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論美國(guó)憲法中的“反多數(shù)難題”
論美國(guó)憲法中的“反多數(shù)難題” 導(dǎo) 言
司法審查[1]權(quán)是美國(guó)聯(lián)邦最高法院最引人注目的權(quán)力。聯(lián)邦最高法院在審理上訴案的時(shí)候，可以解釋憲法，對(duì)國(guó)會(huì)通過(guò)的法律或者行政部門的措施和決定進(jìn)行審查；如果判定其違憲，該法律或行政命令就失效。聯(lián)邦最高法院以違憲為理由推翻成文法規(guī)，從邏輯上就是九位大法官有權(quán)推翻國(guó)會(huì)和政府里民選代表多數(shù)所作的立法和決定。有學(xué)者認(rèn)為，法官非經(jīng)民選產(chǎn)生從而很大程度上無(wú)法對(duì)人民負(fù)責(zé)這一點(diǎn)，使得法院的這一權(quán)力的正當(dāng)性受到了威脅。[2]也正是在這個(gè)意義上，聯(lián)邦司法部門被貼上了“美國(guó)聯(lián)邦政府中最不民主的部門”的標(biāo)簽。[3]事實(shí)上，自司法審查制度建立早期開始，其在美國(guó)政治制度中的角色和價(jià)值問(wèn)題就處于廣泛的爭(zhēng)議中。[4]司法審查的支持者強(qiáng)烈主張司法對(duì)其他政府部門進(jìn)行制衡的必要性。其反對(duì)者則認(rèn)為它是“不規(guī)則”的制度，缺乏憲法上的正當(dāng)性，因?yàn)樗畈豢赡芫_代表真實(shí)的民意。一位學(xué)者將司法審查描述為“我們制度中的一股反多數(shù)力量”和“美國(guó)民主政體中的一個(gè)異常機(jī)構(gòu)”。 [5]這一地位形象反映了法院通過(guò)司法審查宣布立法機(jī)關(guān)通過(guò)的法律違憲的做法“背棄”了人民通過(guò)他們選出的代表所表達(dá)的意志。[6]畢竟，“能否對(duì)選民負(fù)責(zé)是一項(xiàng)制度是否具有合法性的試金石”。[7]在此，我們面臨的是一個(gè)理論上的困境。如果最高法院干預(yù)不足，則不足以遏制通過(guò)立法和行政部門實(shí)現(xiàn)的多數(shù)暴政；而如果最高法院干預(yù)過(guò)度，使得通過(guò)普選產(chǎn)生的行政和立法部門遭到挫折，無(wú)法表達(dá)和實(shí)現(xiàn)多數(shù)的意志，民主在事實(shí)上就遭到了破壞。這，就是“反多數(shù)難題”。
“反多數(shù)難題”所體現(xiàn)的美國(guó)的法律與政治、法律與道德、民主與自由、司法制度與社會(huì)政治變革等等之間的張力，以及所涉及的諸如憲法解釋、憲法對(duì)話、憲法變遷等美國(guó)學(xué)術(shù)界或新或舊的問(wèn)題，或許可以成為了解美國(guó)憲政的一個(gè)切入點(diǎn)。
第一章 “反多數(shù)難題”之進(jìn)路
聯(lián)邦最高法院有關(guān)司法審查的經(jīng)典案例，伴隨著建國(guó)兩百年來(lái)社會(huì)持續(xù)而巨大的變化，折射了美國(guó)政治制度和觀念的變遷，也是“反多數(shù)難題”最有跡可查的腳印。
一、洛克納時(shí)代之前：“反多數(shù)難題”的提出
司法審查制度的確立由馬歇爾大法官通過(guò)“馬伯里訴麥迪遜案”的判決完成。[8]1803年，約翰？馬歇爾在該案的判決中宣布，國(guó)會(huì)1789年制定的《司法法》第13條違反憲法。馬歇爾寫道：“闡明何為法律是司法部門的職權(quán)和責(zé)任�！瓕�(duì)于某些案件，憲法必須受到法官的考查�！保骸叭绻豁�(xiàng)法律違背了憲法，如果法律與憲法都被應(yīng)用于一個(gè)特殊案件，因而法院必須或者不顧憲法，順從法律決定案件；或者不顧法律，順從憲法；那么法院必須在沖突的規(guī)則中確定何者支配案件之判決。這是司法責(zé)任的根本所在。如果將由法院來(lái)考慮憲法，并且憲法高于任何普通的立法法案，那么憲法-而非普通法律-必須支配兩者都適用的案件�！蛻椃ǖ钟|的法律是無(wú)效的�！盵9]
“馬伯里訴麥迪遜案”為下面命題創(chuàng)立了先例：聯(lián)邦法院可以并且應(yīng)該對(duì)政治部門和多數(shù)派的沖動(dòng)構(gòu)成制約。這一命題自創(chuàng)立之始，就從未免遭過(guò)反多數(shù)主義的非議。
1804年，國(guó)會(huì)曾發(fā)動(dòng)對(duì)薩繆爾。蔡斯法官的彈劾程序。蔡斯在審訊被告凱靈達(dá)時(shí)公然表明了黨派傾向。反聯(lián)邦黨人被激怒了，不僅因?yàn)閷?duì)判決結(jié)果不滿，而且因?yàn)槁?lián)邦法院具有反多數(shù)派的性質(zhì)，這種性質(zhì)使非民選法官可以不顧多數(shù)派意志而追求個(gè)人政治偏好。參議員威廉。吉爾斯抱怨道：“我們看到法官在獨(dú)立地高聲發(fā)表長(zhǎng)篇政治演說(shuō)�！币环輬�(bào)紙社論也指出：“總會(huì)有一天人們要質(zhì)問(wèn)，為什么法官應(yīng)該比那些受人民委托立法和執(zhí)行的人享有更加獨(dú)立于人民控制的權(quán)利？” 1807年，約翰。馬歇爾在審理阿倫。伯爾被控共謀和叛國(guó)罪一案時(shí)，拒絕接受控方證據(jù)，致使伯爾被宣告無(wú)罪。馬歇爾法官受到報(bào)界猛烈的抨擊。當(dāng)時(shí)，報(bào)紙頭版頭條寫道“雖然有罪，但仍宣告無(wú)罪”，審判也被形容為“鬧劇”，馬歇爾被指責(zé)將陪審團(tuán)的作用貶低為波斯王朝法庭的大監(jiān)。反多數(shù)主義的批評(píng)者聲稱“人民現(xiàn)在得考慮一下，現(xiàn)存的司法體系和英國(guó)普通法是否還在為自由、善良的人民服務(wù)？” [10]
1825年，賓夕法尼亞州法院法官吉布森在“艾金訴勞布”[11]一案中的反對(duì)意見(jiàn)中質(zhì)問(wèn)：“宣布按照憲法規(guī)定的形式所制定的法律無(wú)效，難道不是司法篡權(quán)？”然而20年后，時(shí)任賓州首席大法官的吉布森宣布自己改變了看法。因?yàn)樵诖似陂g，賓州議會(huì)默許了法院的實(shí)踐，而他本人也在司法實(shí)踐中認(rèn)識(shí)到了司法審查的必要性。
1893年，詹姆斯。布拉德利。賽爾發(fā)表了《美國(guó)憲法原則的起源與范疇》-“The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law”。第一次對(duì)聯(lián)邦最高法院的司法審查權(quán)提出了限制，并確立了“顯而易見(jiàn)的錯(cuò)誤”規(guī)則。[12]
二、洛克納時(shí)代：“反多數(shù)難題”逐步引起注意
“洛克納訴紐約州案”[13]后的1905年到1937年，最高法院依據(jù)相同的原則否決了一系列州的立法，比如最低工資法，限制童工法，銀行法，保險(xiǎn)法，交通業(yè)管理法等等。這一系列立法是在當(dāng)時(shí)的進(jìn)步運(yùn)動(dòng)中由于民眾的強(qiáng)烈要求而產(chǎn)生的，到了實(shí)施階段卻被最高法院一一否決。羅斯�？偨y(tǒng)推行新政，大規(guī)模干預(yù)經(jīng)濟(jì)，為恢復(fù)國(guó)民經(jīng)濟(jì)活力而提出的一系列經(jīng)濟(jì)制度改革法案。而從1935年1月起的16個(gè)月中，最高法院審理了10個(gè)同新政立法有關(guān)的案子，宣布8個(gè)新政立法違憲。新政的主要立法幾乎全被否決。在美國(guó)司法史上，這一時(shí)期被稱之為洛克納時(shí)代。
洛克納時(shí)代被后世認(rèn)為是最高法院沒(méi)有嚴(yán)格局限于自己解釋法律的功能范圍之內(nèi)，而過(guò)度參與了政策制定。聯(lián)邦最高法院大法官霍姆斯后來(lái)指出，這是最高法院過(guò)分強(qiáng)勢(shì)地干預(yù)本應(yīng)屬于立法和行政方面的事務(wù)，嚴(yán)重破壞三權(quán)關(guān)系；法院不是以憲法為根據(jù)，而是以社會(huì)流行的意識(shí)形態(tài)即經(jīng)濟(jì)自由主義為根據(jù)來(lái)判案。最高法院注重了自身的“反多數(shù)”的功能，而犧牲了民主政府之“多數(shù)統(tǒng)治”的功能。在洛克納時(shí)代的幾十年里，最高法院在一定程度上阻擾了當(dāng)時(shí)的進(jìn)步主義社會(huì)改革和經(jīng)濟(jì)改革。因此，洛克納時(shí)代是司法自制不足的典型。[14]這個(gè)階段被公認(rèn)為美國(guó)憲法史上最低點(diǎn)。
然而，如果最高法院一味服從立法和行政分支，不敢在司法審查中行使否決的特權(quán)，國(guó)父?jìng)冇米罡叻ㄔ簛?lái)制衡立法和行政分支的初衷就會(huì)落空。到20世紀(jì)三十年代，立法和行政部門已經(jīng)實(shí)現(xiàn)普選，民主極大擴(kuò)展，在這樣的背景中，最高法院究竟應(yīng)在怎樣的分寸上把握“司法自制”，做到既服從民主的理念，服從民眾多數(shù)的意志；同時(shí)做到保障所有人的民權(quán)，特別是少數(shù)和弱勢(shì)人群的權(quán)利，防止“多數(shù)的暴政”？這樣的問(wèn)題與思考將“反多數(shù)難題”逐步帶入了人們的視野。
三、從五十年代到現(xiàn)在：“反多數(shù)難題”被充分討論
1936年羅斯�？偨y(tǒng)再次當(dāng)選。為了排除最高法院對(duì)新政的阻撓，他向國(guó)會(huì)提出了改組最高法院的計(jì)劃：把最高法院的成員增加到15人。這樣他可以任命支持新政的大法官，使新政的支持者形成法院的多數(shù)，以保證新政立法的順利實(shí)施。然而這個(gè)計(jì)劃引起了激烈爭(zhēng)議。在國(guó)會(huì)表決改組法院議案前，歐文？羅伯茨大法官或許由于感到應(yīng)順應(yīng)輿論或出于維護(hù)最高法院的尊嚴(yán)，突然改變態(tài)度，轉(zhuǎn)而支持新政立法，使新政的支持者成為法院的多數(shù)，法院改組計(jì)劃遂被擱置一旁。接著幾位大法官退休，羅斯福得以任命新政支持者為大法官（他在其四屆任期內(nèi)共任命9人），自由派成為法院的多數(shù)。從此，最高法院不再成為新政立法和政治干預(yù)經(jīng)濟(jì)的障礙。從那時(shí)起，最高法院的注意力轉(zhuǎn)移到新的問(wèn)題：公民自由（政治自由）和公民權(quán)利。1937年－1979年，最高法院宣布49個(gè)聯(lián)邦法律違憲，其中47個(gè)同憲法保障的個(gè)人權(quán)利和自由有關(guān)。[15]
這個(gè)階段中有幾個(gè)經(jīng)典判例，涉及兩屆最高法院（即沃倫法院[16]及伯格法院），第一個(gè)是1954年沃倫法院的“布朗案”[17]，另一個(gè)是1973年伯格法院的“羅伊訴韋德案”[18].這兩個(gè)案子被看成代表這兩屆法院的基本傾向及其背后的主流憲法哲學(xué)，它們引發(fā)了圍繞“反多數(shù)難題”進(jìn)行的“司法有為”還是“司法節(jié)制”的爭(zhēng)論，所謂“解釋與不解釋”的爭(zhēng)論，以及圍繞“原旨主義”（Originalism）的爭(zhēng)論。
依照傳統(tǒng)憲法理論，司法審查體現(xiàn)了“審慎的民主”，體現(xiàn)了對(duì)可能的“多數(shù)暴政”的制約，體現(xiàn)了自由對(duì)民主的平衡，這些常被作為司法審查制度存在的理由。但仔細(xì)考察以這兩個(gè)案例及以這兩個(gè)案例為代表的戰(zhàn)后美國(guó)司法審查制度的歷史，司法審查不但沒(méi)有成為制約“民主”的保守手段，反而恰恰成了推進(jìn)民主和激進(jìn)社會(huì)改革的最有力的工具和力量。“洛克納時(shí)代”里，司法干預(yù)的對(duì)象主要是立法和行政部門，因此表現(xiàn)為強(qiáng)烈的司法與立法和行政的沖突；而下半葉的自由派法院則較少直接與立法和行政發(fā)生沖突，而是著重在公民自由領(lǐng)域有所作為，主要表現(xiàn)在“創(chuàng)造”了很多新的“公民基本權(quán)利”（例如墮胎的權(quán)利，同性戀的權(quán)利，以及犯人的自我保護(hù)權(quán)利等等）。美國(guó)保守派強(qiáng)烈批判法院和法官?zèng)]有權(quán)利“制定”這些在憲法條文中沒(méi)有的“新權(quán)利”，而自由派法院則聲稱這是從憲法精神中可以引申出來(lái)的基本權(quán)利。
“羅伊訴韋德”案是其中的典型。美國(guó)建國(guó)以后的頭100年，聯(lián)邦和各州都沒(méi)有制定關(guān)于墮胎的法律。1870年代以后，一些州開始制定法律禁止墮胎，但危及婦女生命的墮胎除外。20世紀(jì)前半期，多數(shù)州法都規(guī)定墮胎為犯罪。社會(huì)價(jià)值觀的變化和1960年代性解放運(yùn)動(dòng)，使未婚先孕的人數(shù)上升，這些人傾向于墮胎。已婚婦女由于家庭破裂，職業(yè)婦女出于工作考慮，也多有墮胎。強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由的女權(quán)運(yùn)動(dòng)者更是贊成墮胎。而醫(yī)學(xué)的進(jìn)步大大減輕了墮胎的危險(xiǎn)。這些原因?qū)е铝藟櫶ナ吕找嬖龆�。另一方面，也有不少美�?guó)人反對(duì)墮胎，尤其是羅馬天主教徒和新教原教旨主義者（他們是一支很強(qiáng)大的力量），墮胎于是日益成為一個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題。
在這種背景下，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在1973年1月22日作出了對(duì)“羅伊訴韋德”案的判決。案子涉及得克薩斯州的墮胎法是否違憲。[19]布萊克門大法官代表最高法院撰寫的判決書寫道：“自由和限制州的行動(dòng)的概念”所包含的“隱私權(quán)……足以寬到包含一個(gè)婦女作出是否終止妊娠的決定�！迸袥Q書進(jìn)一步裁定：妊娠的頭三個(gè)月里，婦女有權(quán)作出是否墮胎的決定，州不得干涉；中間的三個(gè)月，州可以作出某些規(guī)定來(lái)保障婦女的健康；在后三個(gè)月，除因母親的健康和生命的緣故以外，州有權(quán)禁止墮胎。最高法院裁決，得州法律不考慮懷孕的階段和其他利益，把保護(hù)母親生命以外的墮胎均規(guī)定為犯罪，從而違反了第十四條修正案的正當(dāng)法律程序條款。[20]
最高法院的判決不只是宣布同此案有關(guān)的得克薩斯和佐治亞州的墮胎法違憲，實(shí)際上推翻了其他44個(gè)州限制墮胎的法律。此后墮胎問(wèn)題上的立場(chǎng)變成全美最大的政治立場(chǎng)問(wèn)題，每次大選包括地方選舉都是頭號(hào)問(wèn)題。美國(guó)國(guó)內(nèi)立即分為兩派，一派主張保護(hù)未出生嬰兒的生命權(quán)利，禁止墮胎。另一派則支持最高法院判決，主張婦女有權(quán)決定是否墮胎。羅馬天主教和新教原教旨主義者的男女教士結(jié)成聯(lián)盟，猛烈攻擊法院的判決，由此誕生了“保護(hù)生命運(yùn)動(dòng)”。女權(quán)運(yùn)動(dòng)者則強(qiáng)烈要求廢除一切禁止墮胎的法律。反對(duì)墮胎的一方還試圖通過(guò)國(guó)會(huì)立法，使胚胎處于第14條修正案的保護(hù)之下，并禁止各州動(dòng)用公款來(lái)協(xié)助墮胎。但迄今為止，沒(méi)有任何立法努力獲得成功。[21]共和黨1980年和1984年兩次大選的競(jìng)選綱領(lǐng)都反對(duì)墮胎；民主黨內(nèi)部則因此問(wèn)題產(chǎn)生分歧。這在保守派看來(lái)是高院走在國(guó)會(huì)、總統(tǒng)以及整個(gè)社會(huì)之前推動(dòng)并由此而激化社會(huì)分裂。這個(gè)判決對(duì)于美國(guó)社會(huì)政治變革的意義是不言而喻的，性別的問(wèn)題成了數(shù)十年來(lái)美國(guó)政治的一個(gè)爭(zhēng)斗中心（另一個(gè)是布朗案引出的種族問(wèn)題）。
