中國(guó)法律近代化與大陸法系的影響

中國(guó)法律近代化與大陸法系的影響 　　內(nèi)容提要：中國(guó)法律近代化過(guò)程中，西方法制尤其是大陸法系的法律傳統(tǒng)的深刻影響是無(wú)可否認(rèn)的。這種影響，在清末變法中，在北洋政府、南京國(guó)民政府的法制中，都是十分明顯的。甚至在革命根據(jù)地法制和新中國(guó)的法制中，這種影響也是客觀存在的。這種影響主要體現(xiàn)在憲法模式和體系、民刑法律體系及法典化的思路模式、司法體制和訴訟模式等多個(gè)方面。這一影響，顯示了我國(guó)法制近代化和現(xiàn)代化的總體特征或路徑。對(duì)這一影響的研究，對(duì)于我們新時(shí)期的法制現(xiàn)代化事業(yè)即“與國(guó)際接軌”的法制建設(shè)事業(yè)，是有著重要意義的。

　　關(guān)鍵詞：法律近代化   中國(guó)近代法制變革  大陸法系

　　大陸法系，作為當(dāng)代世界上歷史最為悠久的主要法律傳統(tǒng)之一，曾經(jīng)對(duì)中國(guó)法律近代化產(chǎn)生過(guò)十分重要的影響。民國(guó)時(shí)期的法律就被認(rèn)為屬于大陸法系[2].研究大陸法系對(duì)中國(guó)法律的影響，不僅有利于總結(jié)我國(guó)法制的歷史經(jīng)驗(yàn)，而且有利于探索加強(qiáng)和完善我國(guó)法制的途徑，探索澳門和臺(tái)灣回歸后中國(guó)法律的發(fā)展趨勢(shì)。

　　一、清末法制變革與大陸法系的影響

　　中國(guó)的法制歷史源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，可以上溯至公元前21世紀(jì)的夏朝。自此以下，一脈相承，至唐朝形成以唐律為代表的中華法系，并被移植到日本、朝鮮、越南等亞洲國(guó)家和地區(qū)[3].但是，到清朝末年，傳統(tǒng)的中華法系發(fā)生了重大變化，法典的“諸法合體，以刑為主”體例被西方式的由多個(gè)部門法共同組成的體系所取代；以儒家的綱常倫理為指導(dǎo)思想和基本原則，以“一本于禮”、“家族本位”為基本特征的法律文化受到了西方法律思想和法制原則的巨大沖擊，形成中西法律文化匯合的新特征。

　�。ㄒ唬┣迥┓ㄖ聘母锏膭�(dòng)力與壓力

　　1840年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以后，隨著帝國(guó)主義和資本主義的入侵，資本-帝國(guó)主義與中國(guó)的封建專制主義相結(jié)合，使中國(guó)封建的法律體系和司法制度逐步半殖民地半封建化。其重要表現(xiàn)和主要標(biāo)志是，清朝政府于19世紀(jì)中期被迫承認(rèn)帝國(guó)主義侵略者強(qiáng)行攫取的領(lǐng)事裁判權(quán)，以及為適應(yīng)列強(qiáng)的需要在租界內(nèi)設(shè)置會(huì)審公廨。

