網(wǎng)絡(luò)糾紛案件公證之兵家大忌

網(wǎng)絡(luò)糾紛案件公證之兵家大忌 　　從事網(wǎng)絡(luò)法律業(yè)務(wù)至今，辦理過(guò)很多次公證，回想起每次因辦理公證的機(jī)構(gòu)以及代理案件所管轄的法院不同，致使每次遭遇到針對(duì)公證書效力的質(zhì)疑也不同，其中有些質(zhì)疑頗有道理，有些雖然沒(méi)有道理但多少也給訴訟增加了不少麻煩。想來(lái)從事網(wǎng)絡(luò)法律案件大大小小也不下十?dāng)?shù)件，經(jīng)過(guò)幾年的積累，希望將自己的經(jīng)驗(yàn)?zāi)贸鰜?lái)和大家分享，全當(dāng)拋磚引玉。

　　為訴訟或非訟案件辦理公證是制勝的必備要件，尤其是在保護(hù)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)時(shí)，對(duì)一些能夠產(chǎn)生巨大收益的作品進(jìn)行公證保全就顯得由為必要，如果事先制作了公證，足可令人進(jìn)可攻退可守，確保一旦發(fā)生糾紛能夠勝訴。但是在實(shí)踐中，辦理公證時(shí)因疏忽或經(jīng)驗(yàn)不足而犯下了一些錯(cuò)誤，進(jìn)而導(dǎo)致案件敗訴或錯(cuò)過(guò)舉證期限的事例也不在少數(shù)，我個(gè)人認(rèn)為如下問(wèn)題必須在辦理公證時(shí)注意，否則一招不慎，滿盤皆輸。

　　禁忌之一： 切不可在公證處之外的地點(diǎn)辦理網(wǎng)頁(yè)公證保全；

　　公證書在公證處制作，這是辦理公證切記之要點(diǎn)。如果在其他地點(diǎn)進(jìn)行，將在訴訟中面臨被否定公證書效力的可能。在公證書進(jìn)行公證，所使用的是公證處的計(jì)算機(jī)，計(jì)算機(jī)在進(jìn)行公證之前不為公證申請(qǐng)人所控制，因此無(wú)法預(yù)先在計(jì)算機(jī)中進(jìn)行技術(shù)處理，而如果在申請(qǐng)人的處所進(jìn)行公證，則就存在這種可能。

　　如何具體看待這個(gè)問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)從技術(shù)層面舉例說(shuō)明。記得有一年嘉興的一家網(wǎng)絡(luò)公司拿著一份敗訴判決來(lái)找我咨詢，這是一個(gè)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的案件，這個(gè)案子除了訴訟請(qǐng)求有一些問(wèn)題外，敗訴最致命的原因就是因?yàn)樵摴�司�?duì)侵權(quán)頁(yè)面的進(jìn)行公證的時(shí)候，是在其公司內(nèi)部進(jìn)行的。如果對(duì)域名解析問(wèn)題有一些了解的話，可以發(fā)現(xiàn)在硬盤的某處存在著一個(gè)名為“host”的文件（c：\windows\system<32>\drivers\etc\hosts），通過(guò)修改該文件可使特定域名與特定IP地址進(jìn)行聯(lián)系，如指令www.netlaw.com.cn指向100.100.100.1的內(nèi)部IP地址，從而使公證員使用瀏覽器訪問(wèn)www.netlaw.com.cn網(wǎng)站的時(shí)候，導(dǎo)致計(jì)算機(jī)去訪問(wèn)公司內(nèi)部的某臺(tái)計(jì)算機(jī)，如果在該臺(tái)內(nèi)部計(jì)算機(jī)上預(yù)存有加入侵權(quán)內(nèi)容的netlaw.com.cn頁(yè)面，就非常容易使公證人員產(chǎn)生誤解。因此，在公司內(nèi)部制作公證，無(wú)法確保公證的客觀性。

　　禁忌之二： 切不可不記載上網(wǎng)方式和具體過(guò)程；

　　公證時(shí)必須清楚記載上網(wǎng)的方式和具體過(guò)程，否則很有可能遭到對(duì)方律師的質(zhì)疑。隨著技術(shù)的不斷發(fā)展，以及互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的普及，公證機(jī)關(guān)也經(jīng)歷了從撥號(hào)上網(wǎng)到寬帶接入的轉(zhuǎn)變。

　　我個(gè)人認(rèn)為采用撥號(hào)上網(wǎng)的公證機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)對(duì)上網(wǎng)的聯(lián)接設(shè)備、ISP服務(wù)商及所撥號(hào)碼、聯(lián)接過(guò)程進(jìn)行記錄。記得在代理新浪訴搜狐著作權(quán)侵權(quán)案的時(shí)候，搜狐律師曾以此作為核心的抗辯觀點(diǎn)，從而拖延了訴訟的進(jìn)程。至于采用寬帶接入方式的公證機(jī)構(gòu)，我本人依然建議在公證文書正文加入公證人員對(duì)上網(wǎng)設(shè)備或聯(lián)接狀態(tài)進(jìn)行核實(shí)的描述，以避免不必要的麻煩。