如前所述，二戰(zhàn)以后這幾十年司法審查這一最不民主的制度恰恰大大推動(dòng)了自由派和激進(jìn)派認(rèn)同的社會(huì)民主化進(jìn)程；而保守派在理論上從來(lái)不認(rèn)為法官非出自民選是個(gè)問(wèn)題，并歷來(lái)認(rèn)為司法審查制度是制衡激進(jìn)民主的閥門。但戰(zhàn)后這兩屆法院的實(shí)踐使美國(guó)保守派認(rèn)識(shí)到，“司法審查權(quán)”恰恰成了社會(huì)改革的利器，甚至是“多數(shù)暴政”的利器，再不會(huì)有人簡(jiǎn)單認(rèn)為“司法審查”必然代表“審慎”和“制衡民主”�！胺炊鄶�(shù)難題”至此走入了一個(gè)雙重困境。
第二章 “反多數(shù)難題”之解析
一、立法權(quán)行使中“多數(shù)規(guī)則”之必要：民主[22]與共和[23]
用托克維爾的話來(lái)說(shuō)，民主就是“人民之對(duì)美國(guó)政界的統(tǒng)治，猶如上帝之統(tǒng)治宇宙。人民是一切事物的原因和結(jié)果，凡事皆出自人民，并用于人民。” [24]
幾個(gè)世紀(jì)前，新英格蘭的清教徒為了守護(hù)自己心靈的圣潔和信念的純正，嘗盡流亡之苦，遠(yuǎn)離故園，來(lái)到美洲大陸，產(chǎn)生和發(fā)展起了鄉(xiāng)鎮(zhèn)自主的制度與原則：對(duì)于每一個(gè)人，上帝都賦予他以能自行處理與己最有密切關(guān)系的事務(wù)所必要的一定理性-這同時(shí)是美國(guó)市民社會(huì)和政治社會(huì)據(jù)以建立的箴言；獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)后，這一箴言走出鄉(xiāng)鎮(zhèn)，而占領(lǐng)各州政府，乃至全國(guó)，成為人民主權(quán)原則，人們?cè)谒拿x下進(jìn)行戰(zhàn)斗并取得了勝利�！案锩鼤r(shí)期的主要政治學(xué)說(shuō)是那些稱為‘天賦權(quán)利’派的思想。”[25]它們包括一切人在政治上生來(lái)自由平等的原始自然狀態(tài)、政府的契約起源、人民主權(quán)以及對(duì)專制政府進(jìn)行革命的權(quán)利。天賦人權(quán)是西方從希臘開始的自然法傳統(tǒng)在近代的復(fù)興與發(fā)展，而洛克、孟德斯鳩等啟蒙思想家的自然法思想尤其給予美國(guó)革命以巨大的影響。[26]在美國(guó)經(jīng)由戰(zhàn)爭(zhēng)獲得獨(dú)立后制定憲法的數(shù)十年間，美國(guó)人最主要的任務(wù)即在于，在政府結(jié)構(gòu)中具體清楚地闡明人民主權(quán)的含義。比如，1976年7月4日《獨(dú)立宣言》所宣布的[27]和1776年6月12日弗吉利亞權(quán)利宣言所規(guī)定的著名的政府框架[28]，是否應(yīng)該且能夠得以延續(xù)。憲法之父?jìng)冏罱K沒(méi)有令美國(guó)人民失望。美國(guó)的憲法來(lái)源于人民，而且直接來(lái)源于人民。[29]它以“我們，合眾國(guó)的人民”開篇；它規(guī)定，政府的權(quán)力來(lái)自人民，目的在于保護(hù)人民的生命、自由、財(cái)產(chǎn)和追求幸福的權(quán)利。人民主權(quán)原則是美國(guó)民主，乃至美國(guó)憲政的根本原則，它一直主宰著整個(gè)美國(guó)社會(huì)�！霸诿绹�(guó)，人民主權(quán)原則”決不像在某些國(guó)家那樣隱而不現(xiàn)或毫無(wú)成效，而是被民情所承認(rèn)，被法律所公布的，它可以自由傳播，不受阻礙地達(dá)到最終目的�！闪朔傻姆伞！癧30]華盛頓認(rèn)為，人民主權(quán)原則就是”人民有權(quán)力和權(quán)利建立政府“，”人民的遴選是一切權(quán)力的最純潔的來(lái)源和源泉。“[31]美國(guó)政治制度的基礎(chǔ)是人民有制定和更改政府各項(xiàng)法規(guī)的權(quán)利。”憲法所賦予的權(quán)力將永遠(yuǎn)掌握在民眾手中。這項(xiàng)權(quán)力是為了某些特定目的、在特定期限內(nèi)授給他們自己選出的代表的。當(dāng)這種權(quán)力的使用違背他們利益，或不符合他們的愿望時(shí)，他們可以而且無(wú)疑會(huì)撤銷他們公仆的資格�！癧32]
制憲者們?cè)趪?guó)體問(wèn)題上，雖然產(chǎn)生過(guò)短暫的關(guān)于選擇君主政體或民主政體的分歧，但最終選擇了后者。同時(shí)考慮到美國(guó)疆域遼闊，決定不采用直接民主，而選擇了民主共和制。即人民不直接治理政府，而是由選出的代表來(lái)代為治理。因?yàn)橥ㄟ^(guò)選任代表的制度機(jī)制，共和制政府比直接民主制能夠涵蓋更多數(shù)量的人民和更廣闊的地區(qū)。[33]《聯(lián)邦黨人文集》第10篇中講得很清楚，美國(guó)的政體是實(shí)行代議、憲政與聯(lián)邦制的共和政體，而非一個(gè)雅典意義上的純粹民主政體。[34]麥迪遜給民主共和國(guó)下的定義是：“它從大部分人民那里直接、間接得到一切權(quán)力，并由某些自愿任職的人在一定時(shí)期內(nèi)或者在其忠實(shí)履行職責(zé)期間進(jìn)行管理。對(duì)于這樣一個(gè)政府來(lái)說(shuō)，必要條件是：它是來(lái)自社會(huì)上的大多數(shù)人，而不是一小部分人，或者社會(huì)上某個(gè)幸運(yùn)階級(jí)；否則少數(shù)暴虐的貴族通過(guò)他們所代表的權(quán)力進(jìn)行壓迫，有可能鉆入共和者的行列，并且為他們的政府要求共和國(guó)的光榮稱號(hào)。這樣一個(gè)政府是有資格的：它的管理人員，是直接、間接地由人民任命，他們根據(jù)剛才詳細(xì)說(shuō)明的條件保持自己的官職�！盵35]在這樣的政體中，民主是原則，也是程序。通過(guò)選出自己的代表組成立法機(jī)關(guān)，由立法機(jī)關(guān)制定法律，再由行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)執(zhí)行法律，以此實(shí)現(xiàn)人民對(duì)國(guó)家的統(tǒng)治和管理，實(shí)現(xiàn)主權(quán)在民的原則�，F(xiàn)代民主政治認(rèn)為，代議民主制是目前人類發(fā)明的能夠解決人民參與政府的最有效的形式。正如密爾在分析實(shí)行代議制政府的必要性之后所得出的結(jié)論那樣：“能夠充分滿足社會(huì)所有要求的惟一政府是全體人民參加的政府；”“但是既然在面積和人口超過(guò)一個(gè)小市鎮(zhèn)的社會(huì)里除公共事務(wù)的某些極次要的部分外所有的人親自參加公共事務(wù)是不可能的，從而就可得出結(jié)論說(shuō)，一個(gè)完善政府的理想類型一定是代議制政府了。”[36]
立法權(quán)是一種創(chuàng)制性的國(guó)家權(quán)力，立法可以為行政權(quán)和司法權(quán)提供合法性的依據(jù)或基礎(chǔ)，但立法權(quán)不能為自己提供合法性的基礎(chǔ)，必須以民主作為基礎(chǔ)。為使立法權(quán)實(shí)現(xiàn)“多數(shù)人”的統(tǒng)治，在制度和程序設(shè)計(jì)上，立法權(quán)行使的主體以民主的方式（選舉）產(chǎn)生，立法權(quán)的結(jié)構(gòu)具有反映民族、種族、語(yǔ)言、文化、地區(qū)、人口、中央與地方等的代表性，立法權(quán)主體遵循公開性和民主性的原則來(lái)進(jìn)行活動(dòng)。公開性要求能使議會(huì)以外的人民及時(shí)知曉議會(huì)里發(fā)生的一切，以便接受人民的監(jiān)督。根據(jù)公開性原則，議會(huì)通常實(shí)行會(huì)期公開、會(huì)議公開（依法應(yīng)當(dāng)秘密舉行的會(huì)議除外）、審議法案公開、表決公開、表決結(jié)果公開、議事記錄公開等制度。立法活動(dòng)的民主性，要求議會(huì)的立法盡可能允許民眾參與，立法程序要充分發(fā)揚(yáng)民主，以便匯集民意、調(diào)和民益。按照民主性原則，議會(huì)設(shè)計(jì)了民眾政治參與的制度，如參與起草法案、討論評(píng)析法案、利益集團(tuán)游說(shuō)等；議會(huì)的議事程序也體現(xiàn)了民主原則，如民主的提案制度、立案制度、嚴(yán)格的發(fā)言規(guī)則、公開的聽證會(huì)制度、法案修正制度、議員的權(quán)利保障和免責(zé)制度、多數(shù)決定的表決制度，等等。在代議民主制度下，立法權(quán)是民意的匯集和體現(xiàn)。人民通過(guò)選舉來(lái)間接行使立法權(quán)，并通過(guò)他們選出的代表來(lái)直接行使立法權(quán)，以達(dá)到按照人民意志治理國(guó)家（依法治國(guó)）的目的。憲法的各種規(guī)定保證一個(gè)民選的政府始終處于人民的監(jiān)督之下，保證人民自決自治的原則不至悄悄地被篡改。
二、為立法權(quán)行使中的“多數(shù)規(guī)則”設(shè)置限制之必須：憲政與自由
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1776年至1789年間，美國(guó)人民通過(guò)在先前的13個(gè)英國(guó)殖民地創(chuàng)立共和政府，將他們各自建立成為一個(gè)國(guó)家，并且通過(guò)1787制憲會(huì)議上，將邦聯(lián)轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋�(gè)真正依法建立的政府，宣布“該時(shí)代一種新的秩序”。在創(chuàng)立政治社會(huì)的過(guò)程中，美國(guó)人追尋一個(gè)自古以來(lái)就為西方人所信奉的目標(biāo)：要建立一個(gè)足以維護(hù)穩(wěn)定和秩序的政府權(quán)力，就必須首先認(rèn)識(shí)到這一共同體的目的-對(duì)政府的形式進(jìn)行組織，對(duì)政府的程序進(jìn)行安排，并使它們最適于對(duì)政府權(quán)力進(jìn)行限制，以滿足共同體的政治權(quán)利和正義的觀念，也就是我們稱之為憲政主義的觀念。而在憲政主義的歷史上，重要的問(wèn)題從來(lái)都不在于創(chuàng)造權(quán)力，而在于對(duì)其進(jìn)行界定和限制。
憲政的整個(gè)保障系統(tǒng)都是圍繞近現(xiàn)代意義上的個(gè)體性而展開的，個(gè)人是整個(gè)憲政框架內(nèi)的軸心和樞紐。古希臘、古羅馬和中世紀(jì)的公民，是一些具有個(gè)體性意義的個(gè)人，并且他們也都在當(dāng)時(shí)的政治、法律和經(jīng)濟(jì)形態(tài)下具有一定的地位和意義。然而，近代憲政主義所確立的人的個(gè)體性卻不是過(guò)去歷史中關(guān)于人的個(gè)體定位的簡(jiǎn)單延續(xù)，而是一種全新意義上的對(duì)于人的個(gè)人性價(jià)值的重新定位和確立。通觀人類政治思想史，可以看到，只有立足于憲政基礎(chǔ)之上的個(gè)體主義才是真正與傳統(tǒng)總體性政治哲學(xué)相對(duì)立的一種全新的政治社會(huì)思想。因?yàn)閼椪_立的個(gè)人原則，從邏輯上打破了過(guò)去那種個(gè)別從屬于一般的普遍邏輯，而確立起一種以個(gè)體為核心的個(gè)人主義政治邏輯�？偟膩�(lái)說(shuō)，不是個(gè)人為國(guó)家或政府而存在，而是國(guó)家或政府為個(gè)人而存在，它們的價(jià)值立足在個(gè)人的生命、財(cái)產(chǎn)和自由這些現(xiàn)實(shí)的人權(quán)基礎(chǔ)之上。
憲法對(duì)于個(gè)人權(quán)利的法律保障是憲政有別于其它任何政治體制的一個(gè)核心要素。1776年10月21日，馬薩諸塞州的康科德郡作出一項(xiàng)決議：“憲法在其確切意義上是指為確保公民對(duì)權(quán)利的擁有和享用，對(duì)抗統(tǒng)治者的任何侵犯而確立的一項(xiàng)原則體系�！�1789年法國(guó)《人權(quán)宣言》第16條更加明確地指出這一點(diǎn)：“權(quán)利未保障和權(quán)力未分立的社會(huì)，不存在憲法�！彼_托利等現(xiàn)代自由主義者也曾明確指出，憲法的本質(zhì)乃是在于它所具有的限權(quán)與維權(quán)的雙重功能。所謂限權(quán)，是指其限制政府或國(guó)家的政制權(quán)力；所謂維權(quán)，是指其維護(hù)個(gè)人的基本自由權(quán)利。而憲法之所以能夠塑造出一個(gè)自由的 論美國(guó)憲法中的“反多數(shù)難題”>政治制度，關(guān)鍵就在于它通過(guò)一種憲法性的組織制度和程序安排，對(duì)于政府或國(guó)家的權(quán)力給予有效的限制，從而保障個(gè)人的自由權(quán)利不被侵犯。在自由主義看來(lái)，只有實(shí)現(xiàn)了保障人權(quán)的目的，一部憲法才稱得上是一種具有實(shí)質(zhì)意義的憲法，或者說(shuō)憲法才轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N憲政制度。斯托里大法官斷言：“一個(gè)自由政府的基本準(zhǔn)則似乎應(yīng)當(dāng)是，要求人民把人身自由權(quán)和私有財(cái)產(chǎn)權(quán)視為神圣不可侵犯的權(quán)利�！盵37]
美國(guó)聯(lián)邦憲法的確是一部保障自由的憲法，亦即一部能夠保護(hù)個(gè)人以反對(duì)一切專斷性強(qiáng)制的憲法。憲法明確宣布它的目的在于保障自由。華盛頓曾謙遜地說(shuō)，“新憲法至少有一點(diǎn)可取之處，就是采取了比人類迄今所建立的任何政府所采取的還要多的防范和其他難以逾越的措施，以防止走向暴政�！盵38]美國(guó)建國(guó)初期出現(xiàn)的憲政主義的政治自由的兩個(gè)概念，一個(gè)是政治共同體的自治自由，自治的政治共同體被認(rèn)為負(fù)有使人們變得善良的義務(wù)，而且個(gè)體可以將其幸福與安康寄托于此。第二個(gè)在于自然權(quán)利的優(yōu)先地位，并一般性地堅(jiān)持個(gè)人自由高于共同體的同意，并應(yīng)將之作為政府的目的。在那些更加現(xiàn)代的預(yù)見(jiàn)了美國(guó)憲政發(fā)展進(jìn)程的文件中，共同體一致同意的重要性讓位于作為憲法的主要目的對(duì)個(gè)體權(quán)利的保護(hù)。在美國(guó)這樣一個(gè)以一個(gè)憲政為基石的民主共和國(guó)當(dāng)然應(yīng)當(dāng)對(duì)任何不受約束的權(quán)力，包括人民的專橫意志，加以必要的約束。沒(méi)有一種權(quán)力可以絕對(duì)凌駕于一切權(quán)力之上。因此對(duì)權(quán)力要進(jìn)行橫向的和縱向的分立。在美國(guó)，這樣的雙重（橫向與縱向）分權(quán)表現(xiàn)為三權(quán)分立和聯(lián)邦制，這樣的分權(quán)反過(guò)來(lái)為人民的權(quán)利提供了雙重的保障。
憲政民主制突出的一個(gè)特征便是實(shí)施所謂的三權(quán)分立制衡。在傳統(tǒng)的憲政理論中，對(duì)政府或國(guó)家的權(quán)力進(jìn)行有效約束的首要方式，便是實(shí)施政制權(quán)力的分立與制衡。權(quán)力分立和制衡的觀念和實(shí)踐根源于對(duì)于人性的深刻洞察�！叭绻硕际翘焓�，就不需要任何政府了。如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對(duì)政府有任何外來(lái)的或內(nèi)在的控制了�！盵39]人不是天使，也不是魔鬼，人之中存在著知與無(wú)知、崇高與卑賤、善與惡、靈與肉、光明與黑暗的沖突與和諧，人可以無(wú)限完善，但人性中有幽暗、有殘酷的一面。為了防備人性的弱點(diǎn)，提升人性的善良的一面，才對(duì)政府設(shè)置種種內(nèi)在和外在的控制。華盛頓在《告別演說(shuō)》中，提出要“正確估計(jì)支配人類心靈的對(duì)權(quán)力的迷戀及濫用權(quán)力的癖好”，提出“行使政治權(quán)時(shí)，必須把權(quán)力分開并分配給各個(gè)不同的受托人以便互相制約，并指定受托人為公眾福利的保護(hù)人以防他人侵犯。這種相互制約的必要性早已在古代的和現(xiàn)代的試驗(yàn)中顯示出來(lái)�！盵40]制約本身并不是目的，分權(quán)制衡的精神在于平衡。政府結(jié)構(gòu)必須能使各部門之間有適當(dāng)?shù)目刂坪推胶狻Ｊ箼?quán)力為公眾福祉和正義的目的有效行使其管理職能，同時(shí)又保持對(duì)權(quán)力的優(yōu)良控制，實(shí)現(xiàn)公共權(quán)力與公民權(quán)利的平衡。權(quán)力分立和制衡的政治體制在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)塑造了西方的民主政制，憲法作為一種重要的規(guī)范政府權(quán)力職能的最高法律文件，它在樹立制度的架構(gòu)程序和維護(hù)個(gè)人的自由權(quán)利等方面所起到的作用，是其他任何政治制度所無(wú)法比擬的。