　　領(lǐng)事裁判權(quán)是帝國(guó)主義國(guó)家通過(guò)不平等條約在半殖民地國(guó)家取得的一項(xiàng)司法特權(quán)。它是帝國(guó)主義國(guó)家通過(guò)駐外領(lǐng)事等機(jī)構(gòu)，對(duì)在半殖民地國(guó)家領(lǐng)土內(nèi)的本國(guó)僑民，根據(jù)本國(guó)的法律行使司法管轄權(quán)的制度。領(lǐng)事裁判權(quán)制度起源于歐洲。歷史上，希臘、意大利、英國(guó)曾在其他歐洲國(guó)家實(shí)行過(guò)這種制度。在亞洲，土耳其被最早實(shí)行這種制度，泰國(guó)、日本等國(guó)也曾被實(shí)行過(guò)這種制度[4].根據(jù)不平等條約的規(guī)定，在中國(guó)享有領(lǐng)事裁判權(quán)的僑民，在成為民事、刑事訴訟中的被告時(shí)，只能由該國(guó)在中國(guó)的領(lǐng)事按其本國(guó)的法律裁判，中國(guó)司法機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)過(guò)問(wèn)。領(lǐng)事裁判權(quán)制度在中國(guó)的確立，始于1843年《中英五口通商章程》。該章程規(guī)定，中英兩國(guó)國(guó)民發(fā)生訴訟，“英人如何科罪，由英國(guó)議定章程、法律，發(fā)給管事官（即領(lǐng)事）照辦”。1844年《中美望廈條約》更擴(kuò)大領(lǐng)事裁判權(quán)的范圍，規(guī)定美國(guó)人之間的訴訟由美國(guó)領(lǐng)事辦理，美國(guó)人與他國(guó)人[ty1] 之間的訴訟由有關(guān)國(guó)家的官員自行辦理，中國(guó)官員不得過(guò)問(wèn)。隨后，法國(guó)、意大利、俄國(guó)、德國(guó)、日本等20余個(gè)帝國(guó)主義列強(qiáng)先后通過(guò)條約或者援引最惠國(guó)待遇條款，相繼在中國(guó)取得了領(lǐng)事裁判權(quán)。為了行使領(lǐng)事裁判權(quán)，帝國(guó)主義列強(qiáng)在中國(guó)設(shè)立了由其駐華領(lǐng)事充任審判官的領(lǐng)事法庭，審理輕微的民事和刑事案件。對(duì)于比較重大的民事和刑事案件。則由各國(guó)設(shè)在鄰近中國(guó)的附屬國(guó)（殖民地）法院或其本國(guó)法院審理。法國(guó)規(guī)定，對(duì)在華犯有重罪的法國(guó)人，交由法國(guó)設(shè)在西貢的法院審理；比利時(shí)規(guī)定，比利時(shí)在華人員犯有重罪者，應(yīng)當(dāng)被送回布魯塞爾審理；丹麥規(guī)定，丹麥人在華犯罪情節(jié)較重者，應(yīng)當(dāng)被送回哥本哈根審理；日本規(guī)定，涉及在華日本人的重大案件，由日本在朝鮮清津或者其本土長(zhǎng)崎的法院管轄。隨著帝國(guó)主義列強(qiáng)對(duì)中國(guó)侵略的擴(kuò)大，一些帝國(guó)主義國(guó)家還在中國(guó)設(shè)立了二審法院或法庭，例如，德國(guó)在膠州、英國(guó)在上海都設(shè)立了高等審判法庭[5].為了便利執(zhí)行領(lǐng)事法庭判決，一些帝國(guó)主義國(guó)家在中國(guó)強(qiáng)行設(shè)置了監(jiān)獄。英國(guó)在上海設(shè)置了“西牢”，俄國(guó)、日本在東北陸續(xù)設(shè)置了多處監(jiān)獄。這些監(jiān)獄并不限于關(guān)押受領(lǐng)事法庭判決的外國(guó)在華僑民，一些中國(guó)的愛(ài)國(guó)志士和人民群眾也時(shí)常被關(guān)押其間，甚至被迫害致死。領(lǐng)事裁判權(quán)制度“始不過(guò)以彼法治其民，繼漸以彼法治華民”[6].

　　會(huì)審公廨，亦稱會(huì)審公堂，它是清政府在租界內(nèi)設(shè)立的審判機(jī)關(guān)。凡以華人為被告的民事和刑事案件，外國(guó)領(lǐng)事可以觀審、會(huì)審、陪審，甚至主審。會(huì)審公廨出現(xiàn)于1864年。是年5月1日，清朝政府根據(jù)《中英天津條約》關(guān)于中國(guó)人與英國(guó)人發(fā)生訴訟且調(diào)解不成時(shí)，由中國(guó)地方官與領(lǐng)事會(huì)同審理的規(guī)定，接受英國(guó)領(lǐng)事的意見(jiàn)，由上海道派人前往英國(guó)領(lǐng)事館同英國(guó)副領(lǐng)事開(kāi)庭審理租界內(nèi)的案件，從此創(chuàng)立“洋涇浜北首理事衙門”，即會(huì)審公廨。繼上海之后，清朝政府又在武漢、廈門等地設(shè)置會(huì)審公廨。隨著中國(guó)殖民地化的加深，帝國(guó)主義列強(qiáng)逐步攫取了對(duì)會(huì)審公廨的支配權(quán)利。例如，1903年，上海租界當(dāng)局根據(jù)清朝政府的照會(huì)，封閉了《蘇報(bào)》報(bào)館，逮捕了鼓吹革命的章炳麟、鄒容，并主持審判這一“《蘇報(bào)》案”，判處章炳麟監(jiān)禁3年，鄒容監(jiān)禁2年（1905年死于獄中）�！案黝I(lǐng)擴(kuò)張權(quán)限，公堂有逕定監(jiān)禁數(shù)年者。外人不受中國(guó)之刑章，而華人反就外國(guó)之裁判”[7].

