關(guān)于我國司法解釋體制存在問題的法律思考

關(guān)于我國司法解釋體制存在問題的法律思考

    論文提要：在法律存在著漏洞的情況下，司法解釋具有填補(bǔ)漏洞的作用。在我國，司法解釋歷來是保障法律正確適用的重要手段，并在我國法律體系中占據(jù)著十分重要的地位。但現(xiàn)行司法解釋權(quán)是由最高人民法院和最高人民檢察院兩家行使，不利于法制統(tǒng)一；司法解釋不規(guī)范容易造成司法解釋過亂和越權(quán)解釋等諸多弊端。因而，本文從我國司法解釋體制現(xiàn)狀及存在的問題談起，深刻分析原因并提出了取消最高人民檢察院的司法解釋權(quán)、強(qiáng)化立法解釋、加強(qiáng)對(duì)司法解釋體制的監(jiān)督以及提高判例的地位和作用等改革構(gòu)想，以更好完善我國司法解釋體制。

    一、我國司法解釋體制現(xiàn)狀

    在我國的法律制度中，司法解釋大概要算是具有中國特色的一項(xiàng)，不僅實(shí)行判例法的英美法系沒有，即使是實(shí)行成文法的大陸法系也沒有。在大多數(shù)西方國家，一般沒有“司法解釋”一詞，“法律解釋”就是“司法解釋”的代名詞，二者含義一樣。大多數(shù)西方國家的“司法”就是指法院的審判活動(dòng)，司法機(jī)關(guān)就是法院，司法解釋（即“法律解釋”）指的就是法院或法官對(duì)法律的解釋。尤其是在普通法系國家，法官制作的判例不僅可以對(duì)成文法進(jìn)行解釋，而且還可以創(chuàng)制法律規(guī)則，對(duì)于法律的解釋也只有法官才有這樣的權(quán)力。在大陸法系國家，盡管曾經(jīng)一度否認(rèn)過法官對(duì)法律的解釋，但二戰(zhàn)后德國最高法院復(fù)審制度的確立，最終使法官的司法解釋權(quán)得到了鞏固。而我國建立的司法解釋體制是“二元一級(jí)”的完全不同于西方國家的司法解釋體制，在此體制之下，司法解釋被分為審判解釋和檢察解釋，前者主要是指最高人民法院對(duì)審判工作中具體應(yīng)用法律問題所作的解釋，后者則指最高人民檢察院對(duì)檢察工作中具體應(yīng)用法律問題所作的解釋。

    （一）司法解釋的必要性

    法律即使再完備，也難以避免法律漏洞現(xiàn)象。在法律存在漏洞的情況下，司法解釋具有填補(bǔ)漏洞的作用。由于法律規(guī)則是對(duì)復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象進(jìn)行歸納、總結(jié)而作出的一般的、抽象的規(guī)定，因此人們對(duì)規(guī)則的含義常常有可能從不同的角度進(jìn)行理解，而每一個(gè)法官在將抽象的規(guī)則運(yùn)用于具體案件的時(shí)候，也都要對(duì)法律規(guī)則的內(nèi)涵及適用的范圍根據(jù)自身的理解作出判斷。因此，法律解釋對(duì)任何法律的適用都是必不可少的，尤其是在司法過程中，更需要對(duì)法律規(guī)范作出明確的解釋，從而正確地適用法律和公正地裁判案件。

    作為一種普遍的法律現(xiàn)象，司法解釋之所以存在，是由以下幾個(gè)因素決定的：

    1、社會(huì)的絕對(duì)發(fā)展與法律的相對(duì)穩(wěn)定存在矛盾。法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系是發(fā)展的，即使在一個(gè)靜態(tài)的社會(huì)中，也不可能創(chuàng)造出能預(yù)料到一切可能發(fā)生的爭議并預(yù)先加以解決的永恒不變的法律。立法者制定法律時(shí)不可能捕捉到社會(huì)生活每時(shí)每刻所發(fā)生的所有變化，只是根據(jù)一個(gè)時(shí)期內(nèi)相對(duì)穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系來制定調(diào)整這些社會(huì)關(guān)系的法律，而那些在這一時(shí)期具有強(qiáng)大生命力的正在萌芽狀態(tài)的或正處于質(zhì)變階段的社會(huì)關(guān)系往往無法被顧及，相對(duì)穩(wěn)定的法律面對(duì)這些千變?nèi)f化的客觀事物，往往顯得捉襟見肘。伴隨法律穩(wěn)定性之優(yōu)點(diǎn)而來的缺乏應(yīng)變性之弊端只有依靠司法解釋以彌補(bǔ)，才能使穩(wěn)定的法律適應(yīng)已發(fā)展了的社會(huì)情況，適用于豐富多變的案件。

