不動產所有人的姓名、所取得的不動產的權利名稱和買受價金等。凡設定抵押權的，均需要進行登記，未經登記的抵押權盡管并不當然無效，但其效力弱于進行了登記的抵押權。
值得注意的是，1722年普魯士《抵押權與破產令》也規(guī)定了一般抵押權和法定抵押權。但它規(guī)定，一般抵押權，如利害關系人未在管轄抵押標的物的法院登記抵押不動產的，則其效力將不能優(yōu)于嗣后登記的、以同一不動產為標的物而設定的抵押權；法定抵押權，如利害關系人欲確保其優(yōu)先效力，則非進行登記不可。應當注意的是，在這里，盡管公示原則得到了采用，但它仍然不是抵押權的成立或生效要件。而且，登記的先后，將決定抵押權的受償次序的先后的原則也未確定下來。法定抵押權，即使沒有進行登記，其受償的次序也先于其他登記的抵押權 .最后，應指出的是，這一時期的普魯士抵押權立法，完全是為了擔保消費資料的買賣而進行的抵押權立法，同18世紀中葉以后的流通抵押權（投資抵押權）立法恰成對照。
三、金融轉換時期的抵押權立法-流通抵押權（投資抵押權）的萌芽
18世紀中葉，普魯士的不動產金融形勢發(fā)生了急遽變化。此間，由于英國工業(yè)革命突飛猛進的發(fā)展，造成普魯士向英國輸出谷物的數量劇增，引發(fā)土地所有貴族通過農業(yè)經營活動而傾力追逐超額利益。為了把對勞動力的利用由此前的“賦役”的利用，轉變成支付“工資”的利用，需要有大量的資金為前提。在這樣的形勢下，普魯士政府分別于1748年和1750年制定公布了《破產令》和《抵押權令》。
1748年的《破產令》，特別規(guī)定了抵押權的登記。規(guī)定債務人破產時，各債權人的抵押權的受償次序依登記而定，即登記的抵押權先于未登記的抵押權受償。
1750年的《抵押權令》，本來是普魯士腓特烈國王二世（1740—1786年在位）為新獲得的施萊森（Schlesien）地區(qū)制定的，但結果在普魯士全境得到了適用。該抵押權令不僅保留了1722年《抵押權與破產令》關于抵押權的基本規(guī)定，而且明示采取抵押權不經登記，即無優(yōu)先效力的登記主義，以及規(guī)定抵押權的次序依登記的先后而定。同時，也規(guī)定了法定抵押權同樣需要登記。也就是說，無論一般抵押權還是法定抵押權，依該抵押權令，均需要進行登記。這樣一來，抵押權人便不再為登記前已經存在的、優(yōu)先于自己的未登記的抵押權而憂心，也不必為登記以后出現優(yōu)先的權利而不安，而是可以安心地借助于自己所登記的抵押權次序而享有抵押權。
四、土地銀行的建立
18世紀中葉以后，普魯士封建貴族土地上的抵押債務數額急遽增加，引起地價暴漲 .這期間，普魯士的農業(yè)生產曾一度風調雨順、五谷豐登，但這一局面不久因1756年—1763年的“七年戰(zhàn)爭”而化為烏有�！捌吣陸�(zhàn)爭”除直接導致土地和農業(yè)生產荒蕪外，還因戰(zhàn)爭期間大量發(fā)行低劣的貨幣，戰(zhàn)后又將它回收，造成地主貴族難以獲得回復土地的原狀所需要的資金。加之戰(zhàn)爭中谷物價格猛漲、戰(zhàn)后谷物價格又大幅下跌，更造成土地所有人的經濟狀況每況愈下。在這種背景下，如不采取適當的措施，作為普魯士的國家支柱的貴族階級，必然會因高利息的抵押債務而喪失其擁有的土地。為此，遂有土地銀行的設立。1770年腓特烈國王二世在施萊森（Schlesien）地方首開設立土地銀行（Landschaft）的先河，繼之，普魯士的其他地方也仿效它而開辦了類似的銀行 .