　　領(lǐng)事裁判權(quán)對(duì)國(guó)家屬地優(yōu)越權(quán)的侵犯，使中國(guó)的政治和法律遭到巨大損害。當(dāng)中國(guó)公民成為民事或者刑事訴訟的被害人或者原告人時(shí)，其合法權(quán)益往往受到侵害卻得不到法律的保護(hù)，而列強(qiáng)在華犯罪僑民或者民事侵權(quán)人往往受到庇護(hù)。其直接后果是，外國(guó)在華的不法僑民愈來(lái)愈橫行霸道，無(wú)惡不作，而中國(guó)人民的反抗怒火愈演愈烈。例如，1880年浙江溫州海關(guān)的美國(guó)檢查員柏耐奸污霸占民安寺尼姑聰倫案。柏耐垂誕聰倫的年輕美貌，買通當(dāng)?shù)貝汗鼽S阿益，由黃糾集翁阿福、翁阿林、翁阿妹、張學(xué)思，黑夜駕船前往民安寺，騙開(kāi)寺門，將聰倫劫持至柏耐寓所，送交柏耐強(qiáng)奸。后因聰倫絕食尋死，柏耐才不得不將其放出。案發(fā)后，主犯柏耐由美國(guó)領(lǐng)事審判，被宣告無(wú)罪縱回美國(guó)；從犯黃阿益等由中國(guó)官府審判，黃阿益被判處絞監(jiān)候，其余4人分別科處重刑[8].同一案件，因?yàn)楣茌牪煌�，致使主從顛倒。外�?guó)僑民受到庇護(hù)，直接滋長(zhǎng)了外國(guó)僑民在中國(guó)的犯罪活動(dòng)。僅據(jù)英國(guó)駐上海領(lǐng)事羅伯遜報(bào)告，1856年1月1日至12月12日，他處理了503件刑事案件，其中包括殺人、侵入住宅、綁票、勒索、受賄等案件，而當(dāng)年在上海常駐和流動(dòng)的英國(guó)人只有630人。同時(shí)，大大激發(fā)了中國(guó)人民對(duì)侵略者的憤怒，大大激化了中國(guó)公民與外國(guó)僑民的矛盾，自19世紀(jì)60年代至90年代，全國(guó)各地民眾殺教士、燒教堂事件迭起，與領(lǐng)事裁判權(quán)關(guān)系密切。

　　中國(guó)人民反對(duì)領(lǐng)事裁判權(quán)的斗爭(zhēng)也成為清朝統(tǒng)治者心中不大不小的心病。一方面，由于清朝政府對(duì)外軟弱無(wú)能，教案或華洋糾紛案件的結(jié)果，往往都要導(dǎo)致清朝政府殺死百姓抵命，并賠款，甚至割地。另一方面，由于清朝政府的殘酷鎮(zhèn)壓和迫害，一些中國(guó)革命志士仁人往往利用清朝政府法權(quán)管轄不了的租界，鼓吹改良或革命，開(kāi)展反對(duì)清朝政府的活動(dòng)。因此，對(duì)于在中國(guó)攫取了領(lǐng)事裁判權(quán)的帝國(guó)主義列強(qiáng)來(lái)說(shuō)，領(lǐng)事裁判權(quán)也是一個(gè)不大不小的包袱。

　　到清朝末年，廢除領(lǐng)事裁判權(quán)成為人民群眾包括一些知識(shí)分子和清朝政府、帝國(guó)主義列強(qiáng)共同關(guān)注的焦點(diǎn)之一。一些知識(shí)分子和清朝政府官員中的有識(shí)之士認(rèn)為帝國(guó)主義列強(qiáng)在中國(guó)享有的領(lǐng)事裁判權(quán)是中國(guó)人的恥辱，造成這一恥辱的根本原因是清朝的法律制度不良，刑罰苛刻殘酷，監(jiān)獄條件惡劣，封建官吏視外國(guó)僑民為夷狄，在法律上不給予平等權(quán)利，等等。他們希望清朝政府盡快改良政治法律制度，并且相信改良法律制度之后帝國(guó)主義列強(qiáng)就會(huì)自動(dòng)放棄領(lǐng)事裁判權(quán)。1895年和1897年，以康有為、梁?jiǎn)⒊�、譚嗣同為首的一些少年時(shí)代接受正統(tǒng)儒家思想教育，后來(lái)接受西方資產(chǎn)階級(jí)政治學(xué)說(shuō)影響的維新人士，上書(shū)光緒皇帝，主張變法圖強(qiáng)。1898年，光緒皇帝在外患內(nèi)憂以及帝黨和后黨之間矛盾日益尖銳的情況下，進(jìn)行了前后共計(jì)103天的變法嘗試（即“百日維新”），但是遭到以慈禧為首的守舊勢(shì)力的血腥鎮(zhèn)壓。

