知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的習(xí)慣法問(wèn)題

知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的習(xí)慣法問(wèn)題 　　摘要：本文研究了三個(gè)問(wèn)題：習(xí)慣法比成文法重要嗎？習(xí)慣法的發(fā)展前途會(huì)怎樣？習(xí)慣法的法律治理模式抵制“中國(guó)法制的自由化進(jìn)程”嗎？在知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，本文試圖為“實(shí)證的自由主義”在中國(guó)法律文化中尋求一種生機(jī)勃勃的、自生自發(fā)的、經(jīng)驗(yàn)主義的存在方式。

　　關(guān)鍵詞：習(xí)慣法、成文法、實(shí)證的自由主義

　　引言

　　（一）知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的世界產(chǎn)業(yè)格局

　　1997年，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出口收入占美國(guó)全部出口收入的比例超過(guò)了50%.在其他一些發(fā)達(dá)國(guó)家，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出口額的增長(zhǎng)速度也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)貨物和服務(wù)出口額的增長(zhǎng)速度。西方主要發(fā)達(dá)國(guó)家已經(jīng)在上個(gè)世紀(jì)率先邁入知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代。

　　在知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，單純依靠制造業(yè)已經(jīng)賺不到多少錢。目前，按照世界產(chǎn)業(yè)利潤(rùn)鏈評(píng)估，約80%的工業(yè)產(chǎn)品利潤(rùn)集中在以知識(shí)產(chǎn)權(quán)為核心的商標(biāo)、專利許可上；10%在流通領(lǐng)域；10%在加工領(lǐng)域。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的高回報(bào)率在信息、生物、材料等高科技產(chǎn)業(yè)尤為明顯。例如，半導(dǎo)體芯片價(jià)格中，原料和能源的成本最多占3%，設(shè)備和設(shè)施的成本占5%，工人的工資占6%，其他絕大部分屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)費(fèi)用。而且，前兩項(xiàng)成本中轉(zhuǎn)移支付給上游知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的份額也非常高。知識(shí)產(chǎn)權(quán)、規(guī)模、收益已經(jīng)成為高技術(shù)企業(yè)生存的三大要件。其中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要性尤為突出。它決定各國(guó)的核心競(jìng)爭(zhēng)力，決定各國(guó)在世界產(chǎn)業(yè)鏈條上的上下游分布狀態(tài)。

　　（二）國(guó)外回應(yīng)知識(shí)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求的立法浪潮

　　西方發(fā)達(dá)國(guó)家最近十多年的立法重點(diǎn)已經(jīng)完全轉(zhuǎn)向促進(jìn)知識(shí)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的立法調(diào)整與創(chuàng)新活動(dòng)，并已經(jīng)形成西方現(xiàn)代法制史上僅次于憲政革命時(shí)代的第二大立法浪潮。這種立法活動(dòng)主要有兩大特點(diǎn)：

　　1、出現(xiàn)兩種立法模式

　　這兩大立法模式是：以美國(guó)、英國(guó)為主的判例法國(guó)家在漸進(jìn)地推動(dòng)立法活動(dòng)；以法國(guó)、日本為主的羅馬法國(guó)家，以及部分判例法國(guó)家則通過(guò)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》、《知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本法》在總括性地開(kāi)展立法運(yùn)動(dòng)。前一模式下，相關(guān)的法案、立法細(xì)致而繁雜。例如，1999年以后，美國(guó)國(guó)會(huì)與專利有關(guān)的新法案至少有30部。后一模式下，相關(guān)國(guó)家已經(jīng)在《憲法》、《民法》、《刑法》之外頒布了本國(guó)第四大基本法-知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的根本大法。例如，法國(guó)1992年頒布了《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》，西班牙1998年頒布了《西班牙知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，菲律賓1999年頒布了《菲律賓知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》。日本后來(lái)居上，于2002年推出了《知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略大綱》，提出了“知識(shí)產(chǎn)權(quán)立國(guó)”的口號(hào)，并成立了日本首相任局長(zhǎng)的“日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略局”。為了在核心技術(shù)領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)立國(guó)的夢(mèng)想，日本在2002年還成立了首相任局長(zhǎng)的“日本生物技術(shù)戰(zhàn)略局”。隨后，日本在2003年頒布了知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的根本大法-《日本知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本法》。為了協(xié)調(diào)本地區(qū)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律，為知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的歐盟私法發(fā)展奠定基本方向，歐盟在2000年也頒布了大法典性質(zhì)的《歐盟知識(shí)產(chǎn)權(quán)指令》。