土地銀行的成員為特定地區(qū)的全體土地貴族，即所有的地主貴族均需加入土地銀行。土地銀行的業(yè)務，由全體土地貴族推選的人經營、管理。對于土地銀行，普魯士政府授予了各種特權，并同時提供“補助金” .地主貴族獲取融資時，先由土地銀行取得抵押債券（Pfandbrief），然后將它轉讓給第三人獲取現金。抵押債券記載土地銀行的成員的土地名稱等。持有抵押債券的人，可以自由地將它在市場上輾轉流通 .債券持有人對于土地銀行享有債券票面上所載明的（票面額）債權，而且對抵押債券所記載的土地，享有擔保該債權實現的抵押權。
另一方面，土地銀行對土地所有人享有債券票面所載明的債權，而且為了擔保該債權的履行，土地銀行還對其土地享有法定擔保權（關于該法定擔保權和債券持有人對土地的抵押權的關系，學者見解不一）。土地銀行的全體成員，以自己的全部財產，就土地銀行的抵押債券上的債務，負第二次的連帶責任。
土地銀行制度的推行，把地主貴族由高利息的抵押債務中解放了出來。與此同時，因從土地銀行不斷獲取融資，所以使地主貴族變成了食利階層，他們往往把由土地銀行獲取的資金用來進行土地的投機買賣。對這一點，作為土地銀行的創(chuàng)立者的普魯士政府，是不愿意看到的，于是打算采取措施加以遏制。不料，土地貴族們卻成功地挫敗了政府的這一意圖。結果，土地銀行也就逸出了普魯士政府的初衷，而成了地主貴族滿足其欲壑難填的贏利心的工具。當然，這也就在客觀上促進了普魯士的封建農業(yè)經濟向資本主義的農業(yè)經濟的轉變 .
1807年，普魯士實行自上而下的農奴制改革，廢除農民對地主貴族的依附關系，所采取的重要措施，是允許農民通過割讓自己土地的1/3—1/2以贖買和土地有關的封建義務。與此同時，地主貴族也利用土地銀行所提供的資金以買取農民的土地。結果，地主貴族攫取了大量的土地。其后不久，地主貴族便一躍而成為帶有封建貴族色彩 德國不動產擔保權的演進史：從保全抵押權到流通抵押權的農業(yè)資本家，稱為“容克”（Junker）�？梢哉f，在普魯士封建土地貴族向農業(yè)資本家轉變的過程中，土地銀行起到了催化劑的作用。
五、十八世紀后期的流通抵押權（投資抵押權）立法
由于土地銀行的建立，造成了普魯士不動產金融事業(yè)的繁榮和普魯士封建土地貴族向農業(yè)資本家的轉變。這種局面的形成，盡管同土地銀行有直接關系，但更重要的，是它把由不動產能夠獲取的收益，作為抵押而發(fā)行債券，進而使抵押權的實現得到了確實的保障。同時，土地銀行制度的推行，也激起了資金的流動，并誘發(fā)了私的抵押權投資運動。這樣，對投資性抵押權或具有流通性的抵押權加以統一規(guī)范也就十分必要。18世紀后期，普魯士相繼進行的一系列立法，尤其是1783年的《一般抵押權令》（Allgemeines Hypothekenordnung vom 20.Dezember 1783）和1794年的《普魯士普通邦法》，正是在這種背景下制定的。這些法律的制定，標志著18世紀普魯士抵押權改革運動的終結。
�。ㄒ唬�1783年《一般抵押權令》
普魯士1783年《一般抵押權令》的主要內容有：
（1）抵押權登記簿冊的編制采“物的編成主義”。這樣，登記簿冊的記載便可以為人們所閱覽，第三人一查閱登記簿冊便可以明了抵押權的情況。
�。�2）完善公示制度。規(guī)定不動產物權變動（包括不動產所有權的移轉和在不動產上設定負擔），依公共秩序原則，并慮及不動產物權變動的安定性與可靠性，當事人應當向備置了登記簿冊的法院申請登記。當事人怠于登記時，將被處以罰款，是采“強制登記主義”。無論法定抵押權或約定抵押權，均應進行登記。但法定抵押權，非依登記機關的職權進行登記，而是依債權人的申請進行登記。
�。�3）登記實行實質審查主義。登記時，登記官吏不僅要審查當事人提出的登記申請書等是否符合規(guī)定的要求，而且也要審查設定抵押權等實體法上的原因關系是否存在。依消費借貸契約設定抵押權時，當事人申請登記時，登記官吏需對當事人的資格、抵押不動產的形狀（Beschaffenheit）、契約文本的內容等進行審查。這些是法律課予登記官吏的義務，違反這些義務發(fā)生錯誤登記時，登記官吏要承擔損害賠償責任 .