　　1900年，義和團(tuán)運(yùn)動(dòng)爆發(fā)，英、法、日、俄、德、美、意、奧等8個(gè)帝國(guó)主義國(guó)家聯(lián)合組成“八國(guó)聯(lián)軍”攻占北京。1901年，清朝政府被迫與英、美、俄、德、日、奧、法、意、西、荷、比11個(gè)帝國(guó)主義國(guó)家簽訂《辛丑條約》，中國(guó)政府向帝國(guó)主義列強(qiáng)賠款四億五千萬(wàn)兩白銀，年息4厘，分39年還清，本息共計(jì)九億八千二百多萬(wàn)兩白銀；按照帝國(guó)主義列強(qiáng)的要求修改通商章程和辦理通商事宜；并永遠(yuǎn)禁止中國(guó)人民成立或參加“與諸國(guó)仇敵”的各種組織。至此，清朝政府與人民群眾、清朝政府與帝國(guó)主義列強(qiáng)、人民群眾與帝國(guó)主義等多種矛盾到了十分尖銳對(duì)立的地步，危及到瀕臨禿圮的清王朝的存續(xù)。為了適應(yīng)帝國(guó)主義列強(qiáng)在華的需要，消彌人民群眾的義憤，把自己從危機(jī)中解救出來(lái)，曾經(jīng)鎮(zhèn)壓了“百日維新”的慈禧不得宣布“預(yù)備仿行憲政”，即準(zhǔn)備實(shí)行變法，推行新政。

　　與此同時(shí)，帝國(guó)主義列強(qiáng)為了保持和繼續(xù)攫取在華權(quán)益，企圖緩和同中國(guó)的矛盾，利用中國(guó)人民渴望爭(zhēng)取獨(dú)立自主、收回治外法權(quán)的心理，向清朝政府施加壓力，把改良法律制度作為其放棄領(lǐng)事裁判權(quán)的前提，逼使清朝從閉塞無(wú)知的愚昧狀態(tài)走出來(lái)，變成一個(gè)既有利于輸入資本、保證其經(jīng)濟(jì)掠奪需要，又有力量防止內(nèi)亂、穩(wěn)定政局的半殖民地政權(quán)。1902年初，英、日、美、葡等帝國(guó)主義列強(qiáng)在與清朝政府續(xù)訂商約的過(guò)程中表示，他們?cè)敢獗M力協(xié)助中國(guó)徹底改革法制、使中國(guó)的法律制度與西方各國(guó)的法制協(xié)調(diào)一致�！耙毁共橄ぶ袊�(guó)律例情形及審判方法與一切相關(guān)事宜皆臻完善”，“即允棄其治外法權(quán)”[9].

　　帝國(guó)主義列強(qiáng)的許諾不啻大旱云霓，清廷朝野內(nèi)外似乎找到了共同點(diǎn)。清朝政府的一些重臣連忙聯(lián)名上奏皇帝，要求改良法制。直隸總督袁世凱、兩江總督劉坤一、湖廣總督張之洞，更是聯(lián)名不虛傳保舉刑部左侍郎沈家本、駐美公使伍廷芳修定法律。在清朝末年頗有影響的一些知識(shí)分子也積極呼吁變法律、審獄法，學(xué)習(xí)“西學(xué)”，舊學(xué)參新，以雪國(guó)恥、以圖富強(qiáng)�！白源硕�議者，乃群措意于領(lǐng)事裁判權(quán)”[10].面對(duì)各方面的壓力，1902年5月13日，清朝的最高統(tǒng)治者終于發(fā)布諭旨：“現(xiàn)在通商交涉事益繁多，著派沈家本、伍廷芳將一切現(xiàn)行律例，按照交涉情形，參酌各國(guó)法律，悉心考訂，妥為擬議，務(wù)期中外通行，有裨治理”[11].