　　2、出現(xiàn)兩大立法方向

　　在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，傳統(tǒng)的立法活動(dòng)一直專注于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的確認(rèn)、登記、保護(hù)等活動(dòng)。隨著一些新的知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型不斷涌現(xiàn)，西方國(guó)家在該傳統(tǒng)方向上的立法活動(dòng)出現(xiàn)了蓬勃發(fā)展的態(tài)勢(shì)。但是，最近十幾年，另一新出現(xiàn)的立法方向正日漸突出。在該方向上，相關(guān)立法主要用于影響知識(shí)產(chǎn)權(quán)的流轉(zhuǎn)與權(quán)利的正當(dāng)行使。在美國(guó)、日本等主要發(fā)達(dá)國(guó)家，在后一方向上的立法活動(dòng)都極為活躍。例如，1995年3月至1996年9月，美國(guó)國(guó)會(huì)審議了6部限制醫(yī)療方法專利權(quán)的法案。最近幾年，包括《知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法》在內(nèi)，美國(guó)國(guó)會(huì)至少審議了8部試圖限制知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利行使的新法案。

　　當(dāng)然，在一些具體問(wèn)題上，西方發(fā)達(dá)國(guó)家也試圖用行政命令等措施迅速推出應(yīng)對(duì)之策。例如，美國(guó)總統(tǒng)要求美國(guó)專利與商標(biāo)局在2005年再增加900名專利審查員，還提議從2005財(cái)年開(kāi)始，美國(guó)專利與商標(biāo)局的收入不得被挪用到聯(lián)邦的其他用途上，應(yīng)當(dāng)全部由該局自行處理。日本政府則要求日本特許廳在今后5年中每年新聘100名專利審查員，并與他們簽訂最長(zhǎng)可達(dá)10年的勞動(dòng)協(xié)議。

　�。ㄈ�）中國(guó)振興知識(shí)產(chǎn)權(quán)事業(yè)的緊迫性

　　由于中國(guó)人天資聰慧，而且中國(guó)具有可塑性的年輕人總數(shù)居世界第一，所以中國(guó)在發(fā)展知識(shí)經(jīng)濟(jì)方面有先天優(yōu)勢(shì)。目前，中國(guó)工程師總數(shù)已經(jīng)超過(guò)日本，僅次于美國(guó)。我國(guó)年度對(duì)美高科技產(chǎn)品出口額已經(jīng)超過(guò)日本上百億美元�，F(xiàn)在，從金額計(jì)算，美國(guó)進(jìn)口的高科技產(chǎn)品中，來(lái)自中國(guó)的份額最大。中國(guó)作為世界工廠的事實(shí)已經(jīng)舉世公認(rèn)。單純擴(kuò)大中國(guó)制造業(yè)的規(guī)模已經(jīng)沒(méi)有多大意義。中國(guó)下一步的戰(zhàn)略重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是全力振興知識(shí)經(jīng)濟(jì)。和日本一樣，我國(guó)不但需要有自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展戰(zhàn)略大綱，而且要通過(guò)建國(guó)以來(lái)最大規(guī)模的立法活動(dòng)為實(shí)施國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略奠定法制基礎(chǔ)。

　　很多專家認(rèn)為，中國(guó)能否跨入發(fā)達(dá)國(guó)家陣營(yíng)，這取決于中國(guó)最近20年內(nèi)能否用足夠多的自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)掌握本國(guó)的產(chǎn)業(yè)命脈、科技命脈。通過(guò)迅速推出“中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展戰(zhàn)略大綱”和一系列配套的法律法規(guī)，中國(guó)才可能為最近這20年的知識(shí)經(jīng)濟(jì)崛起創(chuàng)造條件。一旦錯(cuò)過(guò)當(dāng)前的政策調(diào)整機(jī)會(huì)，中國(guó)跨入發(fā)達(dá)國(guó)家陣營(yíng)的時(shí)間也許要推遲到22世紀(jì)了。

　�。ㄋ模┲�識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的中國(guó)法制改革危機(jī)

　　由于中國(guó)教育制度沒(méi)有提供一種競(jìng)爭(zhēng)性的、快節(jié)奏的、面向社會(huì)需求的人事更新機(jī)制，擅長(zhǎng)形而上學(xué)空談，而長(zhǎng)期遠(yuǎn)離法律實(shí)戰(zhàn)，亦無(wú)深厚的理工科技術(shù)背景的所謂法律專家已經(jīng)泛濫成災(zāi)。這種泛濫正在釀造中國(guó)法制改革的巨大危機(jī)。