�。ǘ盁o(wú)限民主制度”對(duì)民主本身的偏離
1.立法與民意之間的差距
民主憲政政體要求立法應(yīng)當(dāng)反映和代表人民利益，但是，立法權(quán)的運(yùn)作和行使并不能完全保證它不出現(xiàn)偏差。事實(shí)上，立法與民意之間往往容易產(chǎn)生差距。這種差距，既可能表現(xiàn)為立法主體的故意，也可能表現(xiàn)為立法主體的無(wú)意。
在代議制條件下，議會(huì)代表不可能完全代表選民的利益，他們既可能由于受到權(quán)力者的操縱、利益集團(tuán)的壓力、新聞媒體的影響等客觀原因，也可能由于自己思想認(rèn)識(shí)的局限、立法知識(shí)的欠缺、立法能力的低下等主觀原因，而做出與人民意志和利益的要求不盡一致甚至相背離的選擇。早在18世紀(jì)代議民主制的呼聲響徹歐洲大陸的時(shí)候，盧梭曾針對(duì)當(dāng)時(shí)英國(guó)議會(huì)選舉的異化現(xiàn)象發(fā)表了深刻的見(jiàn)解：“英國(guó)人民自以為是自由的；他們是大錯(cuò)特錯(cuò)了。他們只有在選舉國(guó)會(huì)議員的期間，才是自由的；議員一旦選出之后，他們就是奴隸，他們就等于零了�！盵41] 在把人民（選民）視為奴隸的情況下，“人民代表（議員）”是不可能真正反映和代表民意的。杰里米？？邊沁尖銳指出，民主不是一種現(xiàn)實(shí)而是一種幻覺(jué)，它是一種以人民名義進(jìn)行的寡頭政治，是利益的更加多樣化和代議制政府的調(diào)解作用使那些聲稱為大共和國(guó)利益者能夠找到一條解決多數(shù)專制問(wèn)題的方案。在代表他人時(shí)利用善意資源的代表能夠知道最大多數(shù)人的最大利益。這種權(quán)力的行使是良好政府的必需條件。在這種情況下并非人民統(tǒng)治，是那些認(rèn)為知道最大多數(shù)人的最大利益的人以人民的名義統(tǒng)治。[42]
蓋德�？ɡ祭姿箤⒘⒎C(jī)關(guān)思慮不周的情形分成兩類，一種是單純的“倉(cāng)促疏忽”（haste or thoughtlessness），一種是“隱藏危險(xiǎn)”（hiding）�！皞}(cāng)促疏忽”是指，立法機(jī)關(guān)有的時(shí)候會(huì)因?yàn)榍榫w，或是因?yàn)榫o急情況，使得法律的審查很草率，例如在會(huì)期快結(jié)束時(shí)往往會(huì)迅速地通過(guò)許多法案，所以這些法案可能沒(méi)有通過(guò)充分的思考辯論，并不能真正反映出立法委員的智能，而有傷害人權(quán)的可能。而“隱藏危險(xiǎn)”，則是說(shuō)某些草案中的條文，帶有模糊的字眼，如果通過(guò)的話，將來(lái)在適用上可能會(huì)傷害人權(quán)，但立法機(jī)關(guān)卻沒(méi)注意到[43].立法機(jī)關(guān)濫用、誤用或者錯(cuò)用立法權(quán)的現(xiàn)象并不罕見(jiàn)，其結(jié)果多導(dǎo)致對(duì)人民意志和利益的背叛、歪曲或者偏離。
二戰(zhàn)前和二戰(zhàn)中德國(guó)的情形現(xiàn)在仍值得反思。在20世紀(jì)30年代，處于“國(guó)家社會(huì)主義”之中的德國(guó)有一項(xiàng)法律規(guī)定：“根據(jù)健全的大眾感情認(rèn)為應(yīng)予懲罰”的任何行為都可作為犯罪予以懲罰。這種立法的法理依據(jù)顯然是法律來(lái)自意志，法律僅僅是多數(shù)人的意志。納粹黨人在上臺(tái)后的第三年（1935年）制訂了臭名昭著的紐倫堡法，并得到議會(huì)、法院和天主教會(huì)的支持。該法律旨在“保護(hù)”日爾曼的血統(tǒng)和榮耀，其矛頭是針對(duì)不純潔的種族，尤其是猶太人。該法剝奪了這些無(wú)辜平民的受教育權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，然后是剝奪其公民權(quán)，最后變成了掩飾種族滅絕的法律煙幕。
2.“無(wú)限民主”可能導(dǎo)致的“多數(shù)暴政”
分權(quán)與制衡的憲政模式在演變中，逐漸發(fā)生了深刻的變化，它原來(lái)的內(nèi)在價(jià)值-即堅(jiān)定地維護(hù)個(gè)人權(quán)利的自由原則或?qū)嵤┱?dāng)行為規(guī)則的法治原則，逐漸在演變的過(guò)程中被一種民主至上原則所取代。這樣一來(lái)，過(guò)去的分權(quán)制衡的憲法模式就隨著自由原則為民主原則所代替而發(fā)生了重大的變化，甚至是根本性的變化。與此相關(guān)，作為法治的核心機(jī)構(gòu)的立法機(jī)關(guān)其擔(dān)當(dāng)?shù)呢?zé)任也隨著這種演變也同樣發(fā)生了重大的變化。在哈耶克看來(lái)，這種變化直接導(dǎo)致了舊憲法模式的缺陷突出地暴露出來(lái)，并且使得民主政制成為一種虛假的多數(shù)人的專制，或一種政治的權(quán)宜之計(jì)。在這樣的立憲民主制中，憲法的自由原則被架空了，立法機(jī)關(guān)本來(lái)應(yīng)該擔(dān)當(dāng)?shù)呢?zé)任也被消解和破除了，法治的精神逐漸消退，因此，立憲民主的制度模式，雖然仍然冠之以憲法的名目，但其實(shí)質(zhì)已經(jīng)改變，憲法早已失去了實(shí)施抽象規(guī)則的功能，變成了一種與政府或國(guó)家的具體職權(quán)相關(guān)的組織規(guī)則。[44]
“從君主專制制度的結(jié)束到無(wú)限民主制度的興起，經(jīng)歷了約兩個(gè)世紀(jì)。在這兩個(gè)世紀(jì)的歲月中，憲政的偉大目標(biāo)始終是限制政府的一切權(quán)力。具體言之，為了阻止政府專斷地行使權(quán)力，人們漸漸地確立了一系列重要的原則，其中包括權(quán)力分立原則、法治或法律至上原則、法律下的政府原則、界分公法與私法的原則以及司法程序規(guī)則等。所有這些原則的作用都在于界定并限定一些條件，而惟有符合這些條件，對(duì)個(gè)人的強(qiáng)制才是許可的。人們?cè)诋?dāng)時(shí)就認(rèn)為：首先，只有為了普遍利益，強(qiáng)制的使用才能夠得到正當(dāng)性支撐；其次，只有依照平等適用于所有人的統(tǒng)一規(guī)則所實(shí)施的那種強(qiáng)制，才是符合普遍利益的。然而，當(dāng)人們最終認(rèn)為民主方式對(duì)政府的控制足以使任何其他防止專斷使用權(quán)力的措施都成為不必要的東西的時(shí)候，所有上述偉大的自由原則也就退居次位了，有的甚至還被人們淡忘了。更為準(zhǔn)確地說(shuō)，這些舊有的原則與其說(shuō)是被遺忘了，不如說(shuō)是它們的傳統(tǒng)表述因其間所使用的關(guān)鍵詞的逐漸變化而完全丟失了其原有的含義。一如我們所知，古典自由憲政原則的含義所依憑的最為重要的關(guān)鍵詞便是‘法律’；然而，隨著‘法律’這個(gè)術(shù)語(yǔ)之內(nèi)涵在此后發(fā)生的變化，所有前述的舊有原則也就喪失了它們?cè)械闹匾饬x�！盵45]
美國(guó)的著名社會(huì)學(xué)家格爾哈特。倫斯基在《權(quán)力與特權(quán)：社會(huì)分層的理論》一書中指出，在現(xiàn)代工業(yè)社會(huì)，隨著政治民主化的興起和擴(kuò)張，在采用諸如“統(tǒng)治階級(jí)”、“執(zhí)政階級(jí)”和“政治精英”等概念時(shí)，需要十分謹(jǐn)慎。[46]美國(guó)政治學(xué)教授托馬斯。戴爾和哈蒙。齊格勒在《民主的嘲諷》一書中，對(duì)美國(guó)國(guó)會(huì)的立法權(quán)被“立法精英”控制的現(xiàn)實(shí)做了深刻地剖析。他們指出：“很明顯，精英中的精英是在國(guó)會(huì)里，在眾議院、參議院和其他立法分支機(jī)構(gòu)里�！眹�(guó)會(huì)的立法精英都宣稱自己在制定法律時(shí)代表人民，“但是國(guó)會(huì)怎樣‘代表’人民，誰(shuí)又是‘人民’呢？由于國(guó)會(huì)成員是由選舉產(chǎn)生的，所以它代表地方精英，進(jìn)而在國(guó)家政策的制訂上注入了地區(qū)的影響�！瓏�(guó)會(huì)的‘代表傾向’起始于議員產(chǎn)生之時(shí)。參議員和眾議員很少由群眾產(chǎn)生，他們絕大多數(shù)來(lái)自受過(guò)良好教育、信譽(yù)卓著、較有影響的上層或中上層階級(jí)。只有極少數(shù)人來(lái)自于靠工資收入者或領(lǐng)薪水的工人家庭�！彼裕h員“不是人民意愿的代表，往最好處說(shuō)，議員也只不過(guò)是精英間的聯(lián)系紐帶。” 在一些國(guó)家中，立法權(quán)假借民主的旗號(hào)，實(shí)際上卻并不能保證民主價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。[47]民主社會(huì)的立法權(quán)追求法治的秩序和目標(biāo)，但是立法膨脹卻容易導(dǎo)致從法治轉(zhuǎn)向?yàn)橛梅ńy(tǒng)治，即立法者的統(tǒng)治。因?yàn)榱⒎ㄕ叽罅縿?chuàng)制法律，用立法進(jìn)行統(tǒng)治，造成法律的膨脹和泛濫，將破壞法律所應(yīng)有的普遍性、確定性、穩(wěn)定性和權(quán)威性。而當(dāng)法治轉(zhuǎn)變?yōu)榱⒎ㄕ呓y(tǒng)治時(shí)，也就打開了通向最巧妙的壓制形式的方便之門。代議民主制以選舉方式選擇立法者為人民執(zhí)掌立法權(quán)，但如果立法權(quán)在立法者手中泛濫起來(lái)，同樣可能危及它本身存在的合理性與合法性的基礎(chǔ)-民主和法治。
現(xiàn)代民主制中，政府成了各種利益集團(tuán)爭(zhēng)相較量的一個(gè)舞臺(tái)，在此，所謂代表多數(shù)人的意志和意愿的普遍民主已不存在，在這種民主制下每個(gè)人不過(guò)是投票的機(jī)器。哈耶克云：“有權(quán)給予特定群體以好處的議會(huì)，肯定會(huì)變成這樣一種機(jī)構(gòu)，其間，起決定作用的乃是多數(shù)之間所進(jìn)行的討價(jià)還價(jià)或交易，而不是就不同主張的是非曲直所達(dá)成的實(shí)質(zhì)性共識(shí)。從這個(gè)討價(jià)還價(jià)過(guò)程中擬制出來(lái)的‘多數(shù)之意志’，不過(guò)是一種以犧牲他人的利益為代價(jià)而有助于其支持者的協(xié)議。正是由于人們意識(shí)到了政策在很大程度上取決于決策者與特殊利益群體之間所達(dá)成的一系列交易這個(gè)事實(shí)，這才使得‘政治’在普通大眾的心目中變得如此之聲名狼藉�！盵48] “把不同的利益群體在一種討價(jià)還價(jià)的民主制度中依照上述方式而確定的行動(dòng)綱領(lǐng)說(shuō)成是多數(shù)之共同意見(jiàn)表示，實(shí)是一種十足的欺人之談�！薄岸鄶�(shù)政府（majority government）所提供的并不是多數(shù)真正想要的東西，而是構(gòu)成多數(shù)的每一個(gè)群體為了謀取其他群體的支持以求得到自己想要的東西而必須同意給予這些其他群體的好處。……據(jù)此我們可以說(shuō)，并不是民主制度或代議政府本身，而是我們所選擇的那個(gè)全智全能的‘立法機(jī)關(guān)’的特定制度才會(huì)使這種制度必定趨于腐敗�！盵49]按照奧斯特羅姆的理解，多數(shù)統(tǒng)治只能導(dǎo)致更多的沖突，而不會(huì)導(dǎo)致持久的政治穩(wěn)定，因而也不能保障包括多數(shù)人在內(nèi)的所有人的權(quán)利和利益�！叭绻粋�(gè)多數(shù)派能夠支配一個(gè)共和國(guó)的政府，并運(yùn)用其支配地位以他人的利益為代價(jià)牟取私利，那么受其損害的人就會(huì)通過(guò)結(jié)盟的力量來(lái)試圖使其損失最小化。在沒(méi)有其他辦法來(lái)尋求更為合意的解決方案時(shí)，遭受的剝奪越極端，受剝奪者就越會(huì)愿意運(yùn)用極端的手段。沖突就可能升級(jí)到這一點(diǎn)，一個(gè)社會(huì)中的各個(gè)黨派互相把對(duì)方視為敵人，并運(yùn)用強(qiáng)制統(tǒng)治工具進(jìn)行相互之間的戰(zhàn)爭(zhēng)。如果一個(gè)鄰近的共和國(guó)為一個(gè)黨派所支配，而該黨派與一個(gè)共和國(guó)中處于被壓迫地位的黨派關(guān)系密切，國(guó)內(nèi)問(wèn)題很快就會(huì)損害兩個(gè)共和國(guó)之間的關(guān)系。沖突就會(huì)在相互譴責(zé)中升級(jí)，圖謀干預(yù)對(duì)方的事務(wù)，相互圖謀實(shí)施集體性質(zhì)的制裁。這樣，共和國(guó)的憲法就會(huì)讓位于維持有組織戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)的要求�！盵50]
唯有別有用心的政客才會(huì)堅(jiān)持，人民用長(zhǎng)期決策和他們所信奉的一般性原則來(lái)限制即時(shí)多數(shù)的權(quán)力的做法是“反民主的”。這些限制權(quán)力的措施在過(guò)去被認(rèn)為是對(duì)人民的保護(hù)，使他們得以對(duì)抗那些他們必須賦予其權(quán)力的人，而且從現(xiàn)在來(lái)看，它們也是人們?cè)诖_定他們將生活于其間的秩序的一般特性時(shí)所能夠依憑的唯一手段。
三、法院承擔(dān)“反多數(shù)”之權(quán)責(zé)：美國(guó)的歷史與文化
（一）對(duì)憲法和法官的高度尊崇：美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景
美國(guó)人在政治領(lǐng)域上是極具獨(dú)創(chuàng)精神的，但在法律領(lǐng)域卻是極不相稱的保守。霍姆斯在1897年寫道：“令人吃驚的是，沿用一條法律的理由竟然還是亨利四世時(shí)期制定該法律的理由�！盵51]隨著這種占支配地位的法學(xué)保守主義而出現(xiàn)的是對(duì)于法律，尤其是法律之上的憲法至高無(wú)上地位的無(wú)比尊崇�！霸谖鞣礁鲊�(guó)人民中只有美國(guó)人使立憲制度成為一種宗教，使司法制度成為一種宗教規(guī)程，并使兩者處于虔敬的氣氛之中。他們使憲法成為最高法律，并使法院負(fù)起發(fā)揮聯(lián)邦制作用的責(zé)任。結(jié)果最高法院幾乎成為美國(guó)制度中神圣不可侵犯的組織機(jī)構(gòu)�！盵52]
美國(guó)人對(duì)憲法的遵從幾乎到了“一種對(duì)其原則不加分辨的、近乎盲目的崇拜”[53].他們的崇拜溢于言表：“有人說(shuō)，這是一種由天才們?cè)O(shè)計(jì)，并可由蠢才們運(yùn)作的體系�！盵54]有人將美國(guó)人對(duì)憲法的尊崇解釋歸結(jié)為憲法的來(lái)源：憲法由主權(quán)的主體-人民制定；有的認(rèn)為美國(guó)憲法是由于一個(gè)在上帝領(lǐng)導(dǎo)下的民族所具有的特殊的精神秉賦的產(chǎn)物“；有的認(rèn)為是由于憲法的悠久歷史，還有的認(rèn)為憲法的制定出于”條頓民族“秉異的政治天才，諸此等等。