    2、表述和展示法律的語言存在局限性。語言是表述和展示法律的當(dāng)然載體，但是，面對(duì)無限的立法客體即使語言世界再豐富也會(huì)顯得蒼白無力�！罢Z言是無限客體世界之上的符號(hào)世界，世界上的事物比用來描述它們的詞匯要多得多�！庇捎谡Z言的有限性，一詞多義的現(xiàn)象不可避免，因此極易造成語言的歧義性。由于對(duì)于語言的理解受到語言環(huán)境、對(duì)象、條件以及理解者的經(jīng)驗(yàn)、知識(shí)、利益等因素的影響，當(dāng)語言脫離其發(fā)出者而被表述和展示于他人時(shí)，人們對(duì)該語言的理解就未必是發(fā)出者的本意。因此，通過司法解釋統(tǒng)一人們對(duì)語言的不同理解是極其必要的。

    3、立法者認(rèn)識(shí)能力的局限性。立法者并非萬能的，他們不過是被推到立法者位置的常人，常人預(yù)料不到的事情，他們同樣可能預(yù)料不到。立法者在一定社會(huì)歷史條件下，對(duì)立法客體及其規(guī)律的正確認(rèn)識(shí)總是不完全、不徹底的。第一，立法者對(duì)立法客體的認(rèn)識(shí)只是整個(gè)立法客體的一個(gè)部分，不可能透視立法客體的全部，只是對(duì)它的一定程度的認(rèn)識(shí)。第二，立法者對(duì)認(rèn)識(shí)客體的認(rèn)識(shí)受時(shí)空的限制，只能在一定的時(shí)間和空間內(nèi)對(duì)立法客體進(jìn)行認(rèn)識(shí)，因而這種認(rèn)識(shí)是有限的。第三，立法者對(duì)立法客體的認(rèn)識(shí)是逐步深入的，永遠(yuǎn)無窮盡的，不可能達(dá)到認(rèn)識(shí)的頂點(diǎn)�，F(xiàn)代社會(huì)發(fā)展變化之迅猛是驚人的，而立法者不是萬能的，他們制定的成文法不可能涵蓋和預(yù)測所有現(xiàn)實(shí)社會(huì)中已經(jīng)發(fā)生和即將發(fā)生的全部內(nèi)容，因而法律存在空白、漏洞的情況在所難免。

    （二）我國司法解釋體制的現(xiàn)狀

    我國的司法解釋是國家的最高司法機(jī)關(guān)就如何具體應(yīng)用法律問題，對(duì)法律、法規(guī)中規(guī)定的比較原則、容易產(chǎn)生異議的內(nèi)容所作的說明。司法解釋可以統(tǒng)一人們的思想認(rèn)識(shí)，達(dá)到正確理解和適用法律的目的。因此，它是正確適用社會(huì)主義法律的重要保證。

    我國的司法解釋可以分解為審判解釋和檢察解釋，分別由最高人民法院和最高人民檢察院行使，是二元一級(jí)的司法解釋體制�！岸�元”是指人民法院與人民檢察院：“一級(jí)”是指法院與檢察院的刑事司法解釋權(quán)并不是賦予全部法院和檢察院，而只是賦予最高人民法院與最高人民檢察院。全國人大常委會(huì)1981年6月《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》規(guī)定，“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋”：“凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進(jìn)行解釋”。根據(jù)立法機(jī)關(guān)的授權(quán)，“兩高”在審判、檢察工作中，針對(duì)具體應(yīng)用法律、法令的問題，相繼制定了大量的司法解釋及其他具有司法解釋性質(zhì)的規(guī)范性文件（如批復(fù)、答復(fù)、復(fù)函等），這對(duì)正確、及時(shí)、有效地執(zhí)行國家的法律、法令，維護(hù)社會(huì)公共利益，保護(hù)公民、法人和其他社會(huì)組織的合法權(quán)益，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，起到了極其重要的作用，對(duì)進(jìn)一步建立和完善國家立法也起著拾遺補(bǔ)缺、舉足輕重的作用。司法解釋已經(jīng)成為保障法律正確實(shí)施的重要手段，在我國法律解釋體系中居于極其重要的地位。

    二、我國司法解釋體制存在的問題及原因

    （一）我國司法解釋體制存在的問題

    1、司法解釋的主體呈現(xiàn) “多元化”、“多級(jí)制”的趨勢。

    一是司法實(shí)踐中存在多個(gè)機(jī)關(guān)聯(lián)合解釋的問題，非司法機(jī)關(guān)也成了司法解釋的主體。按照全國人大常委會(huì)1981年6月《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》的規(guī)定，有權(quán)制定司法解釋的主體只能是最高人民法院和最高人民檢察院。但在許多事實(shí)上屬于司法解釋的規(guī)范性文件中，其制作主體不僅有最高人民法院和最高人民檢察院，而且還有大量的行政機(jī)關(guān)，如公安部、司法部、財(cái)政部、林業(yè)部、外交部、衛(wèi)生部、鐵道部、中國人民銀行等等。而且在司法解釋實(shí)踐中，最高人民法院在行使司法解釋權(quán)時(shí)往往采取與沒有司法解釋權(quán)的多個(gè)機(jī)關(guān)聯(lián)署的方式。據(jù)統(tǒng)計(jì)，1980年至 1990年10年間，最高法院共制發(fā)152個(gè)刑事司法解釋，其中有62個(gè)是與沒有司法解釋權(quán)的單位聯(lián)合制發(fā)的。如1998年1月19日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)聯(lián)合制定的《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》，主要針對(duì)修正后的刑事訴訟法生效施行一年來最高人民法院、最高人民檢察院、公安部相繼制定的有關(guān)執(zhí)行刑事訴訟法的司法解釋及其他規(guī)范性文件中的“違法”問題作出了明確的規(guī)定。這種聯(lián)合解釋的做法使司法解釋權(quán)行使的合法性遭到破壞，造成了司法解釋權(quán)的擴(kuò)散和主體的進(jìn)一步多元化，使得法律解釋的內(nèi)在矛盾更加明顯地凸顯出來，嚴(yán)重妨礙了法律的統(tǒng)一適用。