　�。ǘ�）清末法制改革的宗旨和模式

　　為了變法修律，清朝政府于1904年5月15日設(shè)立了修訂法律館。1905年3月4日又設(shè)立了考察政治館（1907年8月13日，考察政治館更名為憲政編查館）。根據(jù)清朝最高統(tǒng)治者的諭旨，清朝政府確定，以西方各國(guó)為模式來(lái)修訂法律和改革法制。修訂法律大臣沈家本等人在1905年4月24日《刪除律例內(nèi)重法折》中指出：“方今改訂商約，英、美、日、葡四國(guó)均允中國(guó)修訂法律，首先收回治外法權(quán)，實(shí)變法自強(qiáng)之樞紐。臣等奉命考訂法律，恭繹諭旨，原以墨守舊章，授外人以口實(shí)，不如酌加甄采，可默收長(zhǎng)駕遠(yuǎn)馭之效�！盵12]修訂法律大臣伍廷芳等人《奏訂新律折》中指出：“臣等奉命修訂法律，固以明定法權(quán)推行無(wú)阻為指歸，尤以參酌東西擇善而從為目的”[13].法部尚書(shū)戴鴻慈等人在1907年7月18日《奏擬修訂法律辦法折》中指出：“今我皇太后皇上……允宜采取各國(guó)之法，編撰大清國(guó)法律全典，……此臣所謂主事之政策也�！毙抻喎�律大臣沈家本等人在1908年3月1日《奏請(qǐng)編定現(xiàn)行刑律以立推行新律基礎(chǔ)折》中即更加明確地指出：“是以臣家本上年進(jìn)呈刑律，專以折沖樽俎、模范列強(qiáng)為宗旨”[14].憲政編查館和資政院在1908年8月27日《會(huì)奏憲法大綱暨議院法選舉法要領(lǐng)及逐年籌備事宜折》中再次重復(fù)了這一宗旨：“著憲政編查館、資政院王大臣督同館院諳習(xí)法政人員，甄采列邦之良規(guī)，折衷本國(guó)之成憲，迅將君主憲法大綱暨議院、選舉各法擇要編輯，并將議院未開(kāi)以前，逐年應(yīng)行籌備各事，分期擬議，臚列具奏呈覽”[15].

　　為了保證修訂法律宗旨的實(shí)施，清朝政府遴選了一批諳悉中西法律的官員牽頭，聘請(qǐng)了一批外國(guó)法律專家作為顧問(wèn)，召回了一批已經(jīng)畢業(yè)的留學(xué)生翻譯、整理外國(guó)法典和法學(xué)著作[16].自1904年起，清朝政府修訂法律館和憲政編查館先后翻譯了10多個(gè)國(guó)家上百部法典、法律、法規(guī)，主要有《日本憲法》、《日本刑法》、《日本現(xiàn)行刑法》、《日本改正刑法》、《日本新刑法草案》、《日本陸軍刑法》、《日本海軍刑法》、《日本刑事訴訟法》、《日本現(xiàn)行刑事訴訟法》、《日本改正刑事訴訟法》、《日本民法》、《日本商法》、《日本票據(jù)法》、《日本現(xiàn)行民事訴訟法》、《日本改正民事訴訟法》、《日本監(jiān)獄法》、《日本裁判所構(gòu)成法》、《奧國(guó)民法》、《奧國(guó)國(guó)籍法》、《奧國(guó)民事訴訟法》、《奧國(guó)法院編制法》、《比利時(shí)刑法》、《比利時(shí)監(jiān)獄則》、《德意志刑法》、《德意志裁判法》、《德意志民法》、《德意志舊民事訴訟法》、《德意志民事訴訟法》、《德意志改正民事訴訟法》、《德意志破產(chǎn)法》、《德意志強(qiáng)制執(zhí)行及強(qiáng)制競(jìng)賣法》、《德意志海商法》、《德意志國(guó)籍法》、《德意志高等文官試驗(yàn)法》、《德意志裁判官懲戒法》、《德意志行政官懲戒法》、《法蘭西刑法》、《法蘭西民法》、《法蘭西印刷律》、《法蘭西國(guó)籍法》、《法蘭西刑事訴訟法》、《芬蘭刑法》、《荷蘭刑法》、《羅馬尼亞國(guó)籍法》、《葡萄牙國(guó)籍法》、《瑞士刑法》、《西班牙國(guó)籍法》、《意大利刑法》、《意大利民法》、《英國(guó)國(guó)籍法》、《俄羅斯刑法》、《美國(guó)刑法》、《美國(guó)刑事訴訟法》、《美國(guó)國(guó)籍法》、