無(wú)可否認(rèn)，讓美國(guó)人倍感自豪的憲政制度是他們的獨(dú)特貢獻(xiàn)。然而細(xì)究起來(lái)，在精神和思想上，美國(guó)憲法及憲政制度卻深深地根植于西方、特別是英國(guó)的法治傳統(tǒng)。在《原則與妥協(xié)：美國(guó)憲法的精神與實(shí)踐》中，王希教授論證了美國(guó)憲法產(chǎn)生的制度背景：獨(dú)立前，英國(guó)北美殖民地的治理都以法律上的契約關(guān)系為基礎(chǔ)，并建立了內(nèi)部的自治體制；獨(dú)立后，各邦都制訂了憲法。在爭(zhēng)取和維護(hù)這一自治體制中，早期殖民者看重和強(qiáng)調(diào)的就是兩條：1、他們賦予以特許狀形式表現(xiàn)出來(lái)的成文法以“幾近神圣的地位”；2、他們把統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者的關(guān)系理解為一種相互承諾的契約關(guān)系。[55]
愛(ài)德華。 S. 考文教授在《美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景》中也為這個(gè)問(wèn)題提供了令人信服的解釋，與王希教授的著作相比，他更為關(guān)注美國(guó)憲法的政治文化和法律思想之源。他認(rèn)為，美國(guó)憲法表達(dá)了一種更高級(jí)的法，它深深植根于美國(guó)人心目中的關(guān)于自然、正義、平等的信念。美國(guó)憲法是正義的化身，他實(shí)際上是不完美的人最為完美地復(fù)制了布萊克斯通所至尊的“區(qū)分善惡的、永恒不變的法，這種法連造物主本身在其設(shè)定的所與管理制度中都予以遵守，而且只要這種法有必要來(lái)指導(dǎo)人類行為，那么造物主就使人類理性能夠發(fā)現(xiàn)他�！� [56]他的文章想要表達(dá)的一個(gè)中心思想就是美國(guó)憲法的合法性、至上性以及對(duì)它的信仰和尊崇，是奠定在一個(gè)共同的、已經(jīng)確立的基礎(chǔ)之上，即人們深信有一種法高于人間統(tǒng)治者的意志，而美國(guó)憲法正是體現(xiàn)了這一“高級(jí)法”所具有的一種實(shí)質(zhì)性的、永恒不變的正義-“有某些關(guān)于權(quán)利和正義的特定原則，他們憑借著自身內(nèi)在的優(yōu)越性而值得普遍遵行全然不用顧及那些支配共同體物質(zhì)資源的人們的態(tài)度。這些原則不是有人制定的；實(shí)際上，如果說(shuō)他們不是先于神而存在的話，那么他們?nèi)匀槐磉_(dá)了神的本性，并以此來(lái)約束和控制神。他們存在于所有意志之外，但與理性本身卻互相浸透融通。他們是永恒不變的。相對(duì)于這些原則而言，當(dāng)人法除某些不相關(guān)的情況而有資格受到普遍遵行時(shí)，他只不過(guò)是這些原則的記錄或摹本，而且制定這些人法不是體現(xiàn)意志和權(quán)力的行為，而是發(fā)現(xiàn)和宣布這些原則的行為。”[57]
英國(guó)憲政史上最出色的法官和法學(xué)家柯克所提出的司法審查觀念、既應(yīng)約束國(guó)王也應(yīng)約束議會(huì)的基本法觀念、法律之下的議會(huì)至上等思想深深地影響了美國(guó)制憲先賢和美國(guó)憲法。根據(jù)柯克的論述，“在許多情況下，普通法會(huì)審查議會(huì)的法令，有時(shí)會(huì)裁定這些法令完全無(wú)效，因?yàn)楫?dāng)一項(xiàng)議會(huì)的法令有悖于共同權(quán)利和理性、或自相矛盾、或不能實(shí)施時(shí)，普通法將對(duì)其予以審查并裁定該法令無(wú)效，這種理論在我們的書中隨處可見(jiàn)”。[58]龐德認(rèn)為，正是在美國(guó)最初兩代法律家的努力下，“柯克以人權(quán)和理性作為約束議會(huì)的基本原則思想在美國(guó)得以實(shí)現(xiàn)”。[59]
美國(guó)人對(duì)憲法的類似宗教式的尊崇自然而然地及于了法官這群“柏拉圖衛(wèi)士”[60]們。較早認(rèn)識(shí)到聯(lián)邦最高法院在美國(guó)憲政制度中特殊地位的人是托克維爾，他曾敏銳地指出：“美國(guó)在法官跟其他國(guó)家的司法官員完全一樣，但他們被賦予巨大的政治權(quán)力。”“其原因只在于：美國(guó)人認(rèn)為法官之有權(quán)對(duì)公民進(jìn)行判決是根據(jù)憲法，而不是根據(jù)法律。換句話說(shuō)，美國(guó)人允許法官可以不應(yīng)用在他看來(lái)是違憲的法律�！盵61]而“授予美國(guó)法院的這種范圍有限的可以宣布某項(xiàng)法律違憲的權(quán)力，也是人們迄今為反對(duì)議會(huì)政治的專橫而筑起的強(qiáng)大堡壘之一。”[62]總之，“美國(guó)的最高法院，不管從其職權(quán)的性質(zhì)來(lái)說(shuō)，還是從其管轄的受審人的范圍來(lái)說(shuō)，均遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于已知的任何法院�！�(lián)邦的安定、繁榮和生存本身，全系于七位聯(lián)邦法官之手。沒(méi)有他們，憲法只是一紙空文。”[63] 1804年共和黨人利用他們控制的國(guó)會(huì)發(fā)動(dòng)對(duì)蔡斯法官的彈劾遭到失敗[64]；本世紀(jì)30年代，羅斯福在大量新政立法被最高法院宣布違憲后，開始了以行政沖擊司法的努力，借口最高法院法官年老力衰、辦案延誤，要增設(shè)一名法官如入司法系統(tǒng)工作。當(dāng)時(shí)的最高法院確實(shí)是太保守，是妨礙新政推進(jìn)的絆腳石。但這種做法破壞了最高法院和憲法超然于黨派政治之上的傳統(tǒng)，動(dòng)搖了憲政及三權(quán)分立的根基。這個(gè)時(shí)候，美國(guó)民眾掀起了一股自發(fā)的抗議浪潮……尤其出人意料的是參議院中的獨(dú)立自由派……竟也堅(jiān)決支持法院一方“。僅在四年之前，這個(gè)國(guó)家的人民還”不管總統(tǒng)要怎么干，全國(guó)都愿聽命，甚至求之不得“，轉(zhuǎn)瞬間，人們極大地受惠于之的羅斯福試圖改造最高法院的計(jì)劃被挫敗。這恰恰是憲政精神和法官的尊崇地位深入人心的必然結(jié)果。盡管國(guó)會(huì)認(rèn)為最高法院屢屢宣布新政法案違憲欠妥，但不能容忍以任何理由違憲，美國(guó)人不能容忍所謂”良性違憲“。美國(guó)法院雖”天然軟弱“，卻具有至上的權(quán)威，這實(shí)在耐人尋味。[65]參議院司法委員會(huì)的報(bào)告曾對(duì)最高法院的傳統(tǒng)角色所做的極為精辟的重述。此項(xiàng)報(bào)告對(duì)諸原則的陳述，始于這樣一個(gè)預(yù)設(shè)，即對(duì)美國(guó)憲政制度的維護(hù)，”要比即時(shí)地采用不論具有多大禆益的立法更具無(wú)可比擬的重要性……“。它宣稱”要持續(xù)且恒久地維護(hù)與人治的政府相區(qū)別的依法而治的政府，而且我們認(rèn)為，我們實(shí)際上只是在重申作為合眾國(guó)憲法基礎(chǔ)的那些原則“。該項(xiàng)報(bào)告繼續(xù)指出，”如果要求最高法院去迎合那些因政治上的緣故而引發(fā)的一時(shí)高漲的情緒，那么最高法院最終必定會(huì)受制于一時(shí)的輿論壓力，而這種輿論很可能會(huì)融入當(dāng)時(shí)的暴民情緒，并與一較為冷靜的長(zhǎng)遠(yuǎn)的考慮相違背……在處理與人權(quán)相關(guān)的自由政府這類大問(wèn)題時(shí)，人們可能只有在最高法院的判決中，而不可能在偉大的政治家的著述和實(shí)踐中，發(fā)現(xiàn)關(guān)于自由政府的精深且恒久的哲學(xué)“。立法機(jī)構(gòu)對(duì)于限制其權(quán)力的最高法院表示出如此之高的敬意，是過(guò)去不曾有過(guò)的事情。任何記得此一事件的美國(guó)人都會(huì)認(rèn)為，立法機(jī)構(gòu)的這一報(bào)告表達(dá)了絕大多數(shù)美國(guó)人的情感。
美國(guó)制憲先賢將英國(guó)普通法的傳統(tǒng)與北美殖民地的自治及制憲經(jīng)驗(yàn)有機(jī)結(jié)合，融會(huì)貫通，制作了既有明確原則、又有具體條款、既可以操作、又富有彈性的美利堅(jiān)合眾國(guó)憲法。美國(guó)憲法（加憲法修正案在內(nèi)）只有堪堪幾十條，這種“宜粗不宜細(xì)”的技術(shù)具有彈性，用語(yǔ)寬泛模糊的條文給美國(guó)憲法反復(fù)的重新解釋留下了空間。憲法將未來(lái)的變化作為一個(gè)預(yù)設(shè)，給接納和適應(yīng)可能的變化留出余地；更重要的是，它給自己預(yù)設(shè)了更新機(jī)制，巧妙地協(xié)調(diào)了原則和妥協(xié)[66]的關(guān)系，使不同的群體均可從中尋求滿足自身利益的資源，而不必走上推翻憲政的極端道路，從而保證了憲法能夠面對(duì)不斷出現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)，適應(yīng)不斷發(fā)展變動(dòng)的社會(huì)。
（二）政治文化和政治體制的產(chǎn)物：妥協(xié)和合作
憲法的適用者-法院或法官最終獲得解釋憲法的權(quán)力，經(jīng)過(guò)了一番斗爭(zhēng)。1787年制憲會(huì)議上就發(fā)生過(guò)激烈的辯論。在6月6日全體委員會(huì)上，麥迪遜做了總結(jié)：“現(xiàn)在有兩種反對(duì)意見(jiàn)：一，法官不應(yīng)參與立法，立法涉及利益，勢(shì)必帶有偏見(jiàn)，參與立法，會(huì)使法官陷入偏見(jiàn)；二，司法部門應(yīng)與立 論美國(guó)憲法中的“反多數(shù)難題”法和行政部門完全分開，以便保持自己的特點(diǎn)。第一種反對(duì)意見(jiàn)頗有分量，不過(guò)仔細(xì)想想，其實(shí)，有一小部分立法在交到法官手里之前，已經(jīng)有人征詢過(guò)他們的意見(jiàn)，這樣一想，反對(duì)的想法也就大為冰釋；在這一小部分立法中，又有一小部分文字模棱兩可，為法官判案留下解釋的余地……第二種反對(duì)意見(jiàn)沒(méi)有什么分量，既然要把三種權(quán)力絕然分開，那么，如果法官不能參與立法的復(fù)決，行政官也不能。反對(duì)司法、行政介入立法的思想基礎(chǔ)，是一種流行的見(jiàn)解；要求行政、立法與司法分立，彼此隔開�！�(jiǎn)言之，設(shè)立復(fù)決會(huì)議就是要限制立法部門侵蝕其他兩個(gè)地位同等部門的權(quán)力，侵蝕人民的權(quán)力；制止立法部門按自己的原則，或不正確的方式，制定不明智的立法，借用司法部門的智慧和權(quán)位，增強(qiáng)行政官的力量，制止立法部門的不明志的立法，看來(lái)是無(wú)可爭(zhēng)議的�！盵67]麥迪遜首先承認(rèn)憲法文本有“模棱兩可”的情況，這就為法官判案留下了憲法解釋的余地；其次，他反對(duì)絕對(duì)的三權(quán)分立，因?yàn)榱⒎ú块T也會(huì)“按自己的原則或不正確的凡是，制定不明智的立法”從而“侵蝕人民的權(quán)力”，所以以“司法部門的智慧和權(quán)位”來(lái)制止立法部門的不明智的立法。這種方式中埋下了司法審查的種子，隱含著司法審查權(quán)的萌芽。漢密爾頓在闡述法院的職責(zé)時(shí)也指出：“所謂限權(quán)憲法系指為立法機(jī)關(guān)規(guī)定一定限制的憲法。……在實(shí)際執(zhí)行中，此類限制須通過(guò)法院執(zhí)行，因而法院必須有宣布違反憲法明文規(guī)定的立法為無(wú)效之權(quán)。如無(wú)此規(guī)定，則一切保留特定權(quán)利與特權(quán)的條款將形同虛設(shè)�！忉寫椃耸欠ㄔ旱恼�(dāng)與特有的職責(zé)。而憲法事實(shí)上是，亦應(yīng)被法官看作根本大法。所以對(duì)憲法以及立法機(jī)關(guān)制定的任何法律的解釋權(quán)應(yīng)屬于法院�！盵68]同時(shí)，漢密爾頓指出這種權(quán)力不會(huì)對(duì)立法機(jī)關(guān)構(gòu)成真正威脅。“曾有人一再提到所謂司法侵犯立法機(jī)關(guān)權(quán)限的危險(xiǎn)，其實(shí)并不存在，歪曲或違反立法機(jī)關(guān)意思的個(gè)別情況可能不時(shí)有所發(fā)生；但是此種個(gè)別事例永遠(yuǎn)不能達(dá)到影響或阻礙整個(gè)制度實(shí)施的程度�！薄皬乃痉C(jī)關(guān)本身的相對(duì)軟弱性（指缺乏對(duì)武力和金錢的控制）和彈劾的運(yùn)用可見(jiàn)，永遠(yuǎn)不會(huì)發(fā)生法官不斷有意侵犯立法機(jī)關(guān)權(quán)限以至引起立法機(jī)關(guān)聯(lián)合起來(lái)加以反對(duì)的情事，因立法機(jī)關(guān)可用撤去其法官職務(wù)加以懲治�！盵69]“大凡認(rèn)真考慮權(quán)力分配方案者，必可察覺(jué)在分權(quán)的政府中，司法部門的任務(wù)性質(zhì)決定該部門對(duì)憲法授予的政治權(quán)利危害最寡，因其具備的干擾與為害能力最小……司法部門……既無(wú)軍權(quán)、又無(wú)財(cái)權(quán)，不能支配社會(huì)的力量與財(cái)富，不能采取任何主動(dòng)的行動(dòng)。故可正確斷言：司法部門既無(wú)強(qiáng)制，又無(wú)意志，而只有判斷；而且為實(shí)施其判斷亦需借助于行政部門的力量�！盵70]
法院得以獲得司法審查的權(quán)力，同樣是政治文化和政治體制的大環(huán)境和大氣候下的產(chǎn)物，應(yīng)當(dāng)歸屬于廣義上的政治妥協(xié)和政治合作的范疇。在最初政治設(shè)計(jì)中的三權(quán)分立體制中，享有立法權(quán)的國(guó)會(huì)憑借強(qiáng)大的民意代表的資格和民意委托，其強(qiáng)大之勢(shì)早已彰顯；而由總統(tǒng)為首腦的行政機(jī)關(guān)憑借其作為法律執(zhí)行機(jī)關(guān)的資格和包括財(cái)力、物力、軍隊(duì)、警察、監(jiān)獄為后盾的各種實(shí)力，其強(qiáng)勁之勢(shì)更是顯而易見(jiàn)。惟有司法機(jī)關(guān)，只有區(qū)區(qū)幾個(gè)、幾十個(gè)法官組成，既非民眾選舉，故不可妄稱代表民意；又非具備動(dòng)用國(guó)家財(cái)力、號(hào)令三軍的實(shí)力，只是執(zhí)掌國(guó)家的審判權(quán)，對(duì)刑事和民事案件（傳統(tǒng)上）作出判決。所以，從三權(quán)的實(shí)力上看，司法權(quán)是最弱的。為了達(dá)到與政府其他分支相抗衡的目的，就需要大大加強(qiáng)司法機(jī)關(guān)的權(quán)能，以強(qiáng)大的權(quán)能彌補(bǔ)機(jī)關(guān)的弱勢(shì)，以期達(dá)到與其他兩個(gè)政府分支形成制約與平衡的關(guān)系。關(guān)于這一點(diǎn)，孟德斯鳩曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“在上述三權(quán)中，司法權(quán)在某種意義上可以說(shuō)是不存在的�！盵71]早在美國(guó)憲法制定前期的討論中，漢密爾頓也意識(shí)到了這一點(diǎn)，他說(shuō)：“是故可以證明：歸根結(jié)蒂，對(duì)自由的威脅，既不考慮單獨(dú)來(lái)自司法部門，則司法部門與其他兩者任一方面的聯(lián)合乃最堪慮之事；縱然仍有分權(quán)之名，一經(jīng)聯(lián)合則必置前者于后者的庇護(hù)之下；因司法部門的軟弱必然招致其他兩方的侵犯、威脅與影響；是故，除使司法人員任職固定以外，別無(wú)他法以增強(qiáng)其堅(jiān)定性與獨(dú)立性故可將此項(xiàng)規(guī)定視為憲法的不可或缺的條款，在很大程度上并可視為人民維護(hù)公正與安全的支柱。”[72]1958年，法官倫德漢德在哈佛法學(xué)院的講座里提出，最高法院的司法審查權(quán)是為了防止政府現(xiàn)有功能的失效（The Rule of Successful Operation of the Venture at Hand）。他指出，在一個(gè)功能分立的政府里，必須有一個(gè)力量來(lái)保證各州政府、國(guó)會(huì)、總統(tǒng)等等在它們預(yù)定的功能范圍里運(yùn)作。法庭是最合適的力量，而且只有法庭適合擔(dān)當(dāng)這樣的重任。