　　禁忌之三： 不可疏忽準(zhǔn)確記錄公證的時(shí)間；

　　我國(guó)法律規(guī)定，一般情況下作品首次對(duì)外公布屬于發(fā)表，而在作品上署名的人視為作者。因此，在第二次發(fā)布的作品上署名的人，極有可能被認(rèn)定為侵權(quán)人。法律之所以如此規(guī)定，道理很簡(jiǎn)單，在網(wǎng)絡(luò)數(shù)字化時(shí)代，手稿已不復(fù)存在，要證明創(chuàng)作在先非常困難，通常會(huì)依據(jù)發(fā)表在先推定創(chuàng)作在先，因此作品發(fā)布的時(shí)間至關(guān)重要。

　　我們都知道作品可以通過(guò)登記來(lái)證明權(quán)屬狀態(tài)，但登記僅僅是一個(gè)初步證據(jù)，其本質(zhì)作用也是為了證明其對(duì)外發(fā)表的時(shí)間。因此，在網(wǎng)絡(luò)、軟件著作權(quán)糾紛案件中，有相當(dāng)大一部分網(wǎng)絡(luò)案件的公證目的是為了證明自己的作品發(fā)表在先，因此對(duì)發(fā)表時(shí)間的記錄已經(jīng)成為了網(wǎng)絡(luò)公證的一項(xiàng)重要任務(wù)。

　　至于如何記錄公證的時(shí)間，我個(gè)人認(rèn)為方式有二種。第一種，公證員可以在公證書的正文用文字予以記錄。該種方式比較適合非HTTP協(xié)議網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的公證。第二種，直接將時(shí)間打印在網(wǎng)頁(yè)頁(yè)面上，以IE瀏覽器為例，只要在“頁(yè)面設(shè)置”的“頁(yè)腳”部分增加“&d&t”即可。該種方式比較適合HTTP協(xié)議下的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)公證。

　　禁忌之四： 不應(yīng)由公證員以外的人員操作，切不可不請(qǐng)專業(yè)人事陪同前往；

　　在進(jìn)行公證時(shí)，我個(gè)人建議應(yīng)當(dāng)由公證人員進(jìn)行操作，道理很簡(jiǎn)單，公證人員的公信力高于申請(qǐng)方的任何人員。且公證人員在操作時(shí)一旦出現(xiàn)了一些操作失誤，由公證人員出具工作記錄進(jìn)行陳述要比申請(qǐng)方人員的陳述的可信度高許多。

　　此外，在進(jìn)行非網(wǎng)頁(yè)公證時(shí)，應(yīng)當(dāng)由專業(yè)技術(shù)人員陪同。這是由于網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)公證時(shí)常會(huì)設(shè)計(jì)到計(jì)算機(jī)代碼，程序的保全，非技術(shù)人員無(wú)法準(zhǔn)確把握保全的范圍和內(nèi)容，同時(shí)在遇到技術(shù)故障時(shí)無(wú)法準(zhǔn)確及時(shí)地獲取需要的證據(jù)，因此聘請(qǐng)專業(yè)技術(shù)人員陪同前往可以避免保全證據(jù)的準(zhǔn)確和及時(shí)。在實(shí)踐中，因?yàn)闆](méi)有專業(yè)技術(shù)人員陪同而未能保全到需要的程序或代碼而最終導(dǎo)致案件敗訴的事例時(shí)有發(fā)生。

　　禁忌之五： 不應(yīng)直接輸入網(wǎng)址，對(duì)深層鏈接頁(yè)面進(jìn)行直接公證；

　　目前在我國(guó)發(fā)生的與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的糾紛中，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛的案例占了相當(dāng)大的部分。而在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛中，上載公開訴爭(zhēng)作品是非常重要的行為，誰(shuí)在先上載發(fā)表，誰(shuí)在后上載侵權(quán)，均是訴訟雙方爭(zhēng)辯的事實(shí)焦點(diǎn)。而上載后未對(duì)外設(shè)置鏈接的頁(yè)面內(nèi)容是否被視為公開，目前實(shí)務(wù)界仍存在分歧。認(rèn)為尚未公開的理由是：該頁(yè)面的網(wǎng)址未對(duì)外公開，普通網(wǎng)民很難瀏覽到這些頁(yè)面的內(nèi)容，因此其不構(gòu)成法律上所指的“公之于眾”。認(rèn)為屬于公開的理由是：任何網(wǎng)民均可以通過(guò)輸入網(wǎng)址瀏覽該頁(yè)面，這類頁(yè)面會(huì)自動(dòng)被各類搜索引擎抓取收錄，從而能夠?yàn)榫W(wǎng)民接觸。就上述問(wèn)題，我個(gè)人認(rèn)為只要被搜索引擎抓取，能輕易被網(wǎng)民瀏覽就屬于公開，此外域名首頁(yè)也應(yīng)當(dāng)視為公開。