　　例如，有太多的法律專家仍然秉持自然理性信念，仍然企圖用羅馬法學(xué)說(shuō)、憲政學(xué)說(shuō)、人權(quán)學(xué)說(shuō)中的某些教條改造社會(huì)，而否認(rèn)或貶低那些平衡各方利益吁求的妥協(xié)性制度安排的正義性。在北京大學(xué)、政法大學(xué)、人民大學(xué)，這類自詡為“傳道士”的專家不但在其他機(jī)關(guān)、部門兼任了重要職位，而且在向成千上萬(wàn)的人大代表、官員、法官、律師、青年學(xué)生灌輸空洞無(wú)用的法律理念。再例如，很多專家不懂得立法應(yīng)當(dāng)由在各實(shí)務(wù)領(lǐng)域有豐富工作經(jīng)驗(yàn)的人大代表所擬定，而一味鼓吹立法機(jī)關(guān)應(yīng)認(rèn)真地對(duì)待學(xué)者，企圖引導(dǎo)人們把那些沒(méi)有任何法律實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)，而僅讀過(guò)一些成文法的所謂專家奉為中國(guó)的法律精神導(dǎo)師。有的專家根本不關(guān)注德國(guó)在發(fā)達(dá)國(guó)家陣營(yíng)中競(jìng)爭(zhēng)力一直居倒數(shù)前幾位的事實(shí)，更不關(guān)注德國(guó)法律制度下有個(gè)性的、有創(chuàng)造力的自由個(gè)體的極端貧乏，而是鼓吹中國(guó)人的哲學(xué)思維很強(qiáng)，因此抽象、晦澀的德國(guó)成文法概念、原則可以照搬到中國(guó)。有的專家更不嚴(yán)謹(jǐn)，說(shuō)中國(guó)的法律制度框架已經(jīng)由清朝末年的幾個(gè)大臣選定了，只能是德國(guó)羅馬法系的框架，不能是其他框架，并說(shuō)這是中國(guó)的法律傳統(tǒng)，而且這個(gè)傳統(tǒng)是改不了的。

　　從目前的格局看，中國(guó)的法制改革確實(shí)朝向了羅馬法系，尤其是德國(guó)法系的方向。筆者認(rèn)為，在這個(gè)方向上，中國(guó)的法制改革將誘發(fā)、無(wú)視越來(lái)越多的社會(huì)危機(jī)，最終有可能使整個(gè)國(guó)家的法制框架陷入崩潰。筆者認(rèn)為，在知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，中國(guó)應(yīng)當(dāng)利用制定《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》的機(jī)會(huì)，盡量剔除羅馬法系，尤其是德國(guó)法系的影響，把無(wú)形財(cái)產(chǎn)有關(guān)的法制框架塑造為一種習(xí)慣法能夠發(fā)揮重大作用的新框架。下面，本文在一種更為廣闊的視野內(nèi)考察習(xí)慣法對(duì)于中國(guó)法制改革前途的重要性。

　　一、習(xí)慣法比成文法重要嗎

　　“法治國(guó)”得受“良法”統(tǒng)治�！傲挤ā辈坏扔诟鶕�(jù)形而上學(xué)的“自然法體系”或者其它“概念體系”推演出來(lái)的“好成文法”。哈佛大學(xué)教授凱爾森認(rèn)為：那些宣揚(yáng)用概念體系推演實(shí)存法的人實(shí)際上把抄襲古代習(xí)慣的事實(shí)扭曲成了服從自然法的邏輯必然。歐洲近現(xiàn)代法治文明中的那些“憑空創(chuàng)造”實(shí)際上并非由自然法推演而來(lái)，而僅僅是立法者對(duì)古代習(xí)慣的抄襲、模仿。劍橋大學(xué)教授密爾松認(rèn)為：由于偶然的原因，歐洲古代習(xí)慣兩次演化為理性的法律制度-普通法制度、羅馬法制度。[1] 維系這兩種制度的主要法律皆來(lái)源于習(xí)慣法。例如：羅馬法制度中，成文化的私法制度主要來(lái)源于英國(guó)民事判例、古羅馬民事習(xí)慣。

　　就建立上述“良法”而言，利益相關(guān)人、解決利益沖突的“非立法機(jī)構(gòu)”共同參予的“創(chuàng)造和改進(jìn)習(xí)慣的過(guò)程”要比“少數(shù)立法者的理論推想過(guò)程”更有價(jià)值。例如：沒(méi)有立法者可以預(yù)先構(gòu)想著給多核苷酸分子、蛋白質(zhì)三維結(jié)晶簽發(fā)專利。在專利申請(qǐng)人與“美國(guó)專利與商標(biāo)局（USPTO）專利申訴與抵觸委員會(huì)”、美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院等“非立法機(jī)構(gòu)”的互動(dòng)之下，美國(guó)簽發(fā)了世界歷史上最早的DNA、EST、SNP專利，以及最早的蛋白質(zhì)三維結(jié)晶專利。這樣，美國(guó)簽發(fā)專利的“習(xí)慣”就增加了新的內(nèi)容。目前，在專利領(lǐng)域，成文化的USPTO習(xí)慣有數(shù)千頁(yè)；有法律效力的美國(guó)法院習(xí)慣（體現(xiàn)為判例）數(shù)以千計(jì)。這些習(xí)慣實(shí)際發(fā)揮的作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了美國(guó)《專利法》。上述習(xí)慣在重塑美國(guó)專利制度的內(nèi)容。隨著轉(zhuǎn)基因技術(shù)、終止子技術(shù)的發(fā)展，上述習(xí)慣已經(jīng)開(kāi)始挑戰(zhàn)貿(mào)易法、財(cái)產(chǎn)法等傳統(tǒng)法律部門。從法理上分析，上述習(xí)慣無(wú)法納入“羅馬法”的概念體系。實(shí)際上，習(xí)慣的進(jìn)化朝向任何可能性。它不能被任何道德學(xué)說(shuō)、社會(huì)理性預(yù)先設(shè)定。密爾松認(rèn)為：習(xí)慣不但是法治文明誕生的基礎(chǔ)，而且是法治文明進(jìn)化的主要推動(dòng)力量。在探索我國(guó)法治建設(shè)的路徑時(shí)，我們要確立的第一個(gè)理念是：在“法治國(guó)”使用的“良法”中，習(xí)慣法比成文法更重要。因此，我國(guó)應(yīng)當(dāng)確立這樣的制度：它能不斷遴選、校正“新習(xí)慣”，并使“習(xí)慣領(lǐng)域”出現(xiàn)上述“良法”。