�。�4）創(chuàng)設“抵押證書”（Hypothekeninstrument）制度。此抵押證書制度，即往后抵押證券（Hypothekenbrief）的雛形。其被創(chuàng)設，標志著德國抵押證券（Hypothekenbrief）的濫觴。
另外，土地銀行的創(chuàng)設，激發(fā)了普魯士的單個的私人借助于抵押權而向不動產投資的熱情。此單個的私人借助于抵押權而向不動產尤其是土地的投資，稱為“私的個別抵押權（Individualhypotheck）”。此“私的個別抵押權”，近似于土地銀行發(fā)行的抵押債券。按照1783年的一般抵押權令，“私的個別抵押權”可以流通。即把抵押權登記簿用紙的謄本的“抵押權證”（Hypothekenschein）和“債權證書”合在一起構成“抵押證書”�！暗盅鹤C書”，不僅表示持有人得依證書上的記載享有權利，而且也是持有人行使所記載的權利的證明文件。
1783年的《一般抵押權令》強化了不動產登記簿冊的作用、完善了公示主義和采登記的實質審查主義，使抵押權人的法律地位獲得了極大的安定。不言而喻，采取這些措施，顯示了立法者謀求建立完善的、供作擔保長期投資的抵押權制度的決心和勇氣。值得注意的是，這一點在1794年的《普魯士普通邦法》里也得到了體現。
�。ǘ�1794年《普魯士普通邦法》
1794年的《普魯士普通邦法》，是18世紀歐陸私法史上一個重要法律文獻，該法就不動產所有權、抵押權及其他物權的讓與和設定等作了規(guī)定。
�。�1）依照該法，登記在法律上具有“設權性”（konstitutiv）的效力-即創(chuàng)設權利的效力。詳言之，抵押權依登記而設定，因登記的注銷而消滅。為確保實體法上的權利義務關系同登記簿冊的記載相一致，該法采1783年《一般抵押權令》相同規(guī)定，實行登記的實質審查主義和強制登記主義。
�。�2）為保護信賴抵押權登記簿冊的人的利益，規(guī)定實行登記的“實質的公示主義”（即公信主義）。抵押權登記簿冊登記的不動產所有人（登記名義人），在登記的不動產所有權與第三人發(fā)生法律上的關系時，俱被視為真正的所有權人；以登記簿冊上記載的不動產設定抵押權時，抵押權人明知該人不是抵押標的物的真正所有人的，抵押權的設定也仍然有效。
�。�3）規(guī)定了所有人抵押權制度。
�。ㄈ�1822年《巴伐利亞州抵押權法》
這里有必要談到1822年《巴伐利亞州抵押權法》。受1783年《普魯士一般抵押權令》和1794年《普魯士普通邦法》的影響，1822年巴伐利亞樞密院委員會（Geheimratskommission）的委員馮？根納（Nikolaus Thaddaus von Gonner，1764—1827）起草了《巴伐利亞州抵押權法》（Hypothekengesetz vom1.Juni 1822）。該抵押權法因規(guī)定了以下內容而被認為是德國19世紀初抵押權方面的一項重要法律文獻：第一，規(guī)定依“物的編成主義”制作抵押權登記簿冊；第二，規(guī)定抵押權依登記而設定；第三，規(guī)定登記簿的記載具有公信力；第四，規(guī)定采抵押權特定主義 .
第三部分 德國不動產擔保權（土地擔保權）發(fā)展史的素描（三）
——流通抵押權（投資抵押權）立法的最終完成
一、十九世紀中期的抵押權改革運動與1872年《普魯士土地所有權取得法》
（一）19世紀中期的抵押權改革運動
19世紀肇端以后不久，由于英國等歐洲谷物進口國實施新的關稅措施，加之此間這些國家的工業(yè)呈現頹廢之勢，所以造成這些國家不得不暫時終止對國外的谷物進口。但由此引起的重要后果，是使19世紀40年代普魯士為發(fā)展農業(yè)所需的資金嚴重匱乏。從19世紀30年代開始，德國進入了工業(yè)革命時期。1848年德國資產階級革命以后出現的新情況，進一步為德國19世紀50、60年代的工業(yè)高漲準備了條件。在這種形勢下，德國掀起了修筑鐵路的高潮，對煤炭、鐵軌、機車、車廂等提出了巨大的需求，從而推動了采煤、冶金、機器制造等一系列重工業(yè)部門的擴建，并勃興了創(chuàng)辦企業(yè)的熱潮。為了籌措進行工業(yè)革命尤其是興建鐵路所需要的資金，幾十家銀行相繼開業(yè)，股份公司如雨后春筍般地興起。在短短的20年里，僅在普魯士，就創(chuàng)設了資本總額達24億馬克的295個股份公司，各種社會游資被大量集中起來投入工業(yè)生產。此前被投入到農業(yè)的資金也為這一潮流所挾而借助于國債、公司債等被轉移到工業(yè)生產中，造成農業(yè)生產資金十分匱乏。而且這一時期，因德國農業(yè)開始邁入近代農業(yè)時期，所以更加需要大量的資金。在這種情況下，遂發(fā)生了史家所稱的“農業(yè)金融恐慌” .