耶和華見(jiàn)證會(huì)的國(guó)旗致敬案中，賈克森大法官在最高法院的判詞中寫下了一段話，被認(rèn)為是憲政民主制度中司法審查制度功能的最有名的辯護(hù)詞：“權(quán)利法案的真正目的，是把某一些東西從政治沖突的此長(zhǎng)彼消下解放出來(lái)，放置在一個(gè)民眾之多數(shù)和官府都?jí)虿恢牡胤�，把它們確立為法庭所依據(jù)的法律原則。個(gè)人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，自由的言論，自由的新聞，崇拜上帝的自由和集會(huì)的自由，以及其他一些基本權(quán)利，是不受投票表決影響的；它們不依賴于選舉的結(jié)果�！盵73]司法審查制度意義之重大甚至使有的學(xué)者認(rèn)為，“在馬伯里訴麥迪遜案中宣布的司法審查已經(jīng)成為我們憲法機(jī)器中絕對(duì)必需的部件，抽掉這個(gè)特制的螺栓，這部機(jī)器就化為碎片�！盵74]
�。ㄈ┮粋�(gè)實(shí)證的角度：“司法專制”和“多數(shù)暴政”的遠(yuǎn)離
世界上任何事物都有其局限，民主如此，司法審查亦如此。民主往往沒(méi)有能力解決自己本身產(chǎn)生的問(wèn)題。它能防止和解決其它社會(huì)建制的問(wèn)題，而它自己的問(wèn)題卻需要其它社會(huì)建制來(lái)限定和規(guī)范。司法審查也并不是一種政治上的至善論，美國(guó)人也并不認(rèn)為通過(guò)司法審查，就能解決民主所產(chǎn)生的所有問(wèn)題，能圓滿實(shí)現(xiàn)人類的絕對(duì)理想。它只是說(shuō)，就目前來(lái)看，就針對(duì)人的本性來(lái)說(shuō)，它是到目前為止最不壞的一種制度形態(tài)，與其它形態(tài)相比，它所實(shí)現(xiàn)的正義具有更多的人性價(jià)值，提供了一個(gè)盡可能保障個(gè)人權(quán)利和個(gè)人自由的社會(huì)政治環(huán)境。
美國(guó)的民主運(yùn)作告訴我們，社會(huì)穩(wěn)定主要來(lái)自于它的法治，來(lái)自于法治對(duì)民主運(yùn)作的具體定義和限定。具體來(lái)說(shuō)，法治的實(shí)現(xiàn)倚靠的是這個(gè)社會(huì)的司法體系和制度，以及民眾對(duì)司法權(quán)威的尊從。作為一種制度遺產(chǎn)，司法制度不是來(lái)自于西方文明中的民主傳統(tǒng)。然而，正是這樣一種司法制度，為民主制度的運(yùn)作和民主的發(fā)揮作出了限定，從而保障了民主的長(zhǎng)久和健康，保障了民主政治的穩(wěn)定，從而成為民主體制長(zhǎng)久存在必不可少的基礎(chǔ)。民主簡(jiǎn)單地說(shuō)就是“多數(shù)的統(tǒng)治”，法治卻強(qiáng)調(diào)“法的統(tǒng)治”。正是由于法治的存在，由于法治對(duì)民主的限定和規(guī)范，“多數(shù)的統(tǒng)治”才不會(huì)演變成“暴民的統(tǒng)治”，民主才健康、長(zhǎng)久而人道�？梢院敛豢鋸埖卣f(shuō)，美國(guó)民主的成功，來(lái)自于它的法治。而法治的實(shí)現(xiàn)，在美國(guó)經(jīng)由了一種叫做“司法審查”的制度。
自從民意測(cè)驗(yàn)的方法漸漸規(guī)范和完備，半個(gè)多世紀(jì)來(lái)美國(guó)對(duì)幾乎所有重大社會(huì)問(wèn)題積累了數(shù)量不小的民意測(cè)驗(yàn)數(shù)據(jù)，從而可以將在重大社會(huì)和政治問(wèn)題上，對(duì)最高法院裁決結(jié)論和民意測(cè)驗(yàn)結(jié)論進(jìn)行比較。統(tǒng)計(jì)結(jié)果顯示：
第一、最高法院和民選的國(guó)會(huì)參眾兩院相比，和全民選出的總統(tǒng)相比，其裁決意見(jiàn)和民意測(cè)驗(yàn)的一致程度，基本上是相同的，至少并不明顯低于民選的國(guó)會(huì)和總統(tǒng)；
第二、最近半個(gè)世紀(jì)中，最高法院的裁決意見(jiàn)明顯不同于立法和行政部門，也不同于民意測(cè)驗(yàn)的，大多集中在和民權(quán)有關(guān)的案件，特別是有關(guān)弱勢(shì)人群和異端人群的權(quán)利方面；
第三、在最高法院裁決和民意不一致的重大案件上，最高法院意見(jiàn)和社會(huì)精英階層，如學(xué)界、新聞界、政界、法律界、商界精英的意見(jiàn)的一致程度，要明顯高于和底層民眾意見(jiàn)的一致程度；
第四、在影響美國(guó)社會(huì)面貌的涉及民權(quán)的一些重大案件上，比如涉及宗教與信仰自由、言論自由、新聞出版自由、結(jié)社自由和嫌疑犯權(quán)利的歷史性案件上，最高法院裁決起了帶領(lǐng)民意的作用。有些案件在作出裁決的時(shí)候只有百分之二十的民意支持，高達(dá)百分之八十的民意是反對(duì)的，在幾年以后，這個(gè)比例卻倒了過(guò)來(lái)。[75]
雖然這樣的考察和分析沒(méi)有經(jīng)歷足夠長(zhǎng)的時(shí)間，沒(méi)有積累足夠多的數(shù)據(jù)，其結(jié)論也許還缺乏足夠的說(shuō)服力。然而，兩百多年來(lái)，人們所擔(dān)心的“反多數(shù)”的“司法專制”和“多數(shù)的暴政”都沒(méi)有在美國(guó)發(fā)生卻是事實(shí)。
四、對(duì)“反多數(shù)”者的制約
多數(shù)規(guī)則有如一輛自行車，在通常情況下有用，但有時(shí)會(huì)走得太快，因?yàn)樗鼤?huì)引發(fā)暴民統(tǒng)治的危險(xiǎn)和過(guò)多的激情，在美國(guó)歷史上引發(fā)過(guò)不少問(wèn)題。而司法審查制度就像這輛自行車的剎車，當(dāng)車的速度過(guò)快而超出控制之時(shí)，可以用來(lái)消減這輛車的動(dòng)力，甚至剎車。
然而司法審查可能過(guò)于強(qiáng)調(diào)其保守功能，從而導(dǎo)致政治制度中嚴(yán)重的不平衡。在美國(guó)法治歷史上，這一理念的闡述通常通過(guò)檢視1864年的黑奴案（Dred Scott）來(lái)進(jìn)行。這個(gè)案件是聯(lián)邦最高法院在“馬伯里訴麥迪遜”案后第一次運(yùn)用違憲審查權(quán)。法院否認(rèn)了非洲血統(tǒng)的奴隸主張其自由權(quán)，并且想要推翻“密蘇里協(xié)定”（在這個(gè)法案中，國(guó)會(huì)力圖平衡贊同和反對(duì)奴隸制的地區(qū)，這些地區(qū)正處于成為美國(guó)的州的進(jìn)程中）。黑奴案被保守主義者和激進(jìn)主義者同時(shí)認(rèn)為是司法審查制度最壞的例證。正像剎車使用過(guò)猛或過(guò)于突然，該案使得美國(guó)的政治進(jìn)程突然停止。不久之后，美國(guó)就陷入了“南北戰(zhàn)爭(zhēng)”這場(chǎng)美利堅(jiān)民族的悲劇之中。二戰(zhàn)后“沃倫”和“伯格”兩屆聯(lián)邦最高法院的實(shí)踐也使美國(guó)認(rèn)識(shí)到，司法審查在一定時(shí)候竟會(huì)成了社會(huì)改革的利器，甚至是“多數(shù)暴政”的利器，再?zèng)]有人簡(jiǎn)單認(rèn)為“司法復(fù)審”就必然代表“審慎”和“制衡民主”；恰恰相反，它完全可能代表激情，成為社會(huì)改革的急先鋒，成為凝聚多數(shù)意志推動(dòng)民主改革的手段。我們于是可以理解，美國(guó)這幾十年來(lái)為什么要如此強(qiáng)調(diào)約束法院，如此強(qiáng)烈批評(píng)法律不能成為“法官制定的法”，從而特別強(qiáng)調(diào)“司法自我節(jié)制”，特別強(qiáng)烈地反對(duì)“司法能動(dòng)主義”。
司法“能動(dòng)主義”出現(xiàn)之時(shí)，也就出現(xiàn)了試圖保持在“馬伯里訴麥迪遜”案中闡述的司法獨(dú)立的價(jià)值，以及避免在黑奴案中出現(xiàn)的司法“能動(dòng)主義”的危險(xiǎn)之間的平衡的質(zhì)疑。想要進(jìn)行改變不是件容易的事情，它需要在平衡中尋求平衡。法律僅僅是科學(xué)，而不是藝術(shù)。正如司法審查權(quán)要制約和平衡經(jīng)選舉產(chǎn)生的機(jī)構(gòu)（國(guó)會(huì)和總統(tǒng)），在司法功能中，司法審查權(quán)本身也是需要平衡的。
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在美國(guó)的歷史、文化和政治體制的交互作用下，聯(lián)邦最高法院獲得了解釋憲法的尊貴權(quán)力。雖然，“當(dāng)憲法含義清楚明確時(shí)，法院的任務(wù)是無(wú)須解釋地適用含義明確的文字”，[76]即，當(dāng)“一憲法文字具有不與基本法其他規(guī)定相抵觸或?qū)е嘛@示公正及荒謬的判決的清楚明確之含義時(shí)，應(yīng)適用含義明確的文字，無(wú)須司法解釋”[77]；但是，“憲法條款是一個(gè)由相對(duì)詳細(xì)明確的規(guī)定到極端富有彈性的規(guī)定所組成的系統(tǒng)”，[78]憲法中大量含義寬泛的原則性概念仍使解釋成為必要。[79]在違憲審查制度的演進(jìn)過(guò)程中，關(guān)于憲法解釋的爭(zhēng)論-所謂“解釋主義與非解釋主義”的爭(zhēng)論[80]，所謂“司法有為”和“司法節(jié)制”的爭(zhēng)論等不絕于耳，對(duì)憲法解釋的準(zhǔn)則和規(guī)則的限定[81]逐漸成為約束違憲審查中法院自由裁量權(quán)的核心規(guī)則，也逐漸占據(jù)了違憲審查制度的內(nèi)部制約機(jī)制之一的地位。
關(guān)于所謂憲法解釋的爭(zhēng)論，最后都落實(shí)在“原旨主義”這個(gè)問(wèn)題上。[82]“原旨主義”是強(qiáng)調(diào)法官解釋憲法必須完全按照憲法制定者或憲法修正案作者的原意來(lái)解釋，不能隨意引申。美國(guó)學(xué)者布瑞斯特認(rèn)為，原旨主義的定義包括兩種不同的含義：本文主義和目的主義。它們之間的不同具有重要意義，前者原意解釋的理論認(rèn)為憲法的原則內(nèi)容在被通過(guò)時(shí)就已經(jīng)固定下來(lái)了；后者原意主義的目的解釋理論則認(rèn)為我們必須按照制定者、通過(guò)者或簽署者的目的意圖才能解釋憲法。博登海默將上述兩種觀點(diǎn)稱為“歷史解釋說(shuō)”（the theory of historical interpretation）和“共時(shí)解釋說(shuō)”（the theory of contemporaneous interpretation）。[83]歷史解釋說(shuō)強(qiáng)調(diào)憲法在制定和通過(guò)時(shí)立憲者所賦予文本的意圖，這種意圖在憲法尚未得到修正以前，對(duì)它的解釋就必須按照立憲者的原意進(jìn)行。這不僅要求在字面上一致，而且在含義上也須如此。馬歇爾大法官在“麥克洛克訴馬里蘭州”案中則提出了共時(shí)解釋說(shuō)：“如果那種認(rèn)為美國(guó)憲法在其通過(guò)之時(shí)所指的含義即是今天所指的含義的說(shuō)法，其意思是說(shuō)美國(guó)憲法的重要條款必須受制于憲法制訂者們根據(jù)他們那個(gè)時(shí)代的狀況與觀點(diǎn)而對(duì)它們所作的解釋，那么這種說(shuō)法本身就是一種謬誤”。華盛頓最高法院也認(rèn)為，“對(duì)憲法規(guī)定進(jìn)行解釋，應(yīng)當(dāng)符合和含括社會(huì)與經(jīng)濟(jì)生活日益變化的情勢(shì)”。[84]聯(lián)邦最高法院普遍宣稱其解釋憲法的行為準(zhǔn)則是一貫堅(jiān)持憲法的目的和效果是發(fā)現(xiàn)制憲者或通過(guò)憲法的人民的意圖。如1857年，“Dred Scott”案中，最高法院首席法官塔尼指出：“只要憲法未經(jīng)修正，它就不僅有同樣的文字，而且還表達(dá)與制憲時(shí)起草者和通過(guò)它的美國(guó)人民所表達(dá)的同樣含義和意圖�！�1874年，斯特朗法院在“伍德森訴默多克”案中宣稱：“每一憲法條文的解釋都須表達(dá)制憲者的意圖。”1934年，薩霍爾法官在“住房建筑和貸款協(xié)會(huì)訴布萊克斯德爾”案中說(shuō)，憲法解釋的全部目標(biāo)在于“揭示字義，以確定和貫徹制憲者的意圖”。[85]
然而，幾個(gè)世紀(jì)過(guò)去，立憲者的真實(shí)意圖已經(jīng)封存于大量制憲文件和著述當(dāng)中。法官們即使謹(jǐn)執(zhí)“原旨主義”，在揣摩立憲者原意的同時(shí)也難免會(huì)或多或少將主觀意志加入。也正是因?yàn)檫@個(gè)原因，美國(guó)憲法的條文和修正案都被注入了大量新內(nèi)容，成為美國(guó)憲法變遷的特有形式。
1980年，伊利教授在《民主與不信任-關(guān)于司法審查的理論》[86]一書中，指出了在“解釋主義”和“非解釋主義”所主張的兩條憲法解釋的分岔道路面前面臨的兩難。因?yàn)椤敖忉屩髁x”主張完全忠實(shí)于立憲者的意圖，現(xiàn)實(shí)中不可能實(shí)現(xiàn)：“非解釋主義”將法官個(gè)人價(jià)值作為司法審查的依據(jù)，違反基本民主理論。他于是找到了第三條路，將目光移到了規(guī)范立法機(jī)構(gòu)程序的問(wèn)題上，即將司法審查從對(duì)實(shí)體價(jià)值進(jìn)行判斷改為對(duì)程序問(wèn)題進(jìn)行判斷。[87]
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司法倫理是體現(xiàn)法律的最基本精神要求的、內(nèi)化于法官內(nèi)心的，在審判活動(dòng)中對(duì)法官的具體裁判行為具有指導(dǎo)和規(guī)范意義的、約束法官審判活動(dòng)的行為準(zhǔn)則。或許可以借用馬克斯？韋伯的話來(lái)對(duì)司法倫理做另一種說(shuō)明：“這里宣揚(yáng)的絕不單純是立身處世的手段，而是一種獨(dú)特的倫理。違背了這個(gè)倫理的規(guī)則不被人們認(rèn)為是愚蠢，而是被看作是瀆職。這才是事情的實(shí)質(zhì)�！盵88]應(yīng)該說(shuō)，司法倫理是法律對(duì)裁判中的法官提出的其應(yīng)堅(jiān)持的并能促成和保證司法審判行為理性化和具有公正性的最基本的要求。
美國(guó)聯(lián)邦最高法院大法官安東尼�？夏岬显治隽怂痉▊惱碓谒痉▽彶橹械闹匾饔谩89]
“我尊重我的同事Breyer和其他昨天在會(huì)上討論司法獨(dú)立的尊貴的各位的意見(jiàn)。今天會(huì)議的議題是司法倫理。事實(shí)上這兩個(gè)問(wèn)題是糾纏在一塊兒的。因?yàn)�，如果在事�?shí)上和出于公眾的理解，司法活動(dòng)都無(wú)法遵守嚴(yán)格的倫理標(biāo)準(zhǔn)的話，司法獨(dú)立也將蕩然無(wú)存。司法獨(dú)立可以被外部的襲擊所擊垮，而同樣可以確信的是，它也能從內(nèi)部被侵蝕。沒(méi)有別的什么事比法官們違背在致力于法治的任何社會(huì)中法官們都謹(jǐn)遵的司法倫理規(guī)則，能更快地侵蝕司法的根基�！�
“如果司法致力于建立和保持高度的司法倫理，從而保證司法獨(dú)立，三個(gè)重要原則必須得到珍視：首先，法官必須誠(chéng)實(shí)，在履行職責(zé)時(shí)，在他們的個(gè)人和社會(huì)關(guān)系中，都要謹(jǐn)遵司法倫理；第二，法院本身必須實(shí)施并宣告法官行為的書面規(guī)則，指導(dǎo)法官履行職責(zé)；第三，法院自身應(yīng)當(dāng)設(shè)立適當(dāng)?shù)臋C(jī)構(gòu)和程序來(lái)接收和調(diào)查關(guān)于不端行為的指控，在有正當(dāng)理由的情況下采取行動(dòng)，以使公眾能夠確信它的利益得到了遵守司法倫理的法院的執(zhí)行和保護(hù)。聯(lián)邦司法部門極大程度上都遵守了這三方面的規(guī)則。”
