德國公司治理改革的新動向

德國公司治理改革的新動向 　　「摘要」在德國，由于股權結構相對集中，公司的控制股東（商業(yè)銀行）左右著公司的經營活動，因此如何防止控制股東利用控制權侵害中小股東的利益，便成為德國公司治理的核心問題。為了完善公司內部治理機制，并增強公司運營的透明度，以達到強化對公司中小股東保護的目的，德國政府最近對其公司治理機制進行了一系列革新。本文就其革新的核心內容進行簡要的評述。

　　「關鍵詞」德國公司法；公司治理；股東；董事會；監(jiān)事會

　　在德國，公司股權結構相對集中。銀行作為公司的控制股東，擁有足夠的信息、專業(yè)知識和經驗，有能力并且有動力對公司經營者進行監(jiān)控，因此，從控制股東（銀行）的角度看，這種少數(shù)控制股東體制有力地削減防止公司經營者從事?lián)p害公司整體利益的道德危險行為的代理成本，并促進公司的長期經營戰(zhàn)略。但它也潛藏著另一種嚴重的道德危險問題，即控制股東經常憑借對公司的控制權，傾軋非控制股東，損害非控制股東的利益。因此，如何防止控制股東侵害一般股東利益，就成為德國公司治理的核心問題。

　　在20世紀90年代，由于德國幾家大公司經營不善而引發(fā)的危機，使投資者喪失了對公司經營和股票市場的信心，進而削弱了德國企業(yè)在國際市場上的競爭力。大公司遇到的危機引起了德國各界的關注。無論是從事公司治理研究的學者，這是致力于公司治理實踐的企業(yè)家階層，乃至德國政府，都意識到危機的重要根源是銀行等大股東的長期控制，造成公司運營透明度不高和對一般股東保護乏力，進而使公司的競爭壓力和創(chuàng)新動力受到一定程度的抑制，因此必須對公司治理機制進行改革。在社會各界的推動下，德國聯(lián)邦政府于2002年夏季提出了公司治理改革的10點計劃。在此基礎上，2003年2月15日，德國聯(lián)邦司法部長和財政部長共同提出了《聯(lián)邦政府改善公司治理的措施目錄》（此處最好能夠注明其英文名稱，以下簡稱《目錄》），此后又頒布了《德國公司治理準則》（German Corporate Governance Code，以下簡稱《準則》）。本文簡要介紹《目錄》和《準則》提出的改革措施。

　　一、強化對股東權利的保護

　　由于德國公司股權結構相對集中，公司大量股份掌握在商業(yè)銀行手中，或者通過公司間相互持股的方式由其他公司所持有。這些作為大股東的銀行和公司通常會派出自己的人員擔任其所持股公司的董事會成員，參與該公司的經營管理活動，因此作為大股東的商業(yè)銀行和持股公司控制著公司的經營權。在這種情況下，德國公司治理所要解決的并不是公司的經營者侵害公司所有者的問題，而是強勢大股東侵害弱勢中小股東的問題，即中小股東利益的保護問題。

　　德國股份公司法雖然賦予股東諸多可經由股東會參與公司管理并監(jiān)督董事會等經營者的權利，但此等集體股東權的行使，系由股東會以多數(shù)決方式來決定，從而當控制股東通過金字塔持股或交叉持股控制股東會表決動向時，試圖以此等股東權的行使來監(jiān)控公司經營者，是很難奏效的。為了彌補股東大會的不足，《目錄》和《準則》提出了強化股東以個人或少數(shù)股東身份監(jiān)督經營者的措施：