    二是最高人民檢察院行使司法解釋權(quán)似有不當(dāng)�！皟筛摺蓖瑫r(shí)行使司法解釋權(quán)以及檢察權(quán)對(duì)審判權(quán)的介入都會(huì)導(dǎo)致政出多門。首先，兩個(gè)機(jī)關(guān)同時(shí)行使司法解釋權(quán)不利于法制的統(tǒng)一。兩個(gè)不同的解釋主體，由于其職能的不同，利益出發(fā)點(diǎn)也不同，因而對(duì)同一事實(shí)和法律的理解也不同，從而在相同情況下對(duì)同一解釋對(duì)象的解釋會(huì)產(chǎn)生沖突。第二，檢察機(jī)關(guān)行使司法解釋權(quán)存在檢察權(quán)介入審判權(quán)的問題。在刑事審判中，人民檢察院事實(shí)上扮演的是控方即 “原告”的角色。正是基于這一特定的“角色”，人們完全有理由認(rèn)為，如果允許人民檢察院行使司法解釋權(quán)，無異于讓“運(yùn)動(dòng)員”制定競賽規(guī)則甚至充當(dāng)“裁判” 的角色，控辯雙方的“法律地位”呈現(xiàn)明顯的不“對(duì)等”。第三，檢察機(jī)關(guān)的司法解釋沒有普遍的司法效力。最高法院和最高檢察院尤其是在檢察解釋與審判解釋對(duì)有關(guān)具體應(yīng)用法律、法令問題的解釋出現(xiàn)不相一致的情況下，人民法院對(duì)兩個(gè)“有權(quán)解釋”如何適用必然出現(xiàn)“二難”選擇的困境。如果承認(rèn)檢察機(jī)關(guān)的司法解釋具有普遍司法效力，那就是要求審判機(jī)關(guān)以偵察、公訴機(jī)關(guān)的“司法解釋”去裁判案件，這必然引發(fā)司法無序。

    三是司法解釋的“一體制”正被“多級(jí)制”打破。近年來，最高兩院在對(duì)許多涉及數(shù)額、情節(jié)、后果的法律適用問題的司法解釋中，特別授權(quán)各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院可以根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟(jì)狀況制定具體的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。以盜竊案件的“數(shù)額較大” 起點(diǎn)為例，最高兩院1998年3月26日在《關(guān)于盜竊罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題的規(guī)定》中規(guī)定構(gòu)成盜竊犯罪“數(shù)額較大”的幅度是“以500－2000元為起點(diǎn)”，同時(shí)授權(quán)“各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院、人民檢察院、公安廳（局）可以根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，并考慮社會(huì)治安狀況，在上述數(shù)額幅度內(nèi)，共同研究本地區(qū)執(zhí)行的盜竊罪數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，并分別報(bào)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部備案”。由于有了最高兩院的授權(quán)，全國各地掌握的標(biāo)準(zhǔn)就五花八門，甚至有許多地區(qū)還區(qū)別城區(qū)、農(nóng)村、鐵路、牧區(qū)等情況制定了更為具體的標(biāo)準(zhǔn)。這樣，在同一個(gè)國家適用法律的標(biāo)準(zhǔn)就有不同，即既有“國家標(biāo)準(zhǔn)”，又有“地方標(biāo)準(zhǔn)”；在同一個(gè)地區(qū)適用法律的標(biāo)準(zhǔn)也有不同，即既有“農(nóng)村標(biāo)準(zhǔn)”又有“城市標(biāo)準(zhǔn)”，還有“鐵路標(biāo)準(zhǔn)”和“牧區(qū)標(biāo)準(zhǔn)”。這許多不同的標(biāo)準(zhǔn)并存于同一個(gè)國家和地區(qū)，必然導(dǎo)致司法上的不統(tǒng)一。

    2、司法解釋帶有濃厚的立法色彩。

    大量的司法解釋并不是在具體應(yīng)用法律時(shí)所作的解釋，而是在沒有具體對(duì)象和具體案件時(shí)作出的一種解釋，即直接對(duì)某一法律作系統(tǒng)全面的解釋。比如，《刑事訴訟法》共225條，而《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》則有367條、最高人民檢察院發(fā)布了多達(dá)468條的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》。這種抽象的解釋實(shí)際上同立法和立法解釋很難區(qū)別，許多內(nèi)容已并非解釋，而是創(chuàng)制規(guī)則。因此，這些解釋超越了權(quán)限范圍，將應(yīng)當(dāng)制定法律或者補(bǔ)充法律的問題，以司法解釋作出，侵犯了全國人民代表大會(huì)及其常委會(huì)的立法權(quán)。