“判決制作過(guò)程中，理性、公平和中性可以使得事實(shí)真相得以揭露，這是法治的基礎(chǔ)。法官必須知道并且記住，我們具有語(yǔ)言、邏輯、結(jié)構(gòu)、傳統(tǒng)、原則性強(qiáng)的陳述，還與可以勝過(guò)政治程序的古老的教義的聯(lián)系。我們的機(jī)構(gòu)和我們對(duì)法律的理解是在一個(gè)不同的框架中，而不是在公眾的壓力下討論某個(gè)問(wèn)題，也不是像政府某個(gè)部門所做的那樣。這并不是說(shuō)我們居于政治程序或者民意的上位，因?yàn)樵诿裰魃鐣?huì)中的很多方面我們必須遵守他們的考慮。但是我們的程序和我們所揭示的并不同于其他的部門，而正是因?yàn)檫@一原因，我們的工作才更有價(jià)值。”
�。ㄈ┤温氋Y格：提名、任命和彈劾
選舉產(chǎn)生的部門-國(guó)會(huì)和總統(tǒng)對(duì)司法部門的政治影響力一般通過(guò)法官提名和確認(rèn)程序來(lái)實(shí)現(xiàn)。在最高法院法官的提名和確認(rèn)程序中，法官的政治哲學(xué)會(huì)通過(guò)參議院的確認(rèn)聽證會(huì)和新聞采訪等途徑，受到認(rèn)真、公開而詳細(xì)的審查。尤其從八十年代開始，最高法院法官候選人被要求在聽證時(shí)陳述其對(duì)以往案例的態(tài)度，實(shí)際就是要求法官們對(duì)全國(guó)重大政治爭(zhēng)端表態(tài)，導(dǎo)致法官確認(rèn)過(guò)程的復(fù)雜化。參議院為托馬斯法官舉行的確認(rèn)聽證會(huì)就曾在美國(guó)國(guó)家電視臺(tái)上進(jìn)行實(shí)況轉(zhuǎn)播。此外，候選人還必須接受總統(tǒng)和聯(lián)邦調(diào)查局的私人調(diào)查。然而，一旦法官得到確認(rèn)，并且坐上其法官席位，來(lái)自政治的監(jiān)督就再也不被允許了。它會(huì)被視為是對(duì)司法獨(dú)立的違反，這會(huì)侵蝕憲政體系的基礎(chǔ)。
對(duì)于聯(lián)邦法官的政治控制在更普遍和更系統(tǒng)的意義上，也可以通過(guò)提名程序來(lái)進(jìn)行。每一任總統(tǒng)都能通過(guò)他所進(jìn)行的法官任命來(lái)對(duì)法律的發(fā)展施加影響。事實(shí)上，大多數(shù)總統(tǒng)都會(huì)任命具有一定政治或法哲學(xué)傾向性的法官，通過(guò)在法庭上的活動(dòng)，他們普遍影響了案件的審理結(jié)果。然而，前任或者在任總統(tǒng)企圖影響特定案件的判決結(jié)果，都會(huì)被視為對(duì)司法獨(dú)立的違憲干涉。如果某一位總統(tǒng)企圖影響特定案件的審查結(jié)果，這將成為他受到彈劾的原因，理由是，在理論上他濫用職權(quán)。
在美國(guó)法律框架內(nèi)，國(guó)會(huì)并不擁有高于聯(lián)邦法官的職權(quán)。只有在有證據(jù)表明法官犯有“叛國(guó)、受賄或其他重輕罪”的罪行時(shí)，國(guó)會(huì)才能發(fā)起彈劾的動(dòng)議。[90]彈劾問(wèn)題由眾議院審議。如果眾議院經(jīng)過(guò)投票，決定彈劾某法官，則該議程提交參議院，參議院獨(dú)享審查該彈劾案件的權(quán)力。[91]彈劾案件中，不設(shè)陪審團(tuán)。[92]三分之二以上的參議院議員通過(guò)才能宣告法官有罪。彈劾案件的懲罰一般是將法官免職和宣布某法官不再適合從事其職務(wù)�！澳峥怂稍V美國(guó)”[93]是其中著名的案例。尼克松法官被指控收受賄賂，并授意當(dāng)?shù)氐臋z察官停止對(duì)行賄者兒子的指控。尼克松法官被宣判入獄，并且受到了彈劾，被從他的法官席位上趕了下來(lái)。
彈劾的理由相對(duì)而言比較有限而特別。叛國(guó)罪在憲法上的定義為：“同作戰(zhàn)合眾國(guó)，或依附其敵人敵，給予其敵人以幫助和鼓勵(lì)。無(wú)論何人，除根據(jù)兩個(gè)證人對(duì)同一明顯行為的作證或本人在公開法庭上的供認(rèn)，不得被定為叛國(guó)罪�！盵94]迄今為止，沒(méi)有任何一位聯(lián)邦法官因該罪受到指控。同樣地，行賄罪也是相對(duì)特別的指控，需要充分的證據(jù)證明發(fā)生了“特別的”交易�！爸刈锖洼p罪”是更難以解釋的術(shù)語(yǔ)。簡(jiǎn)短言之，這一術(shù)語(yǔ)指的是犯罪行為或者嚴(yán)重的濫用職權(quán)的行為。例如，它不可能指一項(xiàng)不怎么正確的裁決。[95]
根據(jù)美國(guó)制度，彈劾權(quán)中的關(guān)鍵概念是立法機(jī)關(guān)不能因?yàn)樗煌馓囟ò讣蟹ü俚牟门卸鴮⒎ü俳饴�。并且�?guó)會(huì)也不能因?yàn)樗麄儾煌夥ü俚呐邪傅哪Ｊ蕉鴮⒎ü儆枰悦饴�。杰弗遜治下的國(guó)會(huì)作出決議：國(guó)會(huì)如果運(yùn)用彈劾權(quán)去規(guī)制法官實(shí)質(zhì)的判決，將會(huì)破壞司法獨(dú)立的框架。
國(guó)會(huì)的彈劾權(quán)僅被使用過(guò)聊聊幾次。[96]它受到了嚴(yán)格限制，不僅受到憲法條文的限制，也受到國(guó)會(huì)習(xí)慣-從不干涉實(shí)質(zhì)性的司法裁決，也不對(duì)法官對(duì)政治問(wèn)題的失察與否提供限制。
�。ㄋ模樗痉▽彶闄�(quán)限設(shè)立的一些原則
1、“顯而易見(jiàn)的錯(cuò)誤”規(guī)則（The Rule of Clear Mistake）
賽爾的《美國(guó)憲法原則的起源與范疇》一文，第一次對(duì)聯(lián)邦最高法院的司法審查權(quán)提出了限制，確立了“顯而易見(jiàn)的 論美國(guó)憲法中的“反多數(shù)難題”錯(cuò)誤”規(guī)則。塞爾認(rèn)為，最高法院的司法審查權(quán)限，應(yīng)該是嚴(yán)格“司法性的”，而和政府的政治性部門截然區(qū)分。司法部門必須充分地尊重其它部門在它們的憲法權(quán)力范圍里作出的決策。這就是說(shuō)，一項(xiàng)成文法律對(duì)于最高法院來(lái)說(shuō)，“只有當(dāng)那些有權(quán)立法的人犯了錯(cuò)誤，而且是犯了顯而易見(jiàn)的錯(cuò)誤”的時(shí)候，才是可以被宣布為違憲。憲法不是一份像產(chǎn)權(quán)證那樣的文件，只要讀得仔細(xì)就可以了。憲法不是在技術(shù)上最終已經(jīng)完成的文件，而是一份有關(guān)政府的復(fù)雜的授權(quán)文書，留待未來(lái)的復(fù)雜情況的考驗(yàn)。而且，對(duì)它的文字的理解，不同的人可能有所不同。憲法留有讓后人選擇和判斷的余地。所以，在成文法律里，“合理的選擇就是符合憲法的選擇”，而最高法院在行使司法審查權(quán)的時(shí)候，對(duì)什么是合理的、可允許的，具有最終裁決的權(quán)力。但是，僅到此為止，最高法院不涉及除此以外的政策性選擇�！帮@而易見(jiàn)的錯(cuò)誤”這一規(guī)則，就是要限制司法所的涉足領(lǐng)域，使得它插手的事務(wù)截然不同于立法領(lǐng)域。
2、中性原則（The Rule of the Neutral Principle）
1939年，赫伯特。韋徹斯勒發(fā)表了一個(gè)廣受贊譽(yù)的演講，并在此基礎(chǔ)上形成了一篇文章備受好評(píng)的文章-《追求憲法性法律的中性原則》（Toward Neutral Principles of Constitutional Law），提出了中性原則規(guī)則。他說(shuō)：司法程序的主要合憲性依據(jù)在于，它必須是嚴(yán)格地純粹原則性的，得出裁決的每一步都建立在分析和推理的基礎(chǔ)上，這些分析和推理是超越于裁決所導(dǎo)致的立即后果的。最高法院并非“赤裸裸的權(quán)力機(jī)構(gòu)”，只是簡(jiǎn)單地針對(duì)個(gè)案宣布其判決。只要在一個(gè)案件中宣布了的原則，最高法院就應(yīng)該堅(jiān)定地把它適用于其他管轄的案例。以后有意識(shí)地遵循這種義務(wù)將明顯有助于形成最高法院想要制定的原則，因而就會(huì)達(dá)到它在第一個(gè)案件中想要達(dá)到的目的。簡(jiǎn)言之，就是最高法院要依據(jù)原則行事。
貝克爾贊同韋徹斯特依據(jù)原則行事，一旦在某案件中適用了原則，就應(yīng)毫不妥協(xié)地將之適用于其他類似案件的主張。[97]但在韋徹斯特批評(píng)布朗案中最高法院沒(méi)有在中性原則的基礎(chǔ)上作出裁決時(shí)，貝克爾發(fā)表了不同意見(jiàn)，他認(rèn)為最高法院不能將布朗案所適用的平等原則適用到其他所有相關(guān)的案件中。[98]
3、“司法自制”及三個(gè)例外
在“美國(guó)訴美洛林公司”案[99]中，大法官哈蘭。斯通在最高法院的裁決意見(jiàn)下面，發(fā)表了一個(gè)注解，即著名的第四號(hào)注解（Footnote Four）。他在注解中指出，在一般有關(guān)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)改革的立法案件中，司法自制應(yīng)該是最高法院的規(guī)則，最高法院應(yīng)該讓出活動(dòng)場(chǎng)地，讓立法機(jī)關(guān)來(lái)作出政策性的判斷。但是，他接著指出，司法自制的原則有三個(gè)重要的例外，在這三個(gè)例外發(fā)生的時(shí)候，最高法院不僅不能退出和靠邊，而且應(yīng)該進(jìn)行嚴(yán)格的司法審查。這三個(gè)例外情況是：
第一，當(dāng)立法看上去有可能違反權(quán)利法案（憲法前十條修正案）的時(shí)候。最高法院對(duì)這樣的立法要保持特別的警惕性。這一思想實(shí)際上再一次重復(fù)了傳統(tǒng)的司法審查的理論基礎(chǔ)。
第二，當(dāng)立法涉及政治過(guò)程，而這種政治過(guò)程的改變有可能導(dǎo)致未來(lái)的不當(dāng)立法的時(shí)候。也就是說(shuō)，最高法院對(duì)那種會(huì)改變程序，改變程序中的游戲規(guī)則的立法，要保持特別的警惕性。這一思想實(shí)際上強(qiáng)調(diào)了民主是一種程序性的規(guī)范，法院在保衛(wèi)這種程序性規(guī)范中要扮演重要的角色。保護(hù)民主的程序性規(guī)范，就是保護(hù)民主制度的多數(shù)政治過(guò)程的完整性。
第三，當(dāng)立法涉及特殊的宗教、民族、和種族的時(shí)候。法院在保護(hù)少數(shù)和弱勢(shì)人群的權(quán)利方面，有特別的責(zé)任，因?yàn)閷?duì)少數(shù)和弱勢(shì)人群的偏見(jiàn)，有可能嚴(yán)重地扼殺原來(lái)指望保護(hù)少數(shù)的政治過(guò)程的展開。這一標(biāo)準(zhǔn)指出了，對(duì)于多數(shù)派的政治過(guò)程，司法分支有可能作出例外的司法干預(yù)，從而對(duì)少數(shù)者的基本權(quán)利作出特殊的司法保護(hù)。
斯通大法官的第四號(hào)注解在短短的三小節(jié)中，分別提出了三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，或者說(shuō)三條界線，從而劃分了作為理想的民主的“多數(shù)的統(tǒng)治”和作為危險(xiǎn)的邪惡的“多數(shù)的暴政”。在這三種例外沒(méi)有發(fā)生的一般情況下，最高法院應(yīng)該恪守“司法自制”，服從民選的立法和行政分支的決策判斷，保障多數(shù)派民主過(guò)程的完整性。而當(dāng)這三種例外出現(xiàn)的時(shí)候，最高法院就要警惕，行使其解釋法律的特權(quán)，根據(jù)憲法作出判斷，必要時(shí)否決民選的立法和行政分支的決策判斷，以保護(hù)民主過(guò)程的健康運(yùn)行。
（五）憲法對(duì)話
近年來(lái)，“憲法對(duì)話”（constitutional dialogue）一詞在美國(guó)憲法學(xué)界的討論非常熱烈。
所謂的憲法對(duì)話，簡(jiǎn)單地說(shuō)，就是大法官與其他政治部門在解釋憲法上的對(duì)話。美國(guó)文獻(xiàn)中援引“憲法對(duì)話”這個(gè)概念的，大致可以分為兩類，一類是實(shí)證性的描述，一類則是規(guī)范性的建議。實(shí)證性方面，他們認(rèn)為美國(guó)的憲法解釋，并不全是由大法官獨(dú)占，而是大法官與其他政治部門共同來(lái)解釋憲法。規(guī)范性方面，許多學(xué)者為了解決違憲審查反多數(shù)難題的問(wèn)題，紛紛提出各種不同的主張，建議改革憲法解釋制度，以促成、增進(jìn)政治部門與大法官推進(jìn)憲法對(duì)話。美國(guó)學(xué)者主流的論述，是用來(lái)解決違憲審查反多數(shù)難題，進(jìn)而主張限制違憲審查的權(quán)限效力。所謂的憲法對(duì)話，通常是指鼓勵(lì)政治部門多與大法官進(jìn)行對(duì)話，打破大法官對(duì)憲法解釋的獨(dú)占。
原則上，他們承認(rèn)大法官也會(huì)犯錯(cuò)，大法官所建立的憲法原則未必就是最佳的憲法原則，而其他政治部門，包括立法機(jī)關(guān)和總統(tǒng)，也負(fù)有解釋憲法的職責(zé)。并不是所有涉及憲法的問(wèn)題，都可以讓大法官作解釋，有些領(lǐng)域的問(wèn)題，永遠(yuǎn)都不會(huì)進(jìn)行釋憲程序。而所有政府機(jī)關(guān)的行為，在做的當(dāng)時(shí)就應(yīng)該考慮合憲性的問(wèn)題，而不是等到幾年后讓大法官去做解釋。
例如，著有《憲法對(duì)話》一書的作者路易斯。費(fèi)什主張三個(gè)政治部門都應(yīng)該積極扮演釋憲者的角色，都應(yīng)重視憲法的價(jià)值，而不是只讓大法官單獨(dú)解釋憲法。她也提到，雖然立法機(jī)關(guān)有能力好好解釋憲法，但由于情緒或倉(cāng)促的緣故，還是會(huì)有未注意到憲法價(jià)值就疏忽地通過(guò)法律的時(shí)候，所以還是該有大法官替其把關(guān)。另外，內(nèi)爾。戴文思和路易斯。費(fèi)什在另外一篇文章中提到，法院在個(gè)案中受到的影響，與立法機(jī)關(guān)受到的影響是不同的。亦即，各種部門會(huì)有各種不同形態(tài)的利益團(tuán)體侵入，會(huì)考量到各種不同的因素，所以兩者都該共存。[100]
上述主張?jiān)庵碌闹饕呐u(píng)在于，它們沒(méi)有說(shuō)明當(dāng)大法官與政治部門對(duì)同一問(wèn)題有不同看法時(shí)到底要聽誰(shuí)的。例如，拉里。亞歷山大就主張：一、當(dāng)爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)，總要有人作最后的決定，二、法律必須穩(wěn)定，人民最法律才會(huì)尊敬。[101]
立法機(jī)關(guān)會(huì)有思慮不周的時(shí)候，蓋德。卡拉布雷斯將這種情形分成兩類，一種是單純的“倉(cāng)促疏忽”，一種是“隱藏危險(xiǎn)”。[102]這兩個(gè)問(wèn)題無(wú)法透過(guò)立法機(jī)關(guān)其它的程序設(shè)計(jì)來(lái)解決。加拿大的模式是：保有法院這個(gè)解釋憲法的機(jī)關(guān)，讓它來(lái)替法律把關(guān)，檢查立法機(jī)關(guān)的法律有沒(méi)有侵犯人權(quán)，如果大法官覺(jué)得有侵犯人權(quán)，就退回給立法機(jī)關(guān)，讓立法機(jī)關(guān)再想一次，再討論一次。經(jīng)過(guò)立法機(jī)關(guān)再考慮一次后，若仍然覺(jué)得該法律沒(méi)問(wèn)題，以二分之一或三分之二多數(shù)維持原法律，就表示此法律沒(méi)有倉(cāng)促疏忽和隱藏危險(xiǎn)，而只是大法官的人權(quán)觀和立法機(jī)關(guān)的人權(quán)觀不同，且應(yīng)該選擇立法機(jī)關(guān)的人權(quán)觀，不需受大法官的約束。但如果大法官將法律退回立法機(jī)關(guān)后，立法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)果然有些問(wèn)題當(dāng)初沒(méi)考慮到，就會(huì)修改該法律。這時(shí)的法院就發(fā)揮了替人民把關(guān)的作用。