從法律上看，引發(fā)“農業(yè)金融恐慌”的直接原因，是以抵押權為媒介向土地投資等沒有安全和可靠的保障所造成的。因此需要對舊的抵押權制度進行根本改造 .而通過改造所要達到的目的，就是要調整社會資金的流向，使社會資金大規(guī)模地流向農業(yè)等。為此需要賦予抵押權和票據相同的流通性，并使抵押權在市場上輾轉流通。這就要求必須摒棄抵押權的附隨性，把登記和登記的原因行為分離開來，實行不動產所有權、抵押權等變動的登記的“形式的確定力”（formale Rechtskraft） ； 簡化抵押證券和抵押權的移轉手續(xù)；規(guī)定無記名式與白紙委任式抵押證券；給予抵押權取得人和票據取得人相同的保護；廢棄實質審查主義，把涉及抵押權的事務交由專門的國家機構管理，以及完善不動產登記簿冊等。
1867年12月，自由主義者的萊昂哈德（Gerhard Adolf Wilhelm Leonhardt，1815—1880）就任司法大臣。在他的努力下，時任司法部高級官員的弗爾斯特（Franz F0rster，1819—1878）于1868年作成了草案。以該草案為基礎，1872年《普魯士土地所有權取得法》被公布于世。該1872年《普魯士土地所有權取得法》，因為是近一個世紀的普魯士抵押權改革運動的總決算和最終成果，所以在德國私法的發(fā)展上具有重要意義，它是1896年德國民法典關于抵押權乃至整個不動產擔保權的立法基礎和立法藍本，在德國不動產擔保權法的發(fā)展上具有重要意義。
�。ǘ┟房藗惐ぃ∕ecklenburg）的抵押權立法與1872年《普魯士土地所有權取得法》
先考察19世紀開始以后的梅克倫堡州的抵押權立法。
上文談到，1872年的《普魯士土地所有權取得法》在德國私法尤其是不動產擔保權法的發(fā)展上具有重要意義。惟在法制史上，該法又是以19世紀肇端以后梅克倫堡州的抵押權立法為藍本而制定的。鑒于二者之間的這種關系，在考察1872年《普魯士土地所有權取得法》以前，我們有必要先回眸一下19世紀開始以后梅克倫堡州的抵押權立法情況。
19世紀開始以后的梅克倫堡，是尚未實現全國統一的四分五裂的德意志眾多領邦中的一個，位于易北河以東，瀕臨波羅的海，同普魯士北部地區(qū)接壤。這一時期的梅克倫堡，因此前未曾發(fā)生過農民解放運動，所以農民和土地貴族間的人身依附關系依然存在。在這樣的封建農業(yè)國家中，抵押權制度誕生了。
（1）1819年的《騎士農場抵押權令》規(guī)定，所有的騎士農場均應納入抵押權登記簿冊進行登記。
�。�2）1829年的《城市賬簿令》除了規(guī)定讓與土地所有權時需要締結“讓與土地所有權的物權的合意”（Auflassung）外，還規(guī)定登記有創(chuàng)設權利的效力。
�。�3）1848年經修正的《騎士農場抵押權令》規(guī)定了所謂“獨立的物上負擔”（selbstandige dingliche Belastung）制度。該制度區(qū)別于德國普通法上的抵押權的基本特征在于不具有附隨性，故又稱為“物上債務”（Realobligation）。該“物上債務”成為后來《普魯士土地所有權取得法》規(guī)定土地債務（Grundschuld）的前身。“物上債務”，依登記而設定，通過注銷登記而消滅。它可以化體為證券而在市場上流通。此外，《騎士農場抵押權令》除了規(guī)定不動產所有權和抵押權混同時得成立“后發(fā)的所有人抵押權”外，還規(guī)定了“原始的所有人抵押權”。按照“原始的所有人抵押權”，土地所有人可以在自己的土地上為自己設定不依附于債權的、僅以土地本身承擔責任的不動產擔保權 .