    另外，在現(xiàn)有的司法解釋中，司法解釋的內(nèi)容事實(shí)上成了立法解釋甚至修改立法的現(xiàn)象絕非個(gè)別，如最高人民法院有關(guān)人民陪審員可以從有關(guān)部門“選派”或“指定"的規(guī)定明顯地與《人民法院組織法》有關(guān)人民陪審員必須”選舉“產(chǎn)生的規(guī)定不符。又如，在修訂后的《中華人民共和國刑事訴訟法》生效施行前，最高人民法院制定了《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋（試行）》，其中，有相當(dāng)多的規(guī)定（如對(duì)書記員、翻譯人員申請回避的決定權(quán)能否由審判長行使，對(duì)公訴案件能否決定”不予受理“等）明顯地與法律規(guī)定相悖，以致 ”試行解釋“制定不到二年，即被最高人民法院用同一名稱的司法解釋（去掉了”試行“二字）取而代之，這在最高人民法院制定的有關(guān)適用三大訴訟法（刑事、民事、行政訴訟法）的司法解釋中”壽命“是最短的。

    3、司法解釋的效力存在不嚴(yán)肅、不穩(wěn)定甚至相互沖突的情形。

    按照立法機(jī)關(guān)設(shè)立司法解釋的初衷來看，就是針對(duì)審判、檢察工作中遇到在具體應(yīng)用法律、法令時(shí)不明確的問題所作的解釋或解答，因此，司法解釋應(yīng)當(dāng)有較強(qiáng)的針對(duì)性和確定性。然而，有的司法解釋恰恰忽視了這個(gè)問題，在不少司法解釋文件的標(biāo)題后面都注明是“試行”，而對(duì)于這類帶有“試行”性質(zhì)的司法解釋，人們沒有理由懷疑其不是司法解釋，但正因?yàn)樗�自己�?biāo)明只是“試行”，致使司法機(jī)關(guān)及其司法工作人員在處理具體案件時(shí)產(chǎn)生困惑，究竟是應(yīng)當(dāng)“嚴(yán)格”遵照執(zhí)行還是可以“參照”執(zhí)行？似乎這樣的司法解釋是最高兩院在沒有把握的情況下作出的。

    此外，在我們的審判實(shí)踐中，通過適用司法解釋審判案件后制作的裁判文書，對(duì)所適用的司法解釋從不公開引用，致使司法解釋成了法院和法官審判案件的“秘密武器”。直到1997年7月1日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》中明確規(guī)定“司法解釋與有關(guān)法律規(guī)定一并作為人民法院判決或者裁定的依據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在司法文書中援引”后，這一問題才得到一定程度的解決。

    不僅如此，兩院的有關(guān)司法解釋還存在內(nèi)容重復(fù)或者相抵觸的情況�，F(xiàn)行刑事訴訟法、刑法頒布后，“兩高”相繼制定的司法解釋中對(duì)有關(guān)法律條款解釋大量出現(xiàn)分歧的情形十分突出，以致在司法實(shí)踐中地方各級(jí)司法機(jī)關(guān)在某一具體發(fā)生分歧時(shí)總拿著各自的“尚方寶劍”固執(zhí)己見，互不相讓，各行其是。不僅如此，就是在“兩高”不同時(shí)期對(duì)同一問題所制定的司法解釋中，也存在前后不一，甚至相互沖突的情形。

    4、司法解釋形式不規(guī)范、不嚴(yán)肅的問題突出。

    在司法實(shí)踐中，最高法院和最高檢察院制定的司法解釋的文體包含決定、紀(jì)要、解釋、意見、通知、答復(fù)、規(guī)定等近二十余種，甚至有的還以電話、傳真、電報(bào)等形式制發(fā)司法解釋性文件的。關(guān)于司法解釋的名稱，雖然按照最高人民法院《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》，司法解釋必須經(jīng)過最高人民法院審判委員會(huì)討論通過，可事實(shí)上許多司法解釋及其具有司法解釋效力的規(guī)范性文件并沒有經(jīng)過最高人民法院審判委員會(huì)討論通過，而且在最高人民法院編印的《司法解釋全集》中不僅有經(jīng)過最高人民法院審判委員會(huì)討論通過的司法解釋，而且絕大多數(shù)是未經(jīng)審判委員會(huì)討論通過的其他規(guī)范性文件。此外，在司法解釋發(fā)布的形式上，也很不規(guī)范，缺少章法，在相當(dāng)長的一段時(shí)期內(nèi)，司法解釋都是以最高人民法院的文件從內(nèi)部下發(fā)或者在機(jī)關(guān)刊物（如《人民司法》、《司法文件選》）上刊登，直到1985年《最高人民法院公報(bào)》創(chuàng)刊后，才有一部分（不是全部）司法解釋在《公報(bào)》上刊登或者在《法制日報(bào)》上發(fā)表。

