網絡糾紛案件公證之兵家大忌

網絡糾紛案件公證之兵家大忌 　　從事網絡法律業(yè)務至今，辦理過很多次公證，回想起每次因辦理公證的機構以及代理案件所管轄的法院不同，致使每次遭遇到針對公證書效力的質疑也不同，其中有些質疑頗有道理，有些雖然沒有道理但多少也給訴訟增加了不少麻煩。想來從事網絡法律案件大大小小也不下十數件，經過幾年的積累，希望將自己的經驗拿出來和大家分享，全當拋磚引玉。

　　為訴訟或非訟案件辦理公證是制勝的必備要件，尤其是在保護網絡著作權時，對一些能夠產生巨大收益的作品進行公證保全就顯得由為必要，如果事先制作了公證，足可令人進可攻退可守，確保一旦發(fā)生糾紛能夠勝訴。但是在實踐中，辦理公證時因疏忽或經驗不足而犯下了一些錯誤，進而導致案件敗訴或錯過舉證期限的事例也不在少數，我個人認為如下問題必須在辦理公證時注意，否則一招不慎，滿盤皆輸。

　　禁忌之一： 切不可在公證處之外的地點辦理網頁公證保全；

　　公證書在公證處制作，這是辦理公證切記之要點。如果在其他地點進行，將在訴訟中面臨被否定公證書效力的可能。在公證書進行公證，所使用的是公證處的計算機，計算機在進行公證之前不為公證申請人所控制，因此無法預先在計算機中進行技術處理，而如果在申請人的處所進行公證，則就存在這種可能。

　　如何具體看待這個問題，應當從技術層面舉例說明。記得有一年嘉興的一家網絡公司拿著一份敗訴判決來找我咨詢，這是一個網絡著作權侵權的案件，這個案子除了訴訟請求有一些問題外，敗訴最致命的原因就是因為該公司對侵權頁面的進行公證的時候，是在其公司內部進行的。如果對域名解析問題有一些了解的話，可以發(fā)現在硬盤的某處存在著一個名為“host”的文件（c：\windows\system<32>\drivers\etc\hosts），通過修改該文件可使特定域名與特定IP地址進行聯(lián)系，如指令www.netlaw.com.cn指向100.100.100.1的內部IP地址，從而使公證員使用瀏覽器訪問www.netlaw.com.cn網站的時候，導致計算機去訪問公司內部的某臺計算機，如果在該臺內部計算機上預存有加入侵權內容的netlaw.com.cn頁面，就非常容易使公證人員產生誤解。因此，在公司內部制作公證，無法確保公證的客觀性。

　　禁忌之二： 切不可不記載上網方式和具體過程；

　　公證時必須清楚記載上網的方式和具體過程，否則很有可能遭到對方律師的質疑。隨著技術的不斷發(fā)展，以及互聯(lián)網技術的普及，公證機關也經歷了從撥號上網到寬帶接入的轉變。

　　我個人認為采用撥號上網的公證機構，應當對上網的聯(lián)接設備、ISP服務商及所撥號碼、聯(lián)接過程進行記錄。記得在代理新浪訴搜狐著作權侵權案的時候，搜狐律師曾以此作為核心的抗辯觀點，從而拖延了訴訟的進程。至于采用寬帶接入方式的公證機構，我本人依然建議在公證文書正文加入公證人員對上網設備或聯(lián)接狀態(tài)進行核實的描述，以避免不必要的麻煩。

　　禁忌之三： 不可疏忽準確記錄公證的時間；

　　我國法律規(guī)定，一般情況下作品首次對外公布屬于發(fā)表，而在作品上署名的人視為作者。因此，在第二次發(fā)布的作品上署名的人，極有可能被認定為侵權人。法律之所以如此規(guī)定，道理很簡單，在網絡數字化時代，手稿已不復存在，要證明創(chuàng)作在先非常困難，通常會依據發(fā)表在先推定創(chuàng)作在先，因此作品發(fā)布的時間至關重要。

　　我們都知道作品可以通過登記來證明權屬狀態(tài)，但登記僅僅是一個初步證據，其本質作用也是為了證明其對外發(fā)表的時間。因此，在網絡、軟件著作權糾紛案件中，有相當大一部分網絡案件的公證目的是為了證明自己的作品發(fā)表在先，因此對發(fā)表時間的記錄已經成為了網絡公證的一項重要任務。

　　至于如何記錄公證的時間，我個人認為方式有二種。第一種，公證員可以在公證書的正文用文字予以記錄。該種方式比較適合非HTTP協(xié)議網絡著作權的公證。第二種，直接將時間打印在網頁頁面上，以IE瀏覽器為例，只要在“頁面設置”的“頁腳”部分增加“&d&t”即可。該種方式比較適合HTTP協(xié)議下的網絡著作權公證。

　　禁忌之四： 不應由公證員以外的人員操作，切不可不請專業(yè)人事陪同前往；

　　在進行公證時，我個人建議應當由公證人員進行操作，道理很簡單，公證人員的公信力高于申請方的任何人員。且公證人員在操作時一旦出現了一些操作失誤，由公證人員出具工作記錄進行陳述要比申請方人員的陳述的可信度高許多。