再考察1872年的《普魯士土地所有權取得法》。
1872年《普魯士土地所有權取得法》（EEG）的主要內容有下列各點：
第一，抵押權、土地債務的設定，不動產所有權的移轉等，以登記為生效要件和作為公示手段。轉讓不動產所有權時，需要締結讓與土地所有權的物權的合意和進行登記 .
第二，因規(guī)定無論是讓與不動產所有權或設定抵押權、土地債務，均以登記為生效要件，所以此前專為抵押權而備置的登記簿冊（“抵押權登記簿冊”），現今卻變成為公示全體不動產物權變動的不動產（土地）登記簿冊。
第三，廢除了既費時間也費經費的登記的實質審查主義，而改采登記的形式審查主義。按照《普魯士土地所有權取得法》，移轉不動產所有權，當事人雙方需要有物權的合意。而所謂“物權的合意”，指當事人雙方在登記官吏面前締結讓與不動產所有權的意思表示的合致，由登記名義人（不動產所有權的出讓人）同意登記的意思表示，與不動產物權取得人申請登記的意思表示所構成，并明示它是與讓與不動產所有權的原因行為（債權行為）相分離的無因的物權的合意。登記官吏只需審查該無因的物權的合意，而不必審查作為原因關系的債權行為，從而使登記程序得以簡化。
第四，與1794年《普魯士普通邦法》相同，1872年《普魯士土地所有權取得法》也同樣賦予登記簿冊的記載以公信力。移轉不動產所有權的登記及其效果，盡管可以被撤銷，但在被撤銷前，如第三人有償且善意信賴登記簿冊的記載而取得登記簿上的權利的，則取得的權利不受影響。所稱“權利”，包括所有權、抵押權和土地債務等。且規(guī)定第三人的善意與交易行為的有償性，是取得權利的要件。
第五，除了規(guī)定依附于被擔保債權的附隨性抵押權外，也規(guī)定了無須有被擔保債權即可成立的土地債務。1868年的《普魯士土地所有權取得法》草案，只規(guī)定了沒有附隨性的抵押權（土地債務）。但在草案的審議過程中，這一點遭到了否定，認為應繼續(xù)保留附隨性抵押權（一般抵押權），同時決定把草案規(guī)定的沒有附隨性的抵押權稱為“土地債務”，從而建立起了一般抵押權與土地債務并存的不動產擔保權體系。無論一般抵押權或土地債務，法律均使土地所有人以自己的土地來清償登記簿冊所記載的債務，擔保權人可以請求債務人為給付，不為給付時可以強制執(zhí)行其土地。一般抵押權與土地債務，是兩種不同的制度：第一，土地債務的登記，無須表明有債務及有法律上的原因，而一般抵押權的設定登記則以被擔保債權的先期存在為前提；第二，土地債務，可以以土地所有人的名義登記（即土地所有人可以通過登記而為自己創(chuàng)設一個原始的所有人土地債務），而一般抵押權則否；第三，一般抵押權如不與被擔保債權結為一體便不得被讓與，而土地債務則可以單獨讓與。
第六，規(guī)定了提高不動產擔保權的流通性的辦法。為了提升不動產擔保權的流通性，依照該法，不動產擔保權將被化體為證券，從而可以通過移轉證券的占有來轉讓擔保權。此外，該法還規(guī)定了“土地債務證券”和“抵押證券”制度。
二、新擔保權理論的提倡
我們已經看到，1872年《普魯士土地所有權取得法》所規(guī)定的抵押權，與此前德國普通法上的抵押權（保全抵押權）是大異其趣，迥乎不同的。亦即，不依附于被擔保債權的原始的所有人抵押權（土地債務），和具有附隨性的普通法上的抵押權（保全抵押權）是兩種截然不同的制度。所有人抵押權，同傳統民法的所有權和限制物權關系的理論是相悖的。而且，所有人抵押權的次序固定主義，同一般擔保物權支配標的物的全體、且有不可分性的“擔保權的不可分性”原則也是相沖突的。因此，所有人抵押權的出現，就為當時的人們重新思考不動產擔保權的性質提供了契機，尤其是從對于它的性質的議論中，產生出了對于往后的德國民法學具有深遠影響的“物上債務說”（Realobligation）、“換價權說”（Verwertungsrecht）和“價值權說”（Wertrecht）。