　　1、完善股東代表訴訟制度。公司的控制股東在行使控制權時對公司負有信義義務，它們必須以合理的方式行使控制權。如果控制股東不當行使控制權而損害公司和非控制股東的利益時，控制股東對公司負有損害賠償責任。但由于控制股東左右著公司的股東大會和管理層，公司一般不會主動向他們追究責任。在這種情況下，法律為了維護非控制股東的合法權益，賦予公司股東代公司提起訴訟、要求侵害公司利益者對公司承擔責任的權利。股東代公司提起訴訟的制度就是股東代表訴訟制度，它是平衡控制股東和非控制股東利益的重要制度。但是，德國的股東代表訴訟制度存在諸多缺陷：（1）訴訟適格門檻過高。德國股份公避法第147條規(guī)定，股份總計達到基本資本的十分之一或其股票的票面價值達到100萬歐元的股東才有資格向法院申請?zhí)崞鸸蓶|代表訴訟，而一般股東持股數(shù)量相當有限，很難達到這一苛刻的要求，且通過集中多個股東的股份以滿足此一持股數(shù)量的要求，其成本又過于高昂，非一般股東所能承受；（2）訴訟風險過高。股東提起代表訴訟時，是以公司的名義起訴的，如果勝訴，所得賠償金歸公司，且股東不得要求如何報酬；但若公司全部或部分敗訴，股東必須支付超過公司在訴訟中所獲得的價值的訴訟費用，若公司完全敗訴，股東還必須支付任命特別代表所造成的法院費用及給特別代表支付的補助和報酬。這樣，即使中小股東的權利受到控制股東的不法侵害，由于股東代表訴訟所面臨的高成本和高風險，往往望而卻步，不敢輕易尋求司法救濟，這又反過來助長了控制股東對控制權的濫用，從而導致股東代表訴訟制度平衡控制股東和中小股東利益的功能難以發(fā)揮。

　　為了加強對中小股東的保護，《目錄》對股東代表訴訟制度作出了適當?shù)男拚�：�?）持股數(shù)量的要求有所降低，即持有股份總計達基本資本的百分之一或其股票面值達到10萬歐元的股東就有資格申請?zhí)崞鹨�求公司董事會成員或監(jiān)事會成員承擔個人責任的訴訟，這樣，中小股東更容易滿足此持股數(shù)的要求，這就大大降低了股東代表訴訟的門檻；（2）為了防止股東的濫訴，同時為減輕股東的訴訟風險，《目錄》對股東提出訴訟的程序作出了合理的限制，即股東在提起訴訟前，必須得到法院的準許，如果法院認為股東的訴訟是不必要或者有敲詐嫌疑，可以駁回股東的訴訟申請。如果申請被法院駁回后，股東仍提起訴訟，敗訴后股東必須承擔法院的費用和對方當事人的訴訟費用。如果法院準許股東的訴訟申請，則不論是否勝訴，訴訟中所產生的訴訟費用都由公司承擔。通過降低訴訟門檻和減輕訴訟風險，中小股東必將有更大的激勵提起股東代表訴訟，進而使股東代表訴訟制度應有的功能得以充分發(fā)揮。

　　2、完善股東集體訴訟制度。股東集體訴訟，是指當公司股東因公司的虛假陳述或其他不法行為而遭受損失時，以集體的方式提起訴訟，或委托共同的代理人提起訴訟，要求公司承擔損害賠償責任。以集體的方式進行訴訟，可以避免大量的同類訴訟，從而減輕公司和法院面臨的訴訟壓力，節(jié)約大量的訴訟費用和司法資源。但由于將眾多股東集合起來進行訴訟難度很大，成本過高，使集體訴訟的功能難以充分發(fā)揮。為了便于集體訴訟的行使，《目錄》規(guī)定訴訟的管轄權由公司注冊登記地法院統(tǒng)一行使，這樣可以方便股東提起訴訟，并保證司法的統(tǒng)一；《目錄》建議創(chuàng)立模范審判制度，即如果很多股東以同一事由提起訴訟，法院可以選擇其中一個案件進行模范審判，并暫時中止其他同類訴訟，法院對模范訴訟的判決將作為其他案件的依據(jù)，即該模范訴訟該所認定的事實將作為其他同類訴訟中認定公司發(fā)布的公告是否存在虛假陳述或重大遺漏的根據(jù)，同時，法院必須將模范訴訟的案情公布，以便于遭受同類損害的股東有機會申請同類訴訟，這樣可以避免大量重復的訴訟程序，節(jié)約訴訟費用。

　　二、加強對董事的約束和激勵

　　為了防止董事利用其職權侵害公司和股東利益，必須對董事施予一定的約束（義務）；同時，為了使董事為公司的利益而勤勉地工作，必須對董事施予一定的激勵。

　　1、董事的義務。根據(jù)《準則》，董事會負責公司的經營活動，董事會在經營活動中有義務實現(xiàn)公司利益的最大化。為了確保董事勤勉地為了公司的利益服務，《目錄》和《準則》強化了董事的義務，主要有：