    5、許多司法解釋名不副實(shí)。

    按常理來說，能夠稱之為“司法解釋”的，應(yīng)當(dāng)是指最高兩院針對(duì)審判、檢察工作涉及具體應(yīng)用法律時(shí)發(fā)現(xiàn)有不明確、不具體的問題時(shí)作出的闡釋法律的規(guī)范性文件，如在執(zhí)行《中華人民共和國刑法》的過程中，對(duì)刑法有關(guān)涉及定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的犯罪數(shù)額、犯罪情節(jié)、危害后果的規(guī)定所作的解釋。然而，在相當(dāng)多的司法解釋中，雖然名曰“司法解釋”，實(shí)則名不副實(shí)。如在最高人民法院相繼制定的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》（共367條）、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（共98條）中，真正可以稱之為“司法解釋”的條款恐怕不到條文總數(shù)的五分之一，絕大多數(shù)都只能屬于辦案規(guī)則或者實(shí)施細(xì)則的范疇。

    （二）產(chǎn)生以上問題的原因

    1、立法規(guī)定的粗疏現(xiàn)象。

    關(guān)于立法規(guī)定的粗疏問題，既涉及立法的指導(dǎo)思想，也涉及立法的技術(shù)與能力問題。應(yīng)該說，相對(duì)于個(gè)案的具體性而言，任何立法規(guī)定都具有一定的抽象性與概括性，這是不可避免的。但是，我國立法在相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)，卻把粗疏當(dāng)作指導(dǎo)思想，這就是所謂“寧疏勿密”。如刑事方面的立法解釋，自1980年1月1日《中華人民共和國刑法》生效施行以來，立法機(jī)關(guān)有關(guān)刑事立法解釋工作可以說是一片空白，真正能夠稱之為“刑事立法解釋”的，恐怕就只有2000年4月29日第九屆全國人大常委會(huì)第十五次會(huì)議通過并于同日公布的《全國人大常委會(huì)關(guān)于刑法第 93條第2款的解釋》。而對(duì)修訂前后的中華人民共和國刑法中大量需要進(jìn)行立法解釋的有關(guān)數(shù)額、情節(jié)、后果等問題均無動(dòng)于衷。正是立法上的粗疏給法官適用法律帶來了一定的困難，從而為司法解釋大行其道提供了契機(jī)。其結(jié)果是立法權(quán)的收縮甚至旁落，司法權(quán)的強(qiáng)勢甚至膨脹。司法解釋大量出現(xiàn)，架空了法律，甚至出現(xiàn)了欲疏益密的狀況，可謂適得其反。

    2、立法機(jī)關(guān)對(duì)司法解釋中存在的“越權(quán)”現(xiàn)象熟視無睹。

    在有關(guān)司法解釋中客觀上存在侵入立法領(lǐng)域甚至取代立法的現(xiàn)象，法學(xué)理論界早有微詞，對(duì)此立法機(jī)關(guān)表現(xiàn)出極大的耐心，不僅從來沒有指責(zé)的意思表示，甚至在某種程度上還暗示最高司法機(jī)關(guān)對(duì)有關(guān)較為敏感的應(yīng)用法律的問題先搞司法解釋進(jìn)行“試點(diǎn)”后，待條件成熟時(shí)再立法，自然，對(duì)有關(guān)司法解釋事實(shí)上成了立法解釋甚至取代立法的現(xiàn)象就只有熟視無睹，這在一個(gè)統(tǒng)一的法制國家是極不正常的。

    3、司法解釋缺乏規(guī)范的制度保障。

    一是有權(quán)制定司法解釋的機(jī)關(guān)“重制定、輕清理”問題突出。建國五十余年來，我國到底制定了多少司法解釋？目前有效的司法解釋有多少？廢止了的司法解釋有哪些？恐怕誰也說不清楚，就連最具權(quán)威的由最高人民法院研究室組織編印、人民法院出版社出版發(fā)行的《中華人民共和國司法解釋全集》中也找不到透露這些最基本的數(shù)據(jù)，而《全集》本身是否就窮盡了所有的司法解釋，誰也不敢作出肯定的回答。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，僅1978年至1993年15年間最高法院作出的司法解釋就相當(dāng)于過去30年所作的司法解釋總和的近兩倍。由于“家底”不清，司法實(shí)踐中針對(duì)同一問題因適用不同時(shí)期的司法解釋而導(dǎo)致人民法院的裁判前后不一的問題時(shí)有所見，從一定程度上影響到執(zhí)行法律的嚴(yán)肅性和公正性。

    二是法定法律解釋規(guī)則的缺位，使司法解釋的制定處于無章可循的狀態(tài)，隨意性極大。司法解釋在內(nèi)容表述上，存在說理不透徹、論證不充分、推理不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)那樾�。既冠以“解釋”之名，闡釋性的說明以細(xì)化抽象條文乃其當(dāng)然風(fēng)格。而實(shí)際上，因“解釋”的表述抽象而導(dǎo)致理解困難，從而出現(xiàn)下級(jí)法院對(duì)司法解釋如何理解和適用進(jìn)行請示的尷尬局面。