　　諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者哈耶克把習(xí)慣法上升到了維系法治國(guó)命運(yùn)的位置之上。他認(rèn)為：當(dāng)前世界上存在兩種實(shí)存的“法治國(guó)”。其中，德國(guó)、日本等屬于羅馬法法治國(guó)；英國(guó)、美國(guó)等屬于普通法法治國(guó)。他認(rèn)為：前者不能保障個(gè)人自由，也沒(méi)有發(fā)展前途。“羅馬法法治國(guó)”也是德國(guó)、意大利、日本等羅馬法國(guó)家一度蛻化為專制國(guó)家的制度基礎(chǔ)。相反，全部普通法法治國(guó)從來(lái)沒(méi)有蛻化為專制國(guó)家。產(chǎn)生這種差別的根本原因是：僅僅普通法法治國(guó)保存了一種從自生自發(fā)秩序中提煉習(xí)慣法的制度-判例法制度。

　　哈耶克認(rèn)為：“法治國(guó)”的道德理想在于保障個(gè)人自由。隨著思想的日益成熟，哈耶克放棄了對(duì)“羅馬法法治國(guó)”的信賴；轉(zhuǎn)而認(rèn)為實(shí)現(xiàn)上述理想的“法治國(guó)”只能是“普通法法治國(guó)”。他認(rèn)為：法律主要是由訴訟當(dāng)事人、法官憑借經(jīng)驗(yàn)理性不斷地創(chuàng)造和改進(jìn)的�！胺�律是人類歷史進(jìn)程中的一部分；它們直接生成于人們彼此之間的互動(dòng)關(guān)系之中并調(diào)整著人們的行動(dòng)，它們與社會(huì)同時(shí)存在。法律不是任何政府權(quán)力的創(chuàng)造物，而且也肯定不是任何主權(quán)者的命令�！�…自由之法……并不是設(shè)計(jì)或可以計(jì)劃的產(chǎn)品，而是自生自發(fā)的結(jié)果[2].”僅僅通過(guò)成文法立法活動(dòng)更新“良法”的羅馬法法治國(guó)不能“實(shí)事求是”、“與時(shí)俱進(jìn)”地讓自生自發(fā)秩序中的新習(xí)慣成為法律。實(shí)際上，羅馬法法治國(guó)經(jīng)常在“壓制、否棄自生自發(fā)秩序”的過(guò)程中使成文法的預(yù)先規(guī)劃成為社會(huì)變遷的障礙。突破這些障礙的時(shí)候，羅馬法法治國(guó)發(fā)動(dòng)的造法革命常常使國(guó)家建立暴政，從而發(fā)生法治文明的大倒退。在哈耶克看來(lái)，羅馬法法治國(guó)不能實(shí)現(xiàn)“法治國(guó)”追求的道德理想。他認(rèn)為：由于判例法制度能夠讓自生自發(fā)秩序中產(chǎn)生的習(xí)慣主導(dǎo)法律的進(jìn)化過(guò)程，所以僅僅普通法法治國(guó)能夠?qū)崿F(xiàn)上述理想。因此，在探索我國(guó)法治建設(shè)的路徑時(shí)，我們要確立的第二個(gè)理念是：私人權(quán)利實(shí)踐和“非立法機(jī)構(gòu)”（主要是法院）的互動(dòng)所塑造的習(xí)慣法應(yīng)當(dāng)主導(dǎo)我國(guó)法律制度的進(jìn)化歷程。為此，我國(guó)應(yīng)當(dāng)建立“提煉上述習(xí)慣并賦予其法律效力的判例法制度”、行政執(zhí)法中的遵循先例制度等。這種法律治理制度要比任何一個(gè)靜態(tài)的實(shí)體性法律制度更有價(jià)值。