　�。�1）董事的注意義務。董事的注意義務要求董事像謹慎的普通人在相似情況下給予合理的注意一樣，機智慎重地、勤勉盡責地管理公司事務。［1］《準則》所賦予的董事的注意義務主要有：制定適合于公司的經營策略，并執(zhí)行之；確保公司的經營活動遵守各種制定法的規(guī)定；確保公司在適當?shù)纳虡I(yè)風險內從事經營活動，并盡量控制經營中的風險；及時地向監(jiān)事會報告所有與公司經營有關的重大問題，包括董事會的計劃、公司的商業(yè)發(fā)展、公司面臨的經營風險等。①

　�。�2）董事的忠實義務。董事的忠實義務是指董事不得以損害公司利益的方式行為，不得將董事或與董事有關的個人利益置于公司利益之上，其核心在于董事不應當利用自己作為公司董事的身份獲取個人利益。［2］《準則》所規(guī)定的董事的忠實義務有：競業(yè)禁止義務，即董事在任職期間內不得為自己或為他人從事與公司相競爭的業(yè)務；董事不得利用自己的身份或職務獲取非法利益；利益沖突交易的披露義務，即董事會成員必須向監(jiān)事會及時披露其利益沖突交易，并向董事會的其他成員發(fā)出通知。②

　　2、對董事的激勵。激勵是對公司管理人員的正面刺激，即通過給予足夠的報酬使被激勵者樂意為公司付出更多的努力，以達到激勵提供者的利益要求。德國公司給予董事的激勵主要有工資、紅利、保險補償金和股票優(yōu)先認購權等形式。董事報酬的每種形式既有優(yōu)點、又有不足，固定工資能提供可靠的收入，但它不利于激發(fā)中的積極性；紅利基于公司當年的經營業(yè)績，有刺激作用，但它易驅使董事的短期行為；股票優(yōu)先認購權最能反映公司的真實業(yè)績，又最有刺激作用，但風險太大。因此，最優(yōu)化的報酬設計應當是不同形式的組合。

　　為了構建合理的報酬組合，《準則》第4.2.1條規(guī)定，董事會成員的薪酬應該由固定的薪金和浮動的薪酬組成。浮動的薪酬應該包括一次性支付的報酬和一年度支付一次的報酬，并且應當與公司的經營業(yè)績掛鉤，從而成為對董事會成員的長期激勵。為了確保董事報酬的合理性，監(jiān)事會在確定董事的報酬時，必須考慮董事的收入與該董事的任務和公司的經營狀況是否相適宜，董事報酬確定后，如果公司的經營業(yè)績發(fā)生不利變動，必須相應地削減董事的報酬。同時，根據(jù)《目錄》，如果董事的報酬出現(xiàn)嚴重不當，而監(jiān)事會卻怠于行使監(jiān)督權，特別是監(jiān)事會不當授予董事股票優(yōu)先認購權時，監(jiān)事會成員要對公司承擔個人責任，且董事負有返還其所獲得的不當報酬的義務。

　　三、強化監(jiān)事會的監(jiān)督職能

　　由于股東大會為公司的非常設機構，而股東個人又勢單力薄且個人監(jiān)控董事會成本太大，致使股東大會及股東個人對董事會的監(jiān)控力度有限，因此，必須在公司內部設立專門的監(jiān)控機構，即監(jiān)事會。監(jiān)事會的任務是監(jiān)督管理層的經營活動，并參與對重大問題的決策。為了強化監(jiān)事會對董事會的監(jiān)控，《準則》對監(jiān)事的資格限制和職責作出了一些修正：

　　1、監(jiān)事資格的限制。為了保證監(jiān)事會成員具有履行監(jiān)控職責的能力，《準則》規(guī)定，監(jiān)事會成員必須具備要求的專業(yè)知識、能力和專家經驗；選任監(jiān)事時必須考慮到公司經營的國際性、潛在的利益沖突，以及年齡限制等因素；任何一家上市公司的董事會成員不得擔任超過五家上市公司的監(jiān)事。為了保證監(jiān)事會能獨立地行使監(jiān)督權，《準則》要求監(jiān)事會中不得有超過兩名成員是公司的前任董事會成員，這樣可以在一定程度上防止監(jiān)事會和董事會形成過于親密的關系，而妨礙監(jiān)事會履行正常的監(jiān)控職責；并且，監(jiān)事會成員不得在與其任職公司相競爭的其他公司擔任董事或類似職務，以避免監(jiān)事會成員從事利益沖突交易，或為了自身利益而濫用監(jiān)控權。