“物上債務說”，由梅邁貝姆（Victor von Meibom，1821—1892）所倡。他基于對梅克倫堡州的抵押權制度的實證分析，主張擔保物權的性質為“物上債務”。依其見解，所謂“物上債務”，即以取得登記簿冊所記載的金錢數額為內容的不動產擔保權。因此不動產的所有人即是不動產擔保權中負有支付義務的人。其支付特定金額的義務，僅以設定“物上債務”的不動產承擔，此外的其他財產不屬于責任財產的范圍。亦即，不動產對于支付特定金額的義務，是以不動產本身的交換價值為最高限額的。以梅邁貝姆的這一學說為基礎，基爾克（Otto von Gierke，1841—1921）進一步提倡有限責任的“物上債務說”（dingliche Schuld）。
“價值權說”，又稱“換價權說”，由布雷姆爾（Franz Peter Bremer，生卒年月不詳）所倡 . 他說，不動產所有權人對不動產有利用的權利和處分的權利。所有權人基于對不動產的處分權，既可以把不動產進行換價，也可以通過設定擔保權的辦法把不動產的換價權移轉給他人。因此擔保物權是換價權。移轉換價權時，所有權人既可以移轉標的物的全部價值，也可以僅移轉其中的一部分價值，并可以自己保留優(yōu)先的價值后再進行移轉。
基于這些分析，布雷姆爾得出了如下的結論：擔保權是擔保權人把物予以換價而獲得價金的權利，所以它可以為擔保特定的債權而設定，也可以單純地為特定的金額而設定。而且，所有人因可以自己保留一定比例的優(yōu)先價值，所以所有人的優(yōu)先權便產生了。所有人抵押權，正是因此而獲得了認可的。布雷姆爾的這些論述，獲得了相當多的學者的支持。
三、德國民法典
德國民法典第一草案的物權法部分，是由普魯士上級法院的法官約霍夫負責起草的。關于抵押權，他完全是以當時的普魯士抵押權制度為藍本而設計的。正因為這樣，可以說德國民法典的抵押權，主要是由1872年《普魯士土地所有權取得法》的抵押權而化出的。惟關于不動產擔保權的形態(tài)，約霍夫只規(guī)定了一種，即不依附于債權的獨立抵押權-土地債務。在草案被提交到帝國國會時，認為未臻妥當，于是復增加規(guī)定了三種抵押權。這樣，最后通過的德國民法典也就總共規(guī)定了四種不動產擔保權形態(tài)：附隨于被擔保債權的保全抵押權（Sicherungshypothek），以及作為土地債務之一種的定期金土地債務（Rentenschuld） .
這四種不動產擔保權中，前三種是考慮到德國民法典制定當時，德國各地區(qū)有各種各樣的擔保權，并出于盡可能地照顧各地區(qū)抵押權的信用的實際情況而規(guī)定的；最后一種不動產擔保權（定期金土地債務），則是根據當時多數經濟學者的意見并響應各農業(yè)團體的號召而于民法典第二草案上被追加規(guī)定下來的。這種不動產擔保權，是由每年有相當收益的農地，定期向權利人支付一定數額的金錢，以作為獲取融資的信用手段，故而是適合于農業(yè)信用的擔保制度 .
第四部分 流通抵押權與現代抵押權論
一、 什么是“現代抵押權論”
“現代抵押權論”，即關于抵押權的現代化的理論，由日本學者我妻榮與石田文次郎教授所倡。這一理論，主要以德國不動產擔保權所經歷的“由保全抵押權而流通抵押權（投資抵押權）”的發(fā)展歷程為據，認為不動產擔保權，尤其是抵押權的現代化的、最理想的形態(tài)是流通抵押權。世界各國的抵押權，無一例外俱要經歷這樣的發(fā)展歷程，故抵押權由保全抵押權而流通抵押權，乃是一個具有普遍性的、放之四海而皆準的真理，不可易移。易言之，流通抵押權，不僅是抵押權的現代化的形態(tài)，而且也是各國抵押權立法所孜孜追求的理想和目標。流通抵押權的本質，正在于它的價值權性質，此外也有不依附于債權而存在的獨立性、次序固定和證券化特征等。