　　我個(gè)人建議如果要證明被公證的網(wǎng)頁(yè)已經(jīng)公開，應(yīng)當(dāng)通過(guò)網(wǎng)站首頁(yè)的鏈接進(jìn)入公證，并將進(jìn)入該鏈接的步驟逐步公證記錄，以便證明被公證頁(yè)面已經(jīng)公開，可以被網(wǎng)民訪問(wèn)。如果直接對(duì)深層頁(yè)面進(jìn)行直接公證，很容易遭到被被公證頁(yè)面尚未對(duì)外公開的抗辯，從而給訴訟帶來(lái)不利。

　　禁忌之六： 對(duì)證據(jù)進(jìn)行公證保全的，不應(yīng)僅做一份公證書；

　　在處理網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛時(shí)，經(jīng)常會(huì)因訴訟或平衡輿論的需要而提起反訴或另訴案件。記得在代理一起軟件著作權(quán)糾紛案時(shí)，原告將他人編寫的軟件擅自登記據(jù)為己對(duì)，并以此起訴獲得實(shí)際著作權(quán)人許可使用的被告。因此，為確保該案勝訴，實(shí)際著作權(quán)人另案起訴了原告，要求確認(rèn)訴爭(zhēng)軟件的權(quán)屬。

　　在上述情況下，如果在公證時(shí)僅制作了一份公證書，在向原訴法院提交證據(jù)原件時(shí)，就會(huì)造成在另訴案件中沒(méi)有原件核對(duì)。況且，國(guó)內(nèi)進(jìn)行證據(jù)保全，要求公證處多出具幾份原件，公證費(fèi)用一般是不會(huì)有所增加的，但如果因?yàn)樵�件不夠而另行制作副本時(shí)，則又要另行收費(fèi)，從而給當(dāng)事人造成額外的損失。除此，證據(jù)保全一旦在國(guó)外獲得，上述問(wèn)題甚至可能使當(dāng)事人面臨無(wú)法在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)而導(dǎo)致敗訴的困境。

　　禁忌之七： 制作網(wǎng)絡(luò)公證時(shí)，不可不保存被公證頁(yè)面的電子文檔，以便查看代碼。

　　在網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛中，保存侵權(quán)頁(yè)面的電子文檔是非常重要的。接觸過(guò)網(wǎng)絡(luò)的人士都知道，互聯(lián)網(wǎng)頁(yè)面實(shí)際是由大量的HTML代碼編寫而成的，而且看似相同的頁(yè)面，卻極有可能是由不同的代碼編寫而成的，而這些代碼就是保存在頁(yè)面的電子文檔中。

　　對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)頁(yè)面的侵權(quán)不能僅僅依據(jù)美術(shù)作品的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定，不能僅僅看頁(yè)面圖案、顏色或布局是否相似或相同，而是應(yīng)當(dāng)以計(jì)算機(jī)軟件的侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定，即應(yīng)當(dāng)以構(gòu)筑頁(yè)面的代碼是否相同或相似作為認(rèn)定侵權(quán)的依據(jù)。因此，對(duì)公證頁(yè)面的電子文檔的保存就顯得由為重要。如果僅僅將頁(yè)面顯示內(nèi)容作為認(rèn)定侵權(quán)的依據(jù)，而不查看其背后的代碼，那么很有可能將一些因巧合而導(dǎo)致的雷同作品認(rèn)定為侵權(quán)作品。

　　在本人代理的一起案件中，由于公證保全了侵權(quán)頁(yè)面的電子文檔，以致使我們?cè)诖�碼中發(fā)現(xiàn)了我方當(dāng)事人網(wǎng)站頁(yè)面所特有的代碼信息，從而為勝訴奠定了重要的事實(shí)基礎(chǔ)，而這些代碼信息是不反映在頁(yè)面上的。

　　保存電子文檔的目的是為了保存頁(yè)面代碼，如果不保存電子文檔而將頁(yè)面代碼打印出來(lái)也是可以的，但是由于頁(yè)面代碼內(nèi)容一般較多，所以直接打印代碼不是非常方面，所以本人建議保存電子文檔。

　　此外，依據(jù)本人的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)，建議將保存的電子文檔與與公證書分開放置，以便策略地使用。

　　禁忌之八： 在境外制作公證書應(yīng)當(dāng)由當(dāng)?shù)毓�證部門進(jìn)行，并經(jīng)過(guò)使領(lǐng)館認(rèn)證。

　　依據(jù)我國(guó)最高院對(duì)于民事證據(jù)的有關(guān)司法解釋，在辦理涉外著作權(quán)侵權(quán)案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)由證據(jù)取得地公證部門進(jìn)行公證，并經(jīng)我國(guó)駐當(dāng)?shù)氐氖诡I(lǐng)館認(rèn)證。如直接取證，將使證據(jù)不被采信。當(dāng)然，如果僅僅是網(wǎng)頁(yè)證據(jù)，完全可以通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)在國(guó)內(nèi)取證，因而可以避免上述煩瑣的程序。

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