　　二、習(xí)慣法的發(fā)展前途會(huì)怎樣

　　耶魯大學(xué)法學(xué)院著名的法理學(xué)教授Michael Reisman說(shuō)：“成文的法律是一個(gè)不可捉摸的神秘系統(tǒng)，可能與法律的實(shí)際執(zhí)行相去甚遠(yuǎn)。故實(shí)際執(zhí)行的規(guī)范才是操作系統(tǒng)。法理課的目的就是從不同角度比較、衡量神秘系統(tǒng)和操作系統(tǒng)的差異�！盵3] 因此，美國(guó)法學(xué)院研究的法律理論并不主張立法理性根據(jù)“純理論”編造作為“神秘系統(tǒng)”的成文法，或者根據(jù)“神秘系統(tǒng)”評(píng)判“實(shí)際運(yùn)行的法”-作為“操作系統(tǒng)”的習(xí)慣法。而且，美國(guó)“實(shí)際執(zhí)行的規(guī)范”-主要是法院習(xí)慣、行政執(zhí)法習(xí)慣-有獨(dú)立于成文法之外的發(fā)展邏輯。本文認(rèn)為：習(xí)慣法的重要性會(huì)越來(lái)越大。在現(xiàn)實(shí)生活中，真正發(fā)揮作用的將主要是習(xí)慣法。其原因如下：

　　（一）各國(guó)應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大直接民主

　　孫中山曾經(jīng)指出：西方的立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)制度僅用于保護(hù)間接民主。他主張中國(guó)應(yīng)當(dāng)另外確立考試權(quán)、監(jiān)察權(quán)制度，從而保護(hù)直接民主。他用自然理性構(gòu)想的直接民主制度并沒(méi)有經(jīng)驗(yàn)依據(jù)。在經(jīng)驗(yàn)世界，直接民主僅有一種存在方式：習(xí)慣法制度。它能夠使私人的主張直接成為法律。它通過(guò)維護(hù)自生自發(fā)秩序?qū)崿F(xiàn)這一民主過(guò)程。

　　實(shí)際上，自生自發(fā)秩序一直主導(dǎo)著社會(huì)變遷進(jìn)程。例如：氏族社會(huì)早期的普選制和后期的私有制、古羅馬共和國(guó)的代議制都沒(méi)有受什么理論指導(dǎo)。它們基本上是自生自發(fā)的社會(huì)秩序。自生自發(fā)秩序就是一些習(xí)慣所確立的秩序。這些習(xí)慣主要是介入利益糾紛的私人、分配利益的“非立法權(quán)威”在互動(dòng)中創(chuàng)立的，與立法人員的預(yù)先設(shè)計(jì)毫無(wú)關(guān)系。例如：刑法中的沉默權(quán)制度、保護(hù)兒童玩耍權(quán)利的制度、隱私權(quán)制度、用民事規(guī)則分配水資源和保護(hù)水環(huán)境的美國(guó)水權(quán)制度、美國(guó)的言論自由權(quán)制度主要是法院習(xí)慣創(chuàng)立和發(fā)展的。離開(kāi)法院使用的習(xí)慣法，成文法幾乎毫無(wú)用處。美國(guó)的專利制度更是依賴習(xí)慣。這些習(xí)慣主要是法院裁判習(xí)慣（數(shù)以千計(jì)的判例）、USPTO審查習(xí)慣。對(duì)于依靠美國(guó)專利制度掌握一門職業(yè)技術(shù)的人而言，美國(guó)成文法幾乎無(wú)用。關(guān)鍵問(wèn)題在于，上述各類習(xí)慣中的規(guī)則的產(chǎn)生方式非常奇特。它們主要先由一些私人提出來(lái)，然后被“非立法權(quán)威”提煉、選擇和確認(rèn)。由于習(xí)慣法主要來(lái)自私人主張，而不是立法者的編造，所以它維護(hù)了直接民主。隨著經(jīng)濟(jì)技術(shù)復(fù)雜性的提高，私人權(quán)利吁求會(huì)越來(lái)越富于多樣性、時(shí)效性。這種情況下，各國(guó)可能擴(kuò)大直接民主制度，提高法律回應(yīng)社會(huì)變遷的能力。目前看來(lái)，擴(kuò)張習(xí)慣法，這將是各國(guó)擴(kuò)大直接民主的唯一途徑。