采納立法機(jī)關(guān)有權(quán)推翻大法官作出的憲法解釋的設(shè)計(jì)，非常有助于憲法對(duì)話的實(shí)現(xiàn)。一方面，由于立法機(jī)關(guān)有權(quán)推翻大法官的解釋，所以立法機(jī)關(guān)也扮演了憲法解釋者的角色，而不由大法官獨(dú)享。另一方面，讓立法機(jī)關(guān)也扮演釋憲者的角色，立法機(jī)關(guān)會(huì)傾向于推卸本身解決爭(zhēng)議、解釋憲法的職責(zé)。立法機(jī)關(guān)在事前禁止推翻法院解釋或事后推翻或修正法院解釋時(shí)，必須指出其不理會(huì)的是憲法中的哪一條，表示其已經(jīng)考量到有這方面人權(quán)的顧慮，但是因?yàn)楣怖嫔跤谶@些人權(quán)，所以才不理會(huì)憲法的規(guī)定。[103]
注釋：
[1] 美國(guó)法院司法審查的范圍除了法律和行政行為的合憲性審查以外，還包括對(duì)行政行為的合法性審查，但憲法學(xué)中對(duì)司法審查的定義主要還是強(qiáng)調(diào)違憲審查的內(nèi)容。本文依英文文獻(xiàn)習(xí)慣使用“司法審查”，并將之視作“違憲審查”的同義詞。
[2] 對(duì)于州法院而言，這一評(píng)述并不正確�？紤]到論述的集中性，本文僅討論聯(lián)邦司法審查制度。
[3] Daniel R. Mandelker & A. Dan Tarlock， Shifting the Presumption of Constitutionality in Land-Use Law， 24 URB. LAW 1 （1992）。
[4] Daniel R. Mandelker & A. Dan Tarlock， Two Cheers for Shifting the Presumption of Validity， 24 B.C. ENVTL. AFF. L. REV. 103 （1996）。
[5] Alexander Bickel， The Least Dangerous Branch 18（1962）。
[6] 主要參考Robert J. Hopperton， The Presumption of Validity in American Land-Use Law： A Substitute For Analysis， A Source of Significant Confusion， 23 B.C. ENVTL. AFF. L. REV. 301 （1996）。
[7] Daniel R. Mandelker & A. Dan Tarlock， Shifting the Presumption of Constitutionality in Land-Use Law， 14-18 URB. LAW 1 （1992）。
[8] 強(qiáng)調(diào)“確立”二字是因?yàn)轳R歇爾大法官該案的意見(jiàn)常被認(rèn)為是司法審查制度的起源。而事實(shí)上，在殖民地時(shí)期和美國(guó)初期的司法實(shí)踐中，法院早已行使司法審查權(quán)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，英國(guó)樞密院審查北美殖民地的法律多達(dá)8563件，并廢除了其中的469件。在北美殖民地，法院也在八、九個(gè)判例中拒絕執(zhí)行立法機(jī)關(guān)的法律。美國(guó)宣布獨(dú)立到1803年以前，州法院宣布州法律違反州憲法因而無(wú)效的案件事由發(fā)生。1789年，《聯(lián)邦司法法》授權(quán)法院廢止違反聯(lián)邦憲法和法律的州憲法和州法律的權(quán)力。聯(lián)邦巡回法院曾宣布州制定的法律違憲�？梢哉f(shuō)，到19世紀(jì)初，司法審查已經(jīng)為多數(shù)美國(guó)人所熟悉了。參見(jiàn)，李道揆：《美國(guó)政府和美國(guó)政治》，商務(wù)印書館1999年版，第41－42頁(yè)。
[9] 張千帆：《西方憲政體系》（上冊(cè)。美國(guó)憲法），中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第43-45頁(yè)。
[10] 參見(jiàn)，Barry Friedman， A History of the Countermagoritarian Difficulty，（1996）。
[11] “Eakin v. Raub”，Pa. 1825， 12 S & R. 330， 344-358.
[12] 關(guān)于該規(guī)則的詳細(xì)闡述見(jiàn)下文第三部分。
[13] “Lochner V. New York”，198 U.S. 45， 25 S.CT. 539， 49 L. Ed. 937（1905）。1895年，紐約州通過(guò)了一個(gè)《面包坊法》（Bakeshop Act），規(guī)定面包制作業(yè)必須為工人提供衛(wèi)生的工作環(huán)境，并減少工時(shí)。受此法打擊最沉重的是小面包業(yè)主，他們的雇員總數(shù)通常不超過(guò)5人。洛克納正是紐約的一個(gè)小面包房主人，他認(rèn)為，這個(gè)立法侵犯了他的“合同自由”。而合同自由的概念是從憲法第14修正案中的“同等保護(hù)”條款引伸出來(lái)的，所以這個(gè)立法侵犯了他的憲法第14修正案權(quán)利。他在被判罰款后上訴，在紐約州最高法院以3比2敗訴，在聯(lián)邦上訴法院以4比3敗訴，最后在聯(lián)邦最高法院以5比4勝訴。多數(shù)意見(jiàn)認(rèn)為：簽約自由就是買賣勞動(dòng)力的自由，屬于憲法第14修正案保護(hù)的自由的一部分。紐約州的法律是對(duì)“雇主在某種情況下允許工人在他的作坊利工作10小時(shí)以上的一項(xiàng)禁令”，這項(xiàng)法律也杜絕了工人“掙一些額外收入”的機(jī)會(huì)，所以這項(xiàng)法律侵犯了面包坊主Lochner和他的雇工之間的簽約自由。
[14] 洛克納時(shí)代雖因“洛克納訴紐約州”案得名，事實(shí)上從該案發(fā)生之前的19世紀(jì)80年代開始，過(guò)度參與政策制定的司法能動(dòng)主義已經(jīng)有抬頭跡象。如美國(guó)聯(lián)邦政府成立以后的頭75年，被最高法院宣布違憲的聯(lián)邦法律只有2個(gè)，而在第二個(gè)75年則有71個(gè)。被宣布違憲的州法和州憲法（部分條款），1870年前約100個(gè)，而從1870年到1919年則大約300個(gè)。僅在19世紀(jì)80年代的10年里，就有5個(gè)聯(lián)邦法律和48個(gè)州法被推翻。這些裁決多明顯表明最高法院是以保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)不受侵犯來(lái)維護(hù)公司的利益的。例如最高法院限制1887年成立的州際商業(yè)委員會(huì)規(guī)定鐵路運(yùn)費(fèi)率的權(quán)力（“辛辛那提鐵路公司訴州際商業(yè)委員會(huì)案”，1896年）；大大縮小1890年謝爾曼反托拉斯法的使用范圍（“美國(guó)訴奈特公司案”1895年，亦稱糖業(yè)托拉斯案）；支持用法院禁令制止罷工（“德布斯案”，1895年）；宣布聯(lián)邦直接稅法違憲（“波洛克訴農(nóng)場(chǎng)主貸款信托公司案”，1895年）。參見(jiàn)，李道揆：《美國(guó)政府和美國(guó)政治》，商務(wù)印書館1999年版，第495－496頁(yè)。
[15] 參見(jiàn)，李道揆：《美國(guó)政府和美國(guó)政治》，商務(wù)印書館1999年版，第497－498頁(yè)。
[16] 二戰(zhàn)后的沃倫法院，是美國(guó)有史以來(lái)“最積極有為的自由派法院”，史稱“人民的法院”（People‘s Court）。
[17] “布郎案”涉及的是種族問(wèn)題，聯(lián)邦最高法院下令黑白同校。請(qǐng)注意這個(gè)案子是在1954年，即黑人民權(quán)運(yùn)動(dòng)高潮以前。最高法院之所以能夠作出如此重要的判決，同戰(zhàn)后美國(guó)社會(huì)的變化和法院自身構(gòu)成的變化有關(guān)。經(jīng)過(guò)反法西斯戰(zhàn)爭(zhēng)后，部分白人感到種族隔離不合理、不民主。戰(zhàn)時(shí)許多黑人應(yīng)征入伍，作戰(zhàn)英勇，有的立了軍工，使一些人對(duì)黑人的看法發(fā)生變化。黑人士兵在國(guó)外不受歧視，回國(guó)后更加不能容忍種族歧視。戰(zhàn)后，杜魯門總統(tǒng)不得不下令在軍隊(duì)中取締種族歧隔離。（戰(zhàn)時(shí)，出于支援戰(zhàn)爭(zhēng)的需要，羅斯�？偨y(tǒng)下令在兵工廠取締種族歧視。）或許更重要的原因，是新政以來(lái)美國(guó)最高法院的構(gòu)成不斷變化，重視公民權(quán)利的自由派大法官逐漸占優(yōu)勢(shì)。許多保守派自然認(rèn)為如果沒(méi)有高院這個(gè)判決，不會(huì)有后來(lái)黑人民權(quán)運(yùn)動(dòng)如此高漲，也不會(huì)有日后種族問(wèn)題如此變成美國(guó)政治中心問(wèn)題，換言之，這種激烈的社會(huì)革命在許多人看來(lái)正是由最高法院首先推動(dòng)的。
[18] “Roe v. Wade”， 410 U.S. 113 （1973）。 “羅伊案”涉及女性，后文將詳述。
[19] 得州法律規(guī)定，除醫(yī)生認(rèn)為保護(hù)母親的生命所必需的墮胎以外，墮胎為犯罪。
[20] 參見(jiàn)，李道揆：《美國(guó)政府和美國(guó)政治》，商務(wù)印書館1999年版，第694－696頁(yè)。
[21] 參見(jiàn)，張千帆：《西方憲政體系》（上冊(cè)。美國(guó)憲法），中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第251頁(yè)。
[22] 以美國(guó)為首的民主和憲政理念越來(lái)越深入人心，并逐步成為世界上最強(qiáng)大的意識(shí)形態(tài)，以至于任何一個(gè)國(guó)家都不敢自稱為專制、獨(dú)裁的國(guó)家，即便是極權(quán)國(guó)家也在表面上聲稱自己的政權(quán)是民選政府，以論證政權(quán)的合法性。因此，本文不待論證民主的正當(dāng)性。
[23] 本文中“共和”取“古代共和”之意，因現(xiàn)代意義上的“共和” 包括代議、憲政和法治等多層次的內(nèi)涵。
[24] 托克維爾：《論美國(guó)的民主》上卷，商務(wù)印書館1993年版，第64頁(yè)。
[25] 梅里亞姆：《美國(guó)政治學(xué)說(shuō)史》，商務(wù)印書館1988年版，第50頁(yè)。
[26] 啟蒙思想家的社會(huì)契約觀念對(duì)美國(guó)革命及美國(guó)憲法也產(chǎn)生了巨大影響。契約觀念最早源于新英格蘭的清教徒。清教徒1620年五月花盟約即宣告：“謹(jǐn)在上帝和彼此面前，莊嚴(yán)簽訂本盟約，結(jié)成國(guó)家，以便更好地建立秩序，維護(hù)和平，為促進(jìn)上述目的而努力；并隨時(shí)按照最適宜于殖民地普遍福利之觀點(diǎn)制訂公正平等之法律、法令、憲法并選派官吏，誓當(dāng)信守不渝�！盵26]馬薩諸塞《權(quán)利法案》聲明：“國(guó)家由人民自愿聯(lián)合組成；它是一個(gè)社會(huì)契約，全體人民與每個(gè)公民立約，每個(gè)公民與全體人民立約，約定為了公共福利，一切人都由某些法律治理。”轉(zhuǎn)引自，梅里亞姆：《美國(guó)政治學(xué)說(shuō)史》，商務(wù)印書館1988年版，第11、27頁(yè)。
[27]“我們認(rèn)為這些真理是不言而喻的：人人生而平等，他們被造物主賦予某些不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，其中包括生命、自由和追求幸福的權(quán)利。為了保障這些權(quán)利，人們才在他們之間建立政府，而政府的正當(dāng)權(quán)力則來(lái)自被統(tǒng)治者的同意。任何形式的政府，一旦破壞這些目的，人民就有權(quán)改變或廢除它，以建立新的政府。我們政府必須以這樣的原則為基礎(chǔ)，并且用這樣的形式組織其權(quán)力，以使人民認(rèn)為這樣最可能實(shí)現(xiàn)他們的安全和幸福�！币浴兑黄吡�-一九一七年的美國(guó)》，《世界史資料叢刊初集》，商務(wù)印書館1962年版。
[28] “所有的權(quán)力都是人民授予的，因此也最終來(lái)自于人民，地方官員都是他們的受托者和服務(wù)者，在所有時(shí)候都應(yīng)該服從于人民？”引文出處同上注。
[29] 參見(jiàn)，愛(ài)德華·S·考文：《美國(guó)憲法“高級(jí)法”的背景》，三聯(lián)出版社1996年版，第4頁(yè)。
[30] 托克維爾：《論美國(guó)的民主》上卷，商務(wù)印書館1993年版， 第61-62頁(yè)。
[31] 華盛頓·歐文：《華盛頓傳》，新華出版社1984年版，第209頁(yè)。
[32] 《華盛頓選集》，商務(wù)印書館1983年版，第237頁(yè)。
[33] 社會(huì)契約觀念在國(guó)體的選擇中也扮演著重要角色，限于篇幅本文不作闡述。
[34] 漢密爾頓·杰伊·麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1995年版，第206頁(yè)。
[35] 漢密爾頓·杰伊·麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1995年版，第193頁(yè)。
[36] J·S·密爾：《代議 論美國(guó)憲法中的“反多數(shù)難題”制政府》，商務(wù)印書館1982年版，第122-125頁(yè)。
[37] 轉(zhuǎn)引自，伯納德·施瓦茨：《美國(guó)法律史》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第23頁(yè)。
[38] 《華盛頓選集》，商務(wù)印書館1983年版，第239頁(yè)。
[39] 漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1995年版，第264頁(yè)。
[40] 《華盛頓選集》，商務(wù)印書館1983年版，第320頁(yè)。
[41] 轉(zhuǎn)引自，李林：“立法權(quán)與立法的民主化”，載《法治論衡》第一輯，清華大學(xué)出版社2000年11月出版。
[42] 參見(jiàn)，文森特·奧斯特羅姆：《美國(guó)聯(lián)邦主義》，上海三聯(lián)書店2003年版，第209頁(yè)。
[43] Guido Calabresi， Anti-Discrimination and Constitutional Accountability 105 Harv. L. Rev. 80， 104 （1991）。
[44] 參見(jiàn)，弗里德利希·馮·哈耶克：《法律、立法與自由》，第二、三卷，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第270-272頁(yè)。
[45] 弗里德利希·馮·哈耶克：《法律、立法與自由》，第二、三卷，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第417頁(yè)。
[46] 參見(jiàn)，格爾哈特·倫斯基：《權(quán)力與特權(quán)：社會(huì)分層的理論》，浙江人民出版社1982年版。
[47] 參見(jiàn)，托馬斯·戴爾、哈蒙·齊格勒：《民主的嘲諷》，世界知識(shí)出版社1991年版。
[48] 弗里德利希·馮·哈耶克：《法律、立法與自由》，第二、三卷，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第280頁(yè)。
[49] 弗里德利希·馮·哈耶克：《法律、立法與自由》，第二、三卷，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，第280頁(yè)。
[50]邁克爾·麥金尼斯 文森特·奧斯特羅姆：“民主變革：從為民主而奮斗走向自主治理”，見(jiàn)http://www.wiapp.org/acpapers/a02.html.