二、“現代抵押權論”提出的社會背景
值得注意的是，我妻與石田教授之倡導“現代抵押權論”，乃是有其深刻的社會背景的。如所周知，我妻教授發(fā)表《債權在近代法上的優(yōu)越地位》（1929—1931）、《資本主義與抵押權制度的發(fā)達》（1930年），與石田教授發(fā)表《投資抵押權的研究》（1932年）時，正值日本第一次世界大戰(zhàn)后社會生活發(fā)生急劇變化、史家所稱的“反動恐慌”- “銀行恐慌”（1922年）、 “關東大地震”（1922年）和“金融恐慌”（1927年）等接踵發(fā)生的時期。而且，因昭和5年（1930年）發(fā)生的所謂“昭和恐慌”和大地震，使眾多企業(yè)的生產經營活動陷入了癱瘓、停滯乃至倒閉的局面。在這種背景下，為了克服眼前的危機，日本銀行遂發(fā)行了數額巨大的特別融資。但結果卻不能如期收回這些融資。造成這一局面的原因之一，是銀行尤其是地方銀行放出去的貸款的絕大部分，俱無流通性的不動產抵押權作為擔保。基于收回日本銀行的特別融資的目的的考慮，于是決定實行抵押權的證券化。昭和3年即1928年，旨在實現不動產抵押債權流動化的《抵押證券法》終于出臺了 .關于抵押權的“現代抵押權論”，正是在這樣的背景下出臺的。
三、對“現代抵押權論”的評述
應當肯定，由我妻與石田教授倡導的現代抵押權論，確有其積極意義的一面。而且，較之于以確保特定債權的清償為目的的保全抵押權，“現代抵押權論”者所稱的流通抵押權之為抵押權發(fā)展的最高峰的見解，也有其積極的意義。惟有疑問的是，不動產抵押權之由保全抵押權進到流通抵押權，是否是一個普遍適合于各國抵押權發(fā)展的斷語？質言之，各國抵押權的發(fā)展是否俱要經歷這樣的歷程，抑或不經歷這樣的歷程而徑實行流通抵押權？這些問題，歸納言之，稱為“抵押權的發(fā)展史觀”。
前已談到，“現代抵押權論”，是基于德國普魯士地區(qū)的抵押權所經歷的發(fā)展歷程而提出來的，認為伴隨資本主義的發(fā)達，抵押權必由擔保債權實現的保全抵押權進到作為投資手段的媒介的流通抵押權。對此見解，早期的日本學者多表肯定。惟降至1960年代以后，學者乃提出了各種異議。最早提出意義的，是鈴木祿彌教授。
鈴木教授說，流通抵押權，是18世紀以后隨著普魯士農業(yè)的資本主義化而興起的制度。以往利用“依附農民”的賦役勞動而經營“直營地”的封建領主，現今卻因受英國資本主義經濟的刺激，而次第卷入商品經濟的大潮中。在農業(yè)邁向資本主義化的過程中，為了獲得所需要的資金，于是以自己的土地供作債權的擔保而獲取融資，流通抵押權因此產生�？梢姡杀Ｈ盅簷喽魍ǖ盅簷�，對于資本主義呈異樣發(fā)展形態(tài)的德國尤其是普魯士來說，可謂是確屬的當的。但對于資本主義典型形態(tài)的英國和法國而言，則難謂為正確。這些國家的抵押權制度沒有經歷這樣的發(fā)展歷程 .
鈴木教授的意見，隨后次第在日本學者中傳播了開來。例如，研究擔保物權的學者慎悌次教授就明確指出：由保全抵押權而流通抵押權，雖說是德國抵押權發(fā)展過程中的重要特征，但不能據此斷言它是抵押權的一般發(fā)展規(guī)律。從而，伴隨資本主義的發(fā)達，抵押權必由保全抵押權而流通抵押權，也就不過是專門針對特殊的普魯士的情況而發(fā)的議論，故不具有普遍性。而且，近年來，學者對德國、奧地利抵押權法所作的實證研究，也充分證明了這一點 .