　　（二）立法者知識(shí)有限

　　1995年3月至1996年9月，美國(guó)國(guó)會(huì)審議了6部限制醫(yī)療方法專利權(quán)的法案。盡管多數(shù)法案是議員中的醫(yī)學(xué)專家撰寫的，但是其中的漏洞仍然很多。個(gè)別法案幾乎是不會(huì)產(chǎn)生社會(huì)收益的胡編亂造。截至2002年年末，美國(guó)國(guó)會(huì)還審議了S.2067、S.376、S.377、S 798 RS、S.990、H.R.850等多個(gè)數(shù)字通訊加密法案。實(shí)際上，多數(shù)國(guó)會(huì)議員根本不懂得他們力圖管制的加密工具。盡管立法爭(zhēng)論不多，但是沒(méi)有任何一部法案最后獲得“兩院通過(guò)”。1999年至2002年，美國(guó)國(guó)會(huì)中出現(xiàn)了21部管制人類克隆技術(shù)的法案。目前，它們都沒(méi)有獲得“兩院通過(guò)”。調(diào)查顯示：美國(guó)立法者中，至少50%的人對(duì)體細(xì)胞核移植技術(shù)一無(wú)所知，絕大部分人不知道三大遺傳定律。這種情況下，美國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)管制生物技術(shù)的法案，這相當(dāng)于不負(fù)責(zé)任的“立法冒進(jìn)”。為此，2003年，美國(guó)參議院通過(guò)了創(chuàng)立“全國(guó)生物技術(shù)周”、“全國(guó)生物技術(shù)月”的法案。每年這兩大“節(jié)日”中，總統(tǒng)、國(guó)會(huì)都要參加生物技術(shù)的學(xué)習(xí)會(huì)。這樣，美國(guó)國(guó)會(huì)的生物技術(shù)立法能力才能得到提高。

　　實(shí)際上，無(wú)論怎樣學(xué)習(xí)，立法人員都沒(méi)有能力及時(shí)回應(yīng)經(jīng)濟(jì)技術(shù)的變遷。在立法機(jī)構(gòu)之外，廣大的專業(yè)人士更清楚什么樣的游戲規(guī)則會(huì)更合理。這些專業(yè)人士相互磨合著確立的新習(xí)慣能夠成為統(tǒng)治社會(huì)的良法。例如：對(duì)基因片斷簽發(fā)專利的制度產(chǎn)生于專業(yè)人士的“私人權(quán)利吁求”。1991年，美國(guó)科學(xué)家Venter第一次提交EST專利申請(qǐng)。這個(gè)申請(qǐng)引起了軒然大波。例如：人類基因組計(jì)劃的主席、諾貝爾生物學(xué)獎(jiǎng)獲得者-James D. Watson認(rèn)為Venter的工作連猴子都可以做。他認(rèn)為Venter申請(qǐng)EST專利的活動(dòng)讓人不可思議。他說(shuō)；如果這些隨意獲得的片斷可以獲得美國(guó)專利，他會(huì)非常震驚。為了抗議國(guó)立衛(wèi)生院（NIH）對(duì)Venter的放任，Watson甚至辭去了NIH的職務(wù)。經(jīng)過(guò)7年的爭(zhēng)論，USPTO最終對(duì)Incyte公司的一個(gè)申請(qǐng)簽發(fā)了世界歷史上第一個(gè)EST專利[4].事實(shí)證明，Venter的申請(qǐng)很有前瞻性。盡管USPTO拒絕了早期的EST專利申請(qǐng)，但是1998年11月之前，HGS公司仍然為TIGR公司發(fā)現(xiàn)的約30萬(wàn)個(gè)EST提交了專利申請(qǐng)。其它一些公司也提交了大量的EST專利申請(qǐng)。例如：Incyte 本來(lái)計(jì)劃每年為10萬(wàn)個(gè)EST提交專利申請(qǐng)，但是從1991年到1998年，該公司每年平均為15萬(wàn)個(gè)EST提交了專利申請(qǐng)[5].目前，EST專利申請(qǐng)已經(jīng)成了持續(xù)不退的熱潮。Venter等專利申請(qǐng)人與USPTO審查員之間的互動(dòng)產(chǎn)生了新的習(xí)慣。這種習(xí)慣在成文法上沒(méi)有任何陳述，也不可能被不懂生物技術(shù)的思想家預(yù)先編造出來(lái)。這種法律要比作為旁觀者的立法人員所編造的成文法更符合社會(huì)需求。

　　（三）國(guó)家無(wú)法保證立法理性的品質(zhì)

　　立法理性并無(wú)神圣之處。它是僅僅具有“有限理性[6]”的、與法律規(guī)制的利益沖突沒(méi)有直接厲害關(guān)系的局外人使用的一種自然理性。它的產(chǎn)品就是成文法。但是，在經(jīng)驗(yàn)世界，直接發(fā)揮作用的主要是習(xí)慣法。這種情況在英美國(guó)家沒(méi)有什么爭(zhēng)論。在羅馬法系國(guó)家，憑空編造的成文法在法律實(shí)踐中往往被習(xí)慣法所架空；直接發(fā)揮作用的成文法也大多是古代習(xí)慣法的匯編。例如：《歐洲專利公約》禁止簽發(fā)動(dòng)植物品種專利、生產(chǎn)動(dòng)植物的實(shí)質(zhì)性生物方法專利、疾病的診斷和治療方法專利。實(shí)際上，歐洲專利局技術(shù)申訴委員會(huì)使用的審查習(xí)慣已經(jīng)基本上把前兩個(gè)禁止性規(guī)定完全廢棄；歐洲專利審查習(xí)慣、各國(guó)司法習(xí)慣也已經(jīng)幾乎把第三個(gè)禁止性規(guī)定架空了。很多人可能認(rèn)為：成文化的羅馬法制度、代議制度是立法理性的創(chuàng)造。實(shí)際上，西方各國(guó)成文法中盛行的法律制度幾乎全部起源于習(xí)慣法。例如：造福德國(guó)、日本、臺(tái)灣等地區(qū)的兩種主要制度-羅馬私法制度、民主制度-實(shí)際上是古希臘、古羅馬習(xí)慣法創(chuàng)立的。