    三是缺乏備案審查制度。長期以來，最高人民法院和最高人民檢察院制定的高達(dá)數(shù)百萬字的司法解釋是否符合法律的規(guī)定，有無“違法”或“違憲”現(xiàn)象，有無變相立法或者取代立法的情形，“兩院”的司法解釋有無原則沖突，同一機(jī)關(guān)在不同時(shí)期就同類問題所制定的司法解釋有無抵觸，司法解釋與行政法規(guī)、地方性法規(guī)及行政解釋是否協(xié)調(diào)一致，等等，都有待進(jìn)行深入的研究。對(duì)此，學(xué)術(shù)界早有評(píng)價(jià)，有待專門機(jī)關(guān)引起高度重視。

    4、技術(shù)落后和司法理念滯后。

    在技術(shù)層面上，首先，長期存在的觀念認(rèn)為司法解釋是一種重要司法權(quán)力，而忽略司法解釋是作為一種法律適用手段存在的，以致法解釋方法單一。隨著法解釋理論研究的深入，解釋方法的恰當(dāng)運(yùn)用既提高文本可操作性，又有利于司法解釋規(guī)范化系統(tǒng)化，擴(kuò)充司法解釋的生存空間。其次，立法文件疏于界定抽象解釋與具體解釋的效力層次以及各不同司法解釋的效力等級(jí)，也是解釋效力混亂的原因。在司法理念方面，出于部門利益或地方利益而為的具體解釋導(dǎo)致解釋權(quán)濫用，從而使解釋效力受損，也使司法解釋權(quán)壟斷為解釋主體倚重；司法獨(dú)立觀念淡漠使司法解釋受制于行政規(guī)章、地方立法的情形大量存在。

    三、完善我國司法解釋體制的有效途徑

    （一）取消檢察機(jī)關(guān)的解釋權(quán)以及多機(jī)關(guān)聯(lián)合解釋的做法，實(shí)行司法解釋的“一元化”制度

    法制的統(tǒng)一是現(xiàn)代法制社會(huì)必然的和基本的要求，它不僅要求立法的統(tǒng)一，同時(shí)也要求法律文件在解釋上的統(tǒng)一。司法解釋的多元化，可能導(dǎo)致不同的國家機(jī)關(guān)對(duì)同一法律進(jìn)行不同的理解和解釋，從而造成法律實(shí)施的混亂局面。

    從檢察機(jī)關(guān)的職能和任務(wù)來看，作為行使偵查和公訴權(quán)力的檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行司法解釋有悖公正原則。實(shí)際上，檢察機(jī)關(guān)會(huì)同審判機(jī)關(guān)制定司法解釋，是檢察權(quán)對(duì)審判權(quán)的介入，也可以說是檢察權(quán)與審判權(quán)的混同。如果說檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中享有相應(yīng)的檢察權(quán)，因而可以同時(shí)享有刑法司法解釋權(quán)。那么，能否就此認(rèn)為公安機(jī)關(guān)在刑事訴訟中享用偵查、拘留、預(yù)審等職權(quán)，也賦予它解釋刑法的專項(xiàng)權(quán)力呢？所以，以此為據(jù)肯定檢察機(jī)關(guān)享有刑法司法的解釋權(quán)，是對(duì)檢察機(jī)關(guān)行使法律監(jiān)督權(quán)的曲解。因此，有必要取消檢察解釋，以防止多元主體對(duì)司法解釋產(chǎn)生沖突，保證法律的統(tǒng)一適用。

    針對(duì)目前司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)聯(lián)合發(fā)布司法解釋的情況，必須加大司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的控制和約束。司法權(quán)控制行政權(quán)已是現(xiàn)代法治國家的普遍選擇，由司法機(jī)關(guān)通過司法程序監(jiān)督、制約行政機(jī)關(guān)，對(duì)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行司法審查是法院維護(hù)和保障法治的神圣使命，從而避免行政干預(yù)司法，真正實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立。

    （二）強(qiáng)化立法解釋

    立法解釋是國家立法機(jī)關(guān)對(duì)法律規(guī)范含義的解釋，屬于有權(quán)的法律解釋中效力最高的解釋。立法解釋主要有三種形式：一是法律草案在審議通過時(shí)，立法機(jī)關(guān)所作的起草說明或者對(duì)法律草案的修改說明，當(dāng)法律草案通過后，其“說明”也視為一并通過， “說明”中有關(guān)適用法

    實(shí)踐證明，國家最高立法機(jī)關(guān)對(duì)法律規(guī)范的具體含義進(jìn)行立法解釋工作在國家的法律實(shí)施中居于十分重要的地位，因?yàn)椤巴椒ú荒茏孕小�，必須要�?jīng)過司法機(jī)關(guān)的活動(dòng)才能有效地發(fā)揮作用。但法律規(guī)范基于其自身的特點(diǎn)不可能過于具體和明確，因此，在實(shí)施過程中就可能出現(xiàn)在理解和適用上的偏差，由于最高法院和最高檢察院都是“司法機(jī)關(guān)”而不是立法機(jī)關(guān)，它們在各自具體的司法活動(dòng)中對(duì)所適用的法律規(guī)范在理解和掌握時(shí)難免有局限性。因此，這時(shí)就特別需要相對(duì)超脫的立法者自己對(duì)自己的立法進(jìn)行客觀公正的解釋，只有這樣，才能正確、有效地執(zhí)行法律。