論者認為，對于1960年代以來，以鈴木教授為首的日本學者對于“現代抵押權論”的批判，應予以客觀的評價。誠然，伴隨資本主義的發(fā)達，抵押權必由保全抵押權而進到流通抵押權，是立于普魯士抵押權的特殊發(fā)展過程所下的斷語，但若從資本主義市場經濟發(fā)達國家不動產抵押權發(fā)展的總的情況來看，這一斷語似乎又有其合理性。蓋近現代市場經濟國家，經濟上多采金融資本主義的經濟構造。信用及其維持，是經濟關系和社會總資本得以順利周轉和循環(huán)的必要條件，故稱為信用經濟時代。各國早期的抵押權，被認為是保全抵押權。此保全抵押權，需要以債權的存在為前提，因此又屬于一種附屬于債權的權利。但降至近代，抵押權的作用躍身一變，由此前之擔保債權的實現，轉到媒介金錢的投資，是為流通抵押權。此流通抵押權，是有產者進行金錢投資和不動產所有人獲得金錢的媒介，亦即是誘導債權成立的一種法律手段，其成立不僅不以債權的先期存在為前提，而且正以促成債權的發(fā)生為其特點。故學者指出，在現今的資本主義市場經濟發(fā)達國家，應是流通抵押權一統天下的時節(jié)。
第六部分 結語
如所周知，我國從清朝末年毅然決定改革傳統中華法制而從歐陸、日本民法迄今已近百年。1929—1930年，國民政府制定公布中華民國民法雖說是主要繼受了歐陸民法如德國民法典和瑞士民法典的規(guī)定，但關于不動產抵押權，卻未取法該兩國民法的規(guī)定，而是以當時 德國不動產擔保權的演進史：從保全抵押權到流通抵押權的日本民法為藍本，規(guī)定了保全抵押權制度。1949年新中國建立以后的一個相當長的時期，我國并無效力及于全國范圍的、制定法上的統一的抵押權制度。1986年通過的《民法通則》及以此為基礎而于1995年制定的《擔保法》建立起了適應社會主義市場經濟初步發(fā)展的抵押權體系。惟依這些法律的規(guī)定，抵押權的成立，以債權的存在為前提，無債權也就沒有抵押權，因此性質上屬于保全抵押權。有疑問的是，隨著我國市場經濟的發(fā)展，我國的抵押權是否也應由保全抵押權進到流通抵押權，易言之，在我國市場經濟獲得相當發(fā)展以后，我們是否應當考慮規(guī)定流通抵押權？對此問題的回答，毫無疑義，答案應當是肯定的。
我國現行《民法通則》和《擔保法》上的抵押權，是以擔保債權的清償為目的的，屬于保全抵押權。這種保全抵押權，至多可以充當特定當事人間信用授受的媒介，過于消極不言自明，不過就立法當時的社會情況而論，則又無可厚非。進入21世紀以后，隨著我國市場經濟的發(fā)展，抵押權的利用勢將相當活躍，此觀我國抵押權之由不動產抵押而動產抵押進而財產集合抵押的演進過程，便可想見其大概。因此，如何使抵押權的作用，追隨社會生活的發(fā)展而向媒介金錢投資的方向前進，并次第滲入流通抵押權的因素，當為抵押權立法與實務運作上的重要問題。蓋抵押權既然為一種價值權，則將其支配的交換價值作為交易的客體，自然也就具有經濟上的實益。而且，抵押權不僅為企業(yè)經營所需資金的最佳媒介手段，而且也是不動產投資人獲取融資的最佳方式。社會資金活絡而暢其流，即可促進社會經濟的繁榮、興旺。環(huán)視當今世界，舉凡市場經濟發(fā)達國家，莫不為抵押權立法最稱周密、抵押權運用最為活躍的國度。若要發(fā)揮抵押權的媒介投資手段的作用，則又非使抵押權具有流通性不可，此即建立證券抵押權制度。
鑒于我國現行抵押權制度，并無流通性可言，因此將來的抵押權立法尤其是正在制定中的物權法，于完善保全抵押權的同時，似應考慮建立流通抵押權。而流通抵押權的建立，又以下列各點為其首要。故我國現在正在進行的民法典立法和物權立法，似應于立法方針上注意下列各點：
第一，抵押權的獨立化。即將抵押權與被擔保債權分離，使抵押權依憑其自身的獨立價值而存在。蓋抵押權如不具有獨立性而仍從屬于被擔保債權，則必然會影響抵押權的確定性和安定性，進而成為抵押權流通的最大障礙。
第二，抵押權次序的固定。我國現行法關于抵押權的次序，系采升進主義。而要建立流通抵押權，則又非采次序固定主義不可。次序固定主義，可以使抵押權獨立存在。因為抵押權的次序固定，實際上表示各抵押權支配的抵押物的交換價值確定不易，先次序抵押權所擔保的債權雖因清償而消滅，但其可以支配的抵押物的交換價值仍然存在。這一點是抵押權可以在市場上流通的前提；二是可以為所有人抵押權的存在提供空間。蓋規(guī)定先次序抵押權所擔保的債權消滅后，抵押權仍不消滅，實際上是認抵押權屬于抵押物的所有人享有，即成立所有人抵押權。
第三，抵押權的證券化。即將抵押權證券化，使其依有價證券規(guī)則而于市場上流通。抵押權既然為獨立的價值權，則將其支配的交換價值作為交易的客體，也就并無不可。為了使抵押權作為商品的一種而于金融市場上流通，最有效的辦法莫過于使抵押權證券化。抵押權一旦被化體為證券，其媒介投資手段的機能，便可以盡顯無遺。
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