　　2、監(jiān)事會的職責。德國股份公司所賦予監(jiān)事會的職責主要有：監(jiān)事會成員的選任和解任、監(jiān)督董事會的業(yè)務執(zhí)行情況、查閱和審查公司的帳冊和文件以及財產、召集股東大會、對外代表公司等。在此基礎上，為了確保監(jiān)事會能更高效地運作并能勝任復雜問題的處理，《準則》規(guī)定監(jiān)事會必須在內部成立由足夠的專家組成的委員會，這些委員會必須定期向監(jiān)事會主席報告其工作情況，在這些委員會的任務是處理公司有關的會計審計、經營策略、管理層的報酬、投資和融資等問題。③

　　四、完善信息披露制度

　　信息披露制度，是指公司依法將與公司經營有關的一切真實信息予以公開，以滿足不同主體的需求的法律制度。為了對公司的經營者進行有力的監(jiān)控，必須提高公司運營的透明度（transparency），要求公司將有關的財務和其他信息及時、完整、客觀地向外界公布。針對德國公司普遍存在的信息披露不充分，從而造成投資者和政府對公司經營者監(jiān)控乏力的現(xiàn)象，《目錄》和《準則》提出了完善公司信息披露制度的一系列措施有，主要有：

　　1、完善公司的財務會計制度

　　為了保證公司的財務會計報告能滿足投資者和政府機構的需求，《目錄》提出在德國公司適用國際會計準則。《目錄》根據(jù)歐盟規(guī)則（EU＇Regulation）的要求，提出非上市公司的合并財務報表、上市公司和其他公司的私人會計處理可選擇適用國際會計準則（InternationalAccountingStandards）；根據(jù)歐盟規(guī)則所提出的過渡條款，2007年1月之后，國際會計準則應強制適用于所有上市公司。同時，《目錄》提出對《商法典》中有關編制資產負債表的規(guī)則進行完善，以使其符合歐洲規(guī)則和國際會計準則的要求。建立完善的公司財務會計制度，可以使公司提供的報表更能反映公司的實際經營狀況，更能防范公司經營者進行不法的會計操作，從而有利于投資者和政府機構對公司經營活動進行有效監(jiān)控。

　　2、強化管理層和監(jiān)督機構的信息披露義務

　　公司重大事件的披露。根據(jù)《準則》，如果新近發(fā)生的與公司經營有關的事實將對公司上市交易股票的價格產生重大響，并不為公眾所知悉，公司管理層有義務及時將其披露出來；如果公司知悉私人通過購買、出售或其他方式所獲得或轉讓的股份達到或超過該公司有投票權股份的5%、10%、25%、50%或75%，公司的管理層必須及時進行披露。要求經營者及時披露與公司有關的重大事件，可以使投資者作出理性的投資判斷，及時地調整投資策略，并能更好防范公司經營者從事內幕交易而損害一般股東的利益。

　　董事會成員和監(jiān)事會成員持股的披露。公司董事會和監(jiān)事會成員必須及時向公司披露其購買和出售其所任職公司及關聯(lián)公司股票、股票優(yōu)先認購權和其他證券衍生品的情況；如果公司的董事會和監(jiān)事會成員所直接或間接持有的股份（包括股票優(yōu)先認購權、其他證券衍生品）達到或超過公司所發(fā)行股份總數(shù)的1%，董事會和監(jiān)事會必須各自作出相應的披露；同時，公司必須在每年的財務說明書附錄中列出支付給董事會成員的保險補償金和股票優(yōu)先認購計劃的細節(jié)性問題。④

　　五、完善審計制度審計

　　是指由獨立的機構或人員接受委托或根據(jù)授權，對公司的財務會計報表和其他資料及其所反映的經濟活動進行審查，并發(fā)表意見。審計的最根本目的是審查公司經營活動的實際狀況，為政府機構和投資者監(jiān)督公司的經營活動提供依據(jù)，因此它在公司治理中有重要作用。

　　根據(jù)《準則》，監(jiān)事會中設立專門的審計委員會，由其負責處理公司內部會計、判斷風險經營以及不判斷審計人員的獨立性、確定審計的重點和審計費用等。監(jiān)事會（或審計委員會）在挑選審計人員之前，必須獲取有關審計人員與其審計機構、審計機構的其他成員之間存在的專業(yè)、財務和其他可能影響其獨立進行審計的關系的說明。由審計委員會專門負責公司的審計事務，可以充分發(fā)揮專業(yè)分工的優(yōu)勢，確保公司審計工作的有效進行，從而充分發(fā)揮審計對公司經營的監(jiān)控作用。