　　此外，在進行非網頁公證時，應當由專業(yè)技術人員陪同。這是由于網絡知識產權公證時常會設計到計算機代碼，程序的保全，非技術人員無法準確把握保全的范圍和內容，同時在遇到技術故障時無法準確及時地獲取需要的證據，因此聘請專業(yè)技術人員陪同前往可以避免保全證據的準確和及時。在實踐中，因為沒有專業(yè)技術人員陪同而未能保全到需要的程序或代碼而最終導致案件敗訴的事例時有發(fā)生。

　　禁忌之五： 不應直接輸入網址，對深層鏈接頁面進行直接公證；

　　目前在我國發(fā)生的與網絡有關的糾紛中，網絡著作權侵權糾紛的案例占了相當大的部分。而在網絡著作權侵權糾紛中，上載公開訴爭作品是非常重要的行為，誰在先上載發(fā)表，誰在后上載侵權，均是訴訟雙方爭辯的事實焦點。而上載后未對外設置鏈接的頁面內容是否被視為公開，目前實務界仍存在分歧。認為尚未公開的理由是：該頁面的網址未對外公開，普通網民很難瀏覽到這些頁面的內容，因此其不構成法律上所指的“公之于眾”。認為屬于公開的理由是：任何網民均可以通過輸入網址瀏覽該頁面，這類頁面會自動被各類搜索引擎抓取收錄，從而能夠為網民接觸。就上述問題，我個人認為只要被搜索引擎抓取，能輕易被網民瀏覽就屬于公開，此外域名首頁也應當視為公開。

　　我個人建議如果要證明被公證的網頁已經公開，應當通過網站首頁的鏈接進入公證，并將進入該鏈接的步驟逐步公證記錄，以便證明被公證頁面已經公開，可以被網民訪問。如果直接對深層頁面進行直接公證，很容易遭到被被公證頁面尚未對外公開的抗辯，從而給訴訟帶來不利。

　　禁忌之六： 對證據進行公證保全的，不應僅做一份公證書；

　　在處理網絡版權糾紛時，經常會因訴訟或平衡輿論的需要而提起反訴或另訴案件。記得在代理一起軟件著作權糾紛案時，原告將他人編寫的軟件擅自登記據為己對，并以此起訴獲得實際著作權人許可使用的被告。因此，為確保該案勝訴，實際著作權人另案起訴了原告，要求確認訴爭軟件的權屬。

　　在上述情況下，如果在公證時僅制作了一份公證書，在向原訴法院提交證據原件時，就會造成在另訴案件中沒有原件核對。況且，國內進行證據保全，要求公證處多出具幾份原件，公證費用一般是不會有所增加的，但如果因為原件不夠而另行制作副本時，則又要另行收費，從而給當事人造成額外的損失。除此，證據保全一旦在國外獲得，上述問題甚至可能使當事人面臨無法在舉證期限內提交證據而導致敗訴的困境。

　　禁忌之七： 制作網絡公證時，不可不保存被公證頁面的電子文檔，以便查看代碼。

　　在網絡著作權糾紛中，保存侵權頁面的電子文檔是非常重要的。接觸過網絡的人士都知道，互聯(lián)網頁面實際是由大量的HTML代碼編寫而成的，而且看似相同的頁面，卻極有可能是由不同的代碼編寫而成的，而這些代碼就是保存在頁面的電子文檔中。

　　對于互聯(lián)網頁面的侵權不能僅僅依據美術作品的標準來認定，不能僅僅看頁面圖案、顏色或布局是否相似或相同，而是應當以計算機軟件的侵權標準來認定，即應當以構筑頁面的代碼是否相同或相似作為認定侵權的依據。因此，對公證頁面的電子文檔的保存就顯得由為重要。如果僅僅將頁面顯示內容作為認定侵權的依據，而不查看其背后的代碼，那么很有可能將一些因巧合而導致的雷同作品認定為侵權作品。

　　在本人代理的一起案件中，由于公證保全了侵權頁面的電子文檔，以致使我們在代碼中發(fā)現了我方當事人網站頁面所特有的代碼信息，從而為勝訴奠定了重要的事實基礎，而這些代碼信息是不反映在頁面上的。

　　保存電子文檔的目的是為了保存頁面代碼，如果不保存電子文檔而將頁面代碼打印出來也是可以的，但是由于頁面代碼內容一般較多，所以直接打印代碼不是非常方面，所以本人建議保存電子文檔。

　　此外，依據本人的執(zhí)業(yè)經驗，建議將保存的電子文檔與與公證書分開放置，以便策略地使用。

　　禁忌之八： 在境外制作公證書應當由當地公證部門進行，并經過使領館認證。

　　依據我國最高院對于民事證據的有關司法解釋，在辦理涉外著作權侵權案件時，應當由證據取得地公證部門進行公證，并經我國駐當地的使領館認證。如直接取證，將使證據不被采信。當然，如果僅僅是網頁證據，完全可以通過互聯(lián)網在國內取證，因而可以避免上述煩瑣的程序。

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