    另一方面，正由于有立法解釋權(quán)的空置和旁落，才使得司法解釋的越權(quán)，必須明確立法解釋和司法解釋的界限，立法解釋針對(duì)“進(jìn)一步明確界限和作補(bǔ)充規(guī)定”，而司法解釋針對(duì)“具體應(yīng)用”，不能以司法解釋取代立法，遇到需要由立法機(jī)關(guān)作出解釋的問題，立法機(jī)關(guān)必須及時(shí)作出立法解釋，不得推諉和延遲，以防止司法機(jī)關(guān)越權(quán)解釋。

    （三）加強(qiáng)對(duì)司法解釋的監(jiān)督

    在實(shí)踐中，司法越權(quán)解釋的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，本應(yīng)作立法解釋或由立法機(jī)關(guān)修改、補(bǔ)充的法律規(guī)定，卻以司法解釋替代。況且法院的本職工作是處理案件，其司法解釋難免主要是為了便于本部門審理案件的需要而作出的，因而有濫用司法之嫌，對(duì)法律的理解也難免有失準(zhǔn)確性。因而在確保審判獨(dú)立的同時(shí)為防止審判不公，必須加強(qiáng)全國人大常委會(huì)對(duì)司法解釋的監(jiān)督，首當(dāng)其沖的就是要建立司法解釋的審查和備案制度。所有的司法解釋都應(yīng)當(dāng)報(bào)送全國人大常委會(huì)備案，全國人大常委會(huì)應(yīng)設(shè)有專門組織負(fù)責(zé)審查，發(fā)現(xiàn)有違背憲法、法律的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷，責(zé)令其重新修改或重新解釋；對(duì)超越權(quán)限進(jìn)行解釋的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷，由全國人大常委會(huì)作出立法解釋或?qū)τ嘘P(guān)法律作出修改、補(bǔ)充規(guī)定。

    （四）提高司法解釋者的司法素質(zhì)

    司法解釋的基本原則是通過司法解釋主體的解釋行為實(shí)現(xiàn)的，具有相應(yīng)司法素質(zhì)的司法解釋者才能嚴(yán)格遵循司法解釋基本原則，作出及時(shí)、合法、準(zhǔn)確、有效的司法解釋。司法解釋者的法理素養(yǎng)、業(yè)務(wù)水平、知識(shí)能力、社會(huì)閱歷、對(duì)與案件相關(guān)的科學(xué)技術(shù)掌握的程度、職業(yè)道德等等都會(huì)影響司法解釋內(nèi)容是否合法準(zhǔn)確。司法解釋作為與立法、法律適用緊密聯(lián)系的活動(dòng)，必須要求司法解釋者以很高的法律意識(shí)水平和司法水平作為基本條件。

    由于司法解釋類似于立法，司法解釋者特別要融匯貫通立法技術(shù)。這里的立法技術(shù)是指通常認(rèn)為的狹義立法技術(shù)。在不認(rèn)為任何概念都必須有廣義和狹義之分（以便于應(yīng)用）的前提下，有學(xué)者將立法技術(shù)解釋為：制定和變動(dòng)規(guī)范性法律文件活動(dòng)中所遵循的方法和操作技巧的總稱。作為“準(zhǔn)立法”的司法解釋與立法密切相關(guān)。從內(nèi)容上講，司法解釋是立法意圖的闡明和重視，是法律的具體化、明確化；從表現(xiàn)形式上講，司法解釋與法律相同，司法解釋是法律的延伸；從技術(shù)上講，司法解釋的制作技術(shù)與立法技術(shù)相似。熟悉立法技術(shù)，有助于透過法律表達(dá)立法意圖的方法技巧，找出法律和立法意圖之間的內(nèi)在聯(lián)系；掌握立法意圖，發(fā)現(xiàn)法律中存在的問題，用司法解釋揭示法律規(guī)范、解釋法律問題。熟悉立法技術(shù)也有助于正確運(yùn)用司法解釋技術(shù)。

    （五）司法解釋都應(yīng)當(dāng)正式公布和在裁判文書中引用

    雖然按照“兩高”有關(guān)制定司法解釋必須經(jīng)過最高人民法院、最高人民檢察院審判委員會(huì)討論通過，并在《最高人民法院公報(bào)》和《最高人民檢察院公報(bào)》上公布。然而，由于地方各級(jí)人民法院和人民檢察院每年辦理的數(shù)百萬件案件中，必然大量存在有關(guān)適用法律方面的問題，一旦這些問題反映到“兩高”，“兩高”的答復(fù)也不可能都經(jīng)過審判委員會(huì)或者檢察委員會(huì)討論通過，而這些答復(fù)意見事實(shí)上也都具有司法解釋的效力，如許多未經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)討論通過也沒有在《公報(bào)》上公布的復(fù)函、意見、紀(jì)要、通知等，也都在司法實(shí)踐中對(duì)審判工作起著指導(dǎo)作用。筆者認(rèn)為，出于司法公開、公正的需要，對(duì)凡以最高人民法院名義發(fā)布的有關(guān)適用法律方面的具有普遍約束力的規(guī)范性文件，最高人民法院都應(yīng)當(dāng)在一定的范圍內(nèi)公布并要求各級(jí)人民法院在作為審判案件依據(jù)時(shí)都須在裁判文書中公開引用，以增強(qiáng)司法的公開性和透明度，確保司法公正。