[51] Oliver. Wendell. Holmes， The Common Law， Little， Brown and Company， Boston（1923）。
[52] H·S·康馬杰：《美國(guó)精神》，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第531頁(yè)。
[53] 愛(ài)德華·S·考文：《美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景》，三聯(lián)出版社1996年版，第2頁(yè)。
[54] Thomas L. Friedman， “Medal of Honor”， New York Times， Dec 15（2000）。
[55] 參見(jiàn)，王希：《原則與妥協(xié)：美國(guó)憲法的精神與實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社2000年版，第一、二章。
[56] 愛(ài)德華·S·考文：《美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景》，三聯(lián)出版社1996年版，第II頁(yè)。
[57] 愛(ài)德華·S·考文：《美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景》，三聯(lián)出版社1996年版，第5頁(yè)。
[58] 轉(zhuǎn)引自，愛(ài)德華·S·考文：《美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景》，三聯(lián)出版社1996年版，第17頁(yè)。
[59] 羅斯科·龐德：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第52頁(yè)。
[60] 張千帆：《西方憲政體系》（上冊(cè)。美國(guó)憲法），中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第32頁(yè)。
[61] 托克維爾：《論美國(guó)的民主》上卷，商務(wù)印書館1993年版，第111頁(yè)。
[62] 托克維爾：《論美國(guó)的民主》上卷，商務(wù)印書館1993年版，第115頁(yè)。
[63] 托克維爾：《論美國(guó)的民主》上卷，商務(wù)印書館1993年版，第168-169頁(yè)。
[64] 參見(jiàn)，本文第一部分。
[65] 美國(guó)的政治生活中，法院不僅具有高度的獨(dú)立性，而且對(duì)幾乎所有的爭(zhēng)議都具有最后裁斷權(quán)，享有極高的權(quán)威；對(duì)法院的終審判決，任何人均須照例執(zhí)行。水門事件中，最高法院命令尼克松總統(tǒng)交出白宮的錄音帶，尼克松不敢不從。1959年最高法院裁定“隔離但平等”的法律違憲，艾森豪威爾總統(tǒng)雖不盡贊同，但仍下令軍隊(duì)執(zhí)行法院的命令；在克林頓性丑聞案件中，法院傳喚總統(tǒng)到庭作供，總統(tǒng)亦不敢拒不到庭。
[66] 參見(jiàn)，李劍鳴：《美國(guó)憲法何以成為“活著的憲法”-讀王希《原則與妥協(xié)：美國(guó)憲法的精神與實(shí)踐》》，載于《美國(guó)研究》，2001年第12期。
[67] 麥迪遜：《美國(guó)制憲會(huì)議記錄辯論》，遼寧教育出版社2003年版，第79-80頁(yè)。
[68] 漢密爾頓·杰伊·麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1995年版，第392-393頁(yè)。
[69] 漢密爾頓·杰伊·麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1995年版，第407頁(yè)。
[70] 漢密爾頓·杰伊·麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1995年版，第391頁(yè)。
[71] 孟德斯鳩：《論法的精神》（上卷），商務(wù)印書館1961年版，第160頁(yè)。
[72] 漢密爾頓·杰伊·麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1995年版，第391-392頁(yè)。
[73] 轉(zhuǎn)引自，丁林：“四兩如何撥千斤-關(guān)于美國(guó)聯(lián)邦最高法院的‘反多數(shù)’性質(zhì)”，載于http://members.lycos.co.uk/sixiang001/author/D/DingLin/DingLin028.txt.
[74] 伯納德·施瓦茨：《美國(guó)法律史》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第40頁(yè)。
[75] 參見(jiàn)，丁林：“四兩如何撥千斤-關(guān)于美國(guó)聯(lián)邦最高法院的‘反多數(shù)’性質(zhì)”，載于http://members.lycos.co.uk/sixiang001/author/D/DingLin/DingLin028.txt。
[76] “卡拉斯科克訴約翰·A·拉塞爾公司案”（1979年），轉(zhuǎn)引自，詹姆斯。安修：《美國(guó)憲法：判例與解釋》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第1頁(yè)。
[77] 轉(zhuǎn)引自，詹姆斯·安修：《美國(guó)憲法：判例與解釋》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第1頁(yè)。
[78] 約翰·哈特·伊利：《民主與不信任-關(guān)于司法審查的理論》，法律出版社2003年版，第12頁(yè)。
[79] 休斯大法官曾言：“憲法以廣義條款勾勒了授予和限制權(quán)力的輪廓，須由解釋來(lái)充實(shí)之。”轉(zhuǎn)引自，詹姆斯。安修：《美國(guó)憲法：判例與解釋》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第6頁(yè)。
[80] “解釋主義”是指法官在裁決憲法性爭(zhēng)論時(shí)，應(yīng)將自己限制在“由成文憲法明文規(guī)定或明確暗示的執(zhí)行性規(guī)范”之內(nèi)，即必須完全忠實(shí)于憲法制定者們?cè)诰喸鞈椃〞r(shí)的思想�！胺墙忉屩髁x”則認(rèn)為法院可以根據(jù)未包含的憲法文本中的眾多的參考文獻(xiàn)和執(zhí)行性規(guī)范來(lái)作出裁決，即可以根據(jù)憲法的詞句，以法官的主觀判斷重新判斷立憲者的價(jià)值，并以此作為違憲審查的依據(jù)。參見(jiàn)，約翰。哈特。伊利：《民主與不信任-關(guān)于司法審查的理論》，法律出版社2003年版，第1頁(yè)。非解釋主義主張，非民選產(chǎn)生的法官自我的價(jià)值觀可以置于人民（至少是人民的代表）制定的憲法本身的意志之上，與基本民主理論相矛盾。因此，“事實(shí)上只要有可能的話，法院總是趨向于用解釋主義的方法表達(dá)觀點(diǎn)”。約翰。哈特。伊利：《民主與不信任-關(guān)于司法審查的理論》，法律出版社2003年版，第3頁(yè)。
[81] 詹姆斯·安修在《美國(guó)憲法：判例與解釋》一書中列舉了五十條憲法解釋的準(zhǔn)則和規(guī)則，該書堪稱憲法解釋的指南：一、對(duì)具有本來(lái)的、規(guī)范的、常見(jiàn)的、一般的、公認(rèn)的、普遍的和通用的含義的憲法文字顯然應(yīng)當(dāng)作一般理解，而不作專業(yè)解釋；二、應(yīng)對(duì)憲法文字作合乎清理的解釋并避免荒謬的結(jié)果；三、根據(jù)制憲時(shí)的理解來(lái)解釋；四、不宜對(duì)憲法文字作字面解釋；五、專業(yè)術(shù)語(yǔ)按專業(yè)含義解釋；六、不得忽略任一文字、詞組、短語(yǔ)和句子；七、對(duì)憲法中不同部分的同一文字或詞組作同一解釋；八、解釋的統(tǒng)一性；九、同類條文合并解釋；十、文理解釋，即參照相關(guān)的文字來(lái)解釋文義；十一，考慮條文的目的來(lái)解釋；十二，從整體上理解修正案；十三，參照整部憲法來(lái)解釋某項(xiàng)條文；十四，解釋時(shí)須銘記憲法的總意圖和目的；十五，協(xié)調(diào)似乎沖突的成分，使整部憲法均有效力；十六，特別規(guī)定通常優(yōu)于一般規(guī)定；十七，后條優(yōu)于與之沖突的前條；十八，同類規(guī)則，即通過(guò)事先的具體列舉來(lái)限制概括性字義；十九，明示其一即排斥其余；二十，關(guān)注語(yǔ)法結(jié)構(gòu)和標(biāo)點(diǎn)符號(hào)；二十一，序言、標(biāo)題和副標(biāo)題；二十二，條文在憲法中的位置對(duì)解釋有影響；二十三、相關(guān)詞與限制詞；二十四，除非制憲者們意欲如此，憲法條文不得隨意被附加例外；二十五，例外規(guī)定作狹義解釋，通常限于緊接的中心詞；二十六，但書條款（但書條款僅作用于緊接的先行條文；但書必須從嚴(yán)解釋；但書不得與其所限制的先行條文分離）二十七，憲法文字和條款一般作廣義的補(bǔ)充解釋；二十八，對(duì)保護(hù)基本權(quán)利的條款尤其須作擴(kuò)張解釋；二十九，授與創(chuàng)議權(quán)和表決權(quán)的憲法條款作擴(kuò)充解釋；三十，授予合眾國(guó)聯(lián)邦政府的權(quán)力作擴(kuò)充解釋；三十一，聯(lián)邦憲法必備和特有的條款應(yīng)解釋為權(quán)力的淵源；三十二，必備和特有條款必須解釋為授權(quán)國(guó)會(huì)選擇最適當(dāng)?shù)姆绞�；三十三，�?duì)各項(xiàng)憲法授權(quán)作整體理解；三十四，各州憲法中的授權(quán)；三十五，對(duì)必須如何行使各項(xiàng)授權(quán)的解釋；三十六，對(duì)權(quán)力的限制一般從寬解釋；三十七，憲法的生效日期；三十八，不需補(bǔ)充立法即可生效的憲法規(guī)定；三十九，憲法規(guī)定一般無(wú)追溯效力；四十，慣例和常規(guī)可作為憲法解釋的輔助資料；四十一，立法接管對(duì)憲法的一貫解釋具有影響力；四十二，極為尊重同期解釋；四十三，一貫的行政解釋具有影響力；四十四，尊重立法機(jī)關(guān)；四十五，在解釋聯(lián)邦憲法中，參照州法院對(duì)州憲法相應(yīng)條文的解釋；四十六，法院在解釋州憲法中參考先前憲法的文字及其解釋；四十七，法院解釋州憲法受其他州對(duì)相應(yīng)條文解釋的影響；四十八，州法院參照聯(lián)邦憲法的有關(guān)條文來(lái)解釋州憲法；四十九，憲法不必與制定法同一方式來(lái)解釋；五十，憲法的修正案影響先前的立法。參見(jiàn)，詹姆斯。安修：《美國(guó)憲法：判例與解釋》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第7-66頁(yè)。
[82] 因?yàn)樗^“司法有為”總是通過(guò)“司法解釋”來(lái)達(dá)成的，而一度爭(zhēng)論的所謂“解釋不解釋”多少是誤導(dǎo)的，因此最后都成為是否按原旨解釋的問(wèn)題。抽象而言，這一問(wèn)題幾乎不是問(wèn)題，因?yàn)槿绻ǹ梢噪S意解釋，就變成了法律的反面即“任意性”。但麻煩的問(wèn)題當(dāng)然在于，憲法語(yǔ)言往往可作多種解釋，而且事實(shí)上美國(guó)高院的判決史本身就是這種多重解釋的標(biāo)本，人人都會(huì)表示他的判決是按照原旨的，而要爭(zhēng)論哪個(gè)才是真正的原旨則可以永遠(yuǎn)爭(zhēng)論下去。
[83] E.博登海默：《法理學(xué)：法哲學(xué)與法律方法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第517頁(yè)。
[84] E.博登海默：《法理學(xué)：法哲學(xué)與法律方法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第518-519頁(yè)。
[85] 詹姆斯·安修：《美國(guó)憲法：判例與解釋》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第67-68頁(yè)。
[86] 美國(guó)最高法院在一些高度情緒化的社會(huì)價(jià)值觀問(wèn)題上以憲法為依據(jù)否決代表民意的社會(huì)立法；甚至以憲法并沒(méi)有明文規(guī)定的權(quán)利為根據(jù)，宣布議會(huì)通過(guò)的法案違憲。在許多學(xué)者爭(zhēng)論九個(gè)非民選的法官如何從憲法里讀出一系列沒(méi)有明確文字基礎(chǔ)的基本價(jià)值和價(jià)值觀來(lái)的時(shí)候，伊利獨(dú)辟蹊徑，強(qiáng)調(diào)美國(guó)憲法就是關(guān)于政府及民主制度構(gòu)成和程序的根本法，違憲審查的根本目的只是在于維護(hù)民主參與的程序公正。作為民主競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)則裁判員，最高法院的憲法職責(zé)是防止一時(shí)得勢(shì)的多數(shù)派利用有利位置堵塞政治變革的渠道，將失勢(shì)的少數(shù)派永遠(yuǎn)置于不利的處境。民主固然遵守少數(shù)服從多數(shù)的原則，但是占據(jù)和維持多數(shù)派地位的過(guò)程必須是公平和符合憲法的。行使危險(xiǎn)審查權(quán)的最高法院必須時(shí)刻警惕多數(shù)派利用民主制度賦予多數(shù)派的便利，通過(guò)議會(huì)立法侵犯少數(shù)派的基本權(quán)利，以圖永遠(yuǎn)霸占多數(shù)派位置。一言以蔽之，民主和體現(xiàn)民主的議會(huì)立法必須時(shí)常經(jīng)受“不信任”的審視。
[87] 參見(jiàn)，約翰·哈特·伊利：《民主與不信任-關(guān)于司法審查的理論》，法律出版社2003年版。
[88] 馬克斯·韋伯：《新教倫理與資本主義精神》，陜西師范大學(xué)出版社2002版，第23頁(yè)。
[89] 參見(jiàn)，Kennedy， Judicial Ethics and the Rule of Law， 40 St. Louis U. L.J. 1067 （1996）。
[90] 《美利堅(jiān)合眾國(guó)憲法》第2條，第4款。
[91] 《美利堅(jiān)合眾國(guó)憲法》第1條，第3款。
[92] 《美利堅(jiān)合眾國(guó)憲法》第3條，第2款。
[93] “Nixon v. United States”，506 U. S. 224 （1993）。
[94] 《美利堅(jiān)合眾國(guó)憲法》第3條，第3款。
[95] 國(guó)會(huì)議員（后來(lái)的總統(tǒng)）杰拉爾德。福特以一系列缺點(diǎn)（failings）為由，提議彈劾當(dāng)時(shí)在任的最高法院大法官O. 道格拉斯。道格拉斯大法官在同時(shí)代的人中比較“前衛(wèi)”，此前剛與其第四任妻子（一位非常年輕的二十多歲婦女）結(jié)婚。他曾接受《花花公子》雜志的采訪，并且公開了一些裸體女人的照片。他關(guān)于一些案件中的實(shí)質(zhì)性判決的記錄也非常自由且激進(jìn)。福特認(rèn)為道格拉斯給聯(lián)邦法院蒙了羞，并且他的判決是不正確的。福特的立場(chǎng)與許多被道格拉斯的行為所震驚的美國(guó)人的立場(chǎng)相同，但國(guó)會(huì)壓倒性地反對(duì)Ford關(guān)于彈劾道格拉斯法官的提議。許多議員說(shuō)：雖然他們也對(duì)道格拉斯的個(gè)人行為感到羞憤，并且與它對(duì)某些案件的實(shí)質(zhì)性判決持不同意見(jiàn)，政見(jiàn)的不同或者全部的司法哲學(xué)并不能構(gòu)成彈劾的強(qiáng)有力的理由。個(gè)人或私人的行為，盡管可以被視為異端，卻也不能構(gòu)成“其他重輕罪”，除非他確實(shí)屬于現(xiàn)行犯。
[96] 二百多年來(lái)，僅有十名法官受彈劾，其中只有四名被判有罪。
[97] Alexander M. Bickel， The Least Dangerous Branch ： the Supreme Court at the Bar of politics ， Bobbs-Merill Educational Pub（1962）， p64， 200， 203-204。
[98] Alexander M. Bickel， The Least Dangerous Branch ： the Supreme Court at the Bar of politics ， Bobbs-Merill Educational Pub（1962）， p30。
[99] United States v. Carolene Products Co.， 304 U. S. 144 （1938）。 該案后，聯(lián)邦最高法院在司法審查案件中，開始區(qū)別對(duì)待財(cái)產(chǎn)權(quán)和個(gè)人自由。在此后的大約半個(gè)世紀(jì)的時(shí)間里，最高法院在涉及產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)管制案件上幾乎完全以立法機(jī)構(gòu)的決定為準(zhǔn)，從未像新政中期那樣宣布有關(guān)立法違憲，但在涉及個(gè)人自由的民權(quán)等問(wèn)題上則大刀闊斧地進(jìn)行司法復(fù)審，推翻了一系列種族隔離和種族歧視的政府立法和過(guò)去的判決。直到1987年，最高法院才開始改變新政后期以來(lái)對(duì)經(jīng)濟(jì)管制案件袖手旁觀的態(tài)度，在“諾蘭訴加州海岸委員會(huì)案”中否決了有關(guān)土地使用的政府條例。法院裁定：加州政府有關(guān)機(jī)構(gòu)在簽發(fā)海濱房屋重建許可證時(shí)要求屋主允許其海灘地被用作公共通道構(gòu)成了征用。
[100] 贊成司法機(jī)關(guān)有最終解釋權(quán)的，請(qǐng)參考Larry Alexander & Frederick Schauer， On Extrajudicial Constitutional Interpretation， 110 HARV. L. REV. 1359 （1997）； Larry Alexander and Frederick Schauer， Defending Judicial Supremacy： A Reply， 17 Const. Commentary 455 （2000）； 反對(duì)司法機(jī)關(guān)有最終解釋權(quán)的，可參考Mark Tushnet， Two Versions of Judicial Supremacy， 39 Wm and Mary L. Rev. 945；Mark Tushnet， Taking the constitution away from the courts （1999）； Devins and Louis Fisher， Judicial Exclusivity and Political Instability， 84 Virg. L. Rev. 83（1999）。
[101] Larry Alexander and Frederick Schauer， Defending Judicial Supremacy： A Reply （2000）。
[102] 前文已述。
[103] Peter W. Hogg & Allison A. Bushell， The Charter Dialogue Between Courts and Legislatures， 35 Osgoode Hall L.J. 75； Lorraine Eisenstat Weinrib， Canada‘s Constitutional Revolution： from Legislative to Constitutional State， 33 Isr. L. Rev. 13， 38-41 （1999）。
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