　　近現(xiàn)代歷史上，德國(guó)、日本、臺(tái)灣等地區(qū)憑借上述私法制度、民主制度得以迅速崛起。但是，和普通法國(guó)家不同，這些地區(qū)占統(tǒng)治地位的法律理性是立法理性。普通法的法律理性主要是司法理性。“普通法的法律理性的特點(diǎn)在于：理性是內(nèi)在于法律的，它與沒(méi)有內(nèi)在理性的立法理性構(gòu)成了對(duì)立的兩極。后者屬于沒(méi)有內(nèi)在理性的意志過(guò)程[7].”例如：在德國(guó)，民主制度是社會(huì)理性化進(jìn)程發(fā)展的主要制度屏障。其制定法制度有賴于一小撮立法者的雕鑿。保障制定法合理性的主要辦法是通過(guò)正當(dāng)程序維護(hù)民主制度。這樣，民眾所選定、托付的一小撮立法者才能宣示一種健全的法律意志。然而，“德國(guó)的‘法治國(guó)’實(shí)際上是由國(guó)家來(lái)?yè)?dān)任個(gè)人自由的保護(hù)者和庇護(hù)者。因此，這種法治是一種主動(dòng)干預(yù)型的法治[8].”在德國(guó)，國(guó)家保護(hù)個(gè)人自由的法律規(guī)則是事先存在的，而且是由一小撮立法者宣示的。相反，“普通法的法官在適用法律之前，沒(méi)有人知道這種法律是什幺，即使律師也不知道[9].”在普通法上，“訴訟當(dāng)事人和法官、律師一起，以某種方式參與了法律本身的建構(gòu)�！�…普通法的任何一次判決，都并沒(méi)有‘立’法，因?yàn)檫@次判決并未憑空生產(chǎn)了新的原則，而只是在這一判決與以往的一系列先例之間建立了新的聯(lián)系，從而在不同的原則之間進(jìn)行了新的權(quán)衡�！�…正是訴訟當(dāng)事人的權(quán)利實(shí)踐，構(gòu)成了法律對(duì)于相關(guān)權(quán)利的實(shí)踐方式進(jìn)行規(guī)定的前提[10].” 因此，普通法能夠運(yùn)用個(gè)人的0自主行動(dòng)來(lái)創(chuàng)造自由的空間。英國(guó)人的自由不僅僅是立法者宣布要保護(hù)的自由，而主要是自助性的、私人創(chuàng)造的自由。普通法的社會(huì)治理并沒(méi)有讓國(guó)家作為個(gè)人自由的庇護(hù)者強(qiáng)加給私人一套僵硬的行為規(guī)范。相反，普通法“強(qiáng)調(diào)個(gè)人艱辛與努力”，要求個(gè)人去爭(zhēng)取自由[11].“比起普通法制度，‘萬(wàn)全法’中巨細(xì)靡遺的行為規(guī)定，或者‘一般條款’中含糊、空洞的權(quán)利規(guī)定，倒更容易將社會(huì)行動(dòng)者變成巴甫洛夫的狗，一旦沒(méi)有了‘若—即’的條件反射的鈴聲，就無(wú)所適從。實(shí)定法大概比普通法更像是‘狗的法律’，因?yàn)橹挥泄凡挪恍枰�自由的活�?dòng)空間，更不愿意為所謂‘自由’付出代價(jià)。所以，正如布萊克斯通所指出的，所謂‘英國(guó)式的自由’的實(shí)質(zhì)就在于普通法是經(jīng)人民之手引入的�！�我們之所以自由，是因?yàn)橹卫砦覀兊姆�律是我們自己的……我們的自由不是因�(yàn)槲覀儞碛兴�，支配它，有�?quán)使其為我所用，而是我們感覺(jué)完全與之融匯在一起，它成為我們內(nèi)在生活的一部分，我們完全參與了它’”。[12]