    （六）提升判例的地位和作用

    判例在英美法系國家是一種主要的法律淵源。“遵循先例”原則，要求在某一判決中包含的法律規(guī)則，對(duì)以后該法院或下級(jí)法院的同類案件具有約束力。使得相似案件的處理結(jié)果具有可比性，避免對(duì)同一法律條文作出跨度很大的理解，導(dǎo)致判決結(jié)果差異懸殊。判例在大陸法系國家不具有法律上的地位，在判決中不得引用。但大多數(shù)法官實(shí)際上是尊重先例的。這不僅表現(xiàn)在與同行們討論疑難案件時(shí)作為根據(jù)的引用上，更表現(xiàn)在對(duì)上級(jí)法院判例的尊重上。制定法的局限性可以判例作出某種彌補(bǔ)，下級(jí)法院的判決在上訴時(shí)被改判的可能性，更增加了法官對(duì)上級(jí)法院判例的關(guān)注程度。

    中國是有著悠久歷史的成文法國家，而判例在中國法制史上同樣起著重要作用。從公元前 16世紀(jì)的殷商開始，即有比照同類罪行進(jìn)行處罰的先例。中華人民共和國成立后，司法機(jī)關(guān)在審判實(shí)踐中也一直在執(zhí)行法律和政策的同時(shí)，適當(dāng)援引判例，以保證判決的連續(xù)性。自1985年起，中國最高審判機(jī)關(guān)——最高人民法院開始以公報(bào)形式正式發(fā)布案例，開創(chuàng)了案例在新中國司法實(shí)踐的新時(shí)期。隨著最高法院《公報(bào)》對(duì)案例的正式發(fā)布，引發(fā)了中國法學(xué)界對(duì)西方法律制度中判例法研究的極大興趣，判例在中國司法解釋中實(shí)際所起的作用，愈來愈受到人們重視。對(duì)于受大陸法系影響較深、以成文法為主的中國說來，如何結(jié)合中國具體實(shí)際，科學(xué)合理地引進(jìn)判例制度，逐步提升判例的地位和作用，是擺在中國司法工作者面前的重要任務(wù)。

    筆者認(rèn)為，引入判例制度，能夠強(qiáng)化司法解釋的司法裁判背景，以保證司法解釋的真實(shí)性與合理性。首先，最高法院司法解釋如能盡可能縮小與具體裁判制作過程的距離，針對(duì)或聯(lián)系具體案件的司法裁判來作出解釋，則不失為體現(xiàn)司法與立法在功能、性質(zhì)上差異的極好途徑。尤其在最高法院壟斷司法解釋權(quán)時(shí)，只有以司法裁判為背景，與具體案例的裁判過程相結(jié)合，才能使一般性解釋的普遍效力合理化與正當(dāng)化。其次，判例制度引入既可解決地方法院主體正當(dāng)性難題，又是強(qiáng)化司法解釋司法裁判背景的良好形式。在判例制度引入上，目前存在兩種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)：或認(rèn)為判例法是與成文法對(duì)立的制度，我國不是判例法國家而否定我國建立判例制度的可行性；或推崇判例制度的靈活與經(jīng)濟(jì)，以為判例制度可解決我國司法解釋現(xiàn)狀中的一切困境，甚至將司法解釋完善等同于判例制度的引入和建立。對(duì)此，筆者認(rèn)為，在我國最高法院以公報(bào)的形式公開發(fā)布案例已有多年，雖不具有先例約束力，但因其權(quán)威性而具事實(shí)上指導(dǎo)作用。這是我國判例制度得以建立的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。而最高法院和上級(jí)法院的判例對(duì)下級(jí)法院的裁判具有的影響力，使判例在客觀上成為司法解釋的一種特殊形式。因此較為可行的態(tài)度是不僅認(rèn)可成文法與判例制度的優(yōu)勢互補(bǔ)，而且在我國現(xiàn)行法律體系中，將判例作為司法解釋的一種形式加以引入和發(fā)揮。換言之，判例的制作主體、制作程序、形式、格式、公開化及援引力等皆應(yīng)受法定司法解釋體制之規(guī)制。縱然是司法解釋有權(quán)主體作出的判決，未經(jīng)法定程序（如討論通過、公開發(fā)布等）亦不具普遍適用和援引力。當(dāng)前最高法院以批復(fù)形式下發(fā)的諸典型案例，只能被認(rèn)為是判例形式導(dǎo)入司法解釋的有益嘗試，而非判例制度的真正建立。

    參考文獻(xiàn)：

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 李哲

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