　　為了保證審計機構和審計人員能獨立地進行審計，《準則》禁止審計機構和審計人員為公司提供可能會影響其審計獨立性的服務，特別是禁止審計機構為公司提供咨詢等服務，這樣可以避免審計機構與被審計公司形成過于密切的經濟聯(lián)系，進而影響審計機構在審計工作中的獨立性。

　　為了保證審計人員更勤勉地進行審計工作，《目錄》提高了審計人員的賠償責任的最高限額，即從以往的100萬歐元提高到400萬歐元。為了審計工作的順利完成，如果審計人員在審計中遇有對審計任務的完成有重要影響的事實、事件，或發(fā)現(xiàn)被審計的文件中有虛假陳述的事實，監(jiān)事會必須及時安排其作出報告。⑤

　　六、設立獨立的財務監(jiān)控主體

　　2002年的安然事件與安達信危機⑥，使人們認識到，即使像安達信這樣負有盛名的會計公司也可能在審計中弄虛作假，幫助被審計公司掩蓋經營中的非法行為，特別是當會計公司在被審計公司中享有其他經濟利益（比如為被審計公司提供咨詢服務）時，為了自身的經濟利益考慮，他們在審計工作中幫助被審計公司弄虛作假的激勵將大大提高；即使審計公司與被審計公司沒有其他的業(yè)務往來，會計公司也很難在審計中實現(xiàn)完全的獨立性，因為他們是通過為被審計公司提供審計服務而收取報酬的，被審計公司有權決定聘用哪一家會計公司為其提供審計服務�？梢�，會計公司是處于被動地位的，他們?yōu)榱藸幦「�多的客戶，有時候可能不得不屈從于被審計公司的某些不合理要求，而喪失其在審計中的獨立性。

　　為了彌補審計制度的固有缺陷，《目錄》提出由一個別于法定的審計人員并完全獨立于被監(jiān)控公司的外部機構根據(jù)聯(lián)邦金融監(jiān)督機構的申請（而非根據(jù)被監(jiān)控公司的聘用）對被監(jiān)控公司的財務報表進行審計。該機構非由政府機關設立，其運作經費亦非由國家提供，其職能主要是監(jiān)控上市公司的財務制度是否遵守合理的會計準則。為了使其更好地履行監(jiān)控職能，《目錄》賦予其如下權力：（1）要求公司提供其須在資本市場披露的信息；（2）向公司提出調整財務說明書的要求；（3）對公司的特定事項進行特別審計；（4）解除對審計人員的任命；（5）與其他機關進行合作并交流信息。由于該機構在經濟上完全獨立與被監(jiān)控公司，在這一點上它克服了審計制度中的固有缺陷，能以更為超然、更為客觀的立場對被監(jiān)控公司的財務進行審計，這同時也是對會計公司的審計工作進行的有力監(jiān)督，能促使會計公司提供更為客觀真實的審計報告。

　　結論：

　　針對德國的集中型股權結構和銀行在公司運作中的核心地位，德國公司治理的從兩方面入手，首先是通過強化中小股東對經營者監(jiān)督的權利，以此完善公司內部治理機制，形成相互制衡的內部組織機構；其次是通過完善公司的信息披露制度、審計制度和設立獨立的財務監(jiān)控主體，完善公司外部治理機制，增強公司運作的透明度，使公司的經營者受到社會的廣泛監(jiān)督。此次改革的根本目的，在于提高德國公司治理機制的透明度和可信度，以此增強國際和國內的投資者和普通民眾對德國上市股份公司的經營和監(jiān)管體制的信心，從而提高德國公司在國際市場上的競爭力。

　　注釋：

　�、佟稖蕜t》第3.4、4.1.2、4.1.3、4.1.4條。

　�、趨⒁姟稖蕜t》第4.3.1、4.3.2、4.3.3、4.3.4條。

　　③參見《準則》第5.3.1、5.3.2、5.3.3條。

　　④參見《準則》第6.6條。

　�、輩⒁姟稖蕜t》第7.2.3、7.2.4條。

　�、�2001年12月，美國的能源巨頭安然公司向法院申請破產保護，后來牽扯出國際五大會計公司之一的安達信為安然公司的財務報表粉飾造假，私下銷毀部分有關安然審計工作的重要資料會計丑聞。

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