　　Francis Lieber指出了羅馬法系國(guó)家在法律治理模式上的致命缺陷。他認(rèn)為：盡管選舉產(chǎn)生的法律界人士主導(dǎo)[13]法國(guó)立法機(jī)關(guān)，但是法國(guó)的自由是“那種試圖在統(tǒng)治或治理中尋求的自由，然而根據(jù)盎格魯?shù)挠^點(diǎn)，這實(shí)可謂找錯(cuò)了地方，因?yàn)樵谶@里根本尋求不到自由。高盧觀點(diǎn)的必然后果，乃是法國(guó)人在組織中尋求最高程度的政治文明，亦即在政府組織做出的最高程度的干預(yù)中尋求政治文明。而這種干預(yù)是暴政

1

    「內(nèi)容提要」本文分析了東盟自由貿(mào)易區(qū)的現(xiàn)狀，特別是法律制度、組織框架、運(yùn)行機(jī)制方面的特點(diǎn)和內(nèi)部走向一體化、外部更趨開(kāi)放性的特點(diǎn)；繼而在評(píng)述其成就和優(yōu)缺點(diǎn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合正在建設(shè)中國(guó)—東盟自....

2

    「內(nèi)容提要」利率作為金融產(chǎn)品的價(jià)格，是整個(gè)金融體系和金融市場(chǎng)中最活躍的因素，是金融市場(chǎng)的核心。利率市場(chǎng)化就是要讓市場(chǎng)供求關(guān)系在利率的形成過(guò)程中更大程度地發(fā)揮決定性的作用。利率市場(chǎng)化是我國(guó)金融產(chǎn)業(yè)走....

3

    「關(guān)鍵詞」國(guó)民待遇；稅收優(yōu)惠

    我國(guó)應(yīng)對(duì)內(nèi)外資企業(yè)實(shí)行無(wú)差別性待遇，這是國(guó)民待遇制度的本質(zhì)要求，它反對(duì)歧視性的次國(guó)民待遇，更不贊成對(duì)外資過(guò)....

4

    論文提要：鑒于目前我國(guó)收入與商品價(jià)格的差異按揭發(fā)展迅速，由于按揭還款時(shí)間長(zhǎng)、涉及法律關(guān)系較為復(fù)雜，如何控制各方風(fēng)險(xiǎn)已迫在眉捷，本文通過(guò)參考國(guó)外保險(xiǎn)介入按揭的做法及抵押債權(quán)特點(diǎn)，就中國(guó)保險(xiǎn)業(yè)介入....

5

        當(dāng)以信息產(chǎn)業(yè)為龍頭的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)引導(dǎo)著中國(guó)科技事業(yè)步入未來(lái)知識(shí)經(jīng)濟(jì)快車道之際，以觀念創(chuàng)新、制度創(chuàng)新推動(dòng)全面科技創(chuàng)新的一場(chǎng)現(xiàn)代科技革命正在中華大地上涌動(dòng)....

6

    學(xué)校管理是多因素整合而成的。管理是否科學(xué)，是否有效，在于它的管理對(duì)象中“人”的因素是否積極上進(jìn)，能否創(chuàng)造性地完成教學(xué)任務(wù)。

    管理學(xué)認(rèn)為：人的....

7

　　我國(guó)目前出版的法律文獻(xiàn)檢索教材大多數(shù)出自于高等法學(xué)院校中法律圖書(shū)館的專業(yè)館員之手。自1981年秋，教育部發(fā)布《高等學(xué)校圖書(shū)館工作條例》將“開(kāi)展查詢文獻(xiàn)方法的教育和輔導(dǎo)工作”作為大學(xué)圖書(shū)館的任務(wù)之一開(kāi)始，以當(dāng)時(shí)司法部部屬政法院校....

8

　　就法學(xué)而言，有若干特點(diǎn)使得它與其他人文以及社會(huì)科學(xué)學(xué)科相區(qū)別。最突出的特點(diǎn)可能是，在中國(guó)，法學(xué)本身就是一個(gè)當(dāng)代學(xué)科。古典時(shí)期，我們雖然也有律學(xué)，但是，與西方羅馬法以降的法學(xué)相比，明顯地缺少超驗(yàn)的價(jià)值訴求，與此同時(shí)，不存在....

9

　　摘要：“中國(guó)近代在翻譯和引進(jìn)西方學(xué)術(shù)的過(guò)程中，對(duì)其基本概念或術(shù)語(yǔ)往往采取譯詞重于借詞的方法，從而引發(fā)中西學(xué)術(shù)思想轉(zhuǎn)換中的”名實(shí)之辨“。中西哲學(xué)之間的學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)譯、通約和交流的過(guò)程實(shí)際上就是一個(gè)比較哲學(xué)研究的過(guò)....

10

　　文化多樣性（cultural diversity）是人類歷史上普遍恒久的特征。任何一種文化，只有在它能夠與其他文化相區(qū)別時(shí)才能被辨識(shí)，也才能有現(xiàn)實(shí)的存在。一方面，相應(yīng)于不同的自然環(huán)境和歷史條件，文化的起源和演化不可能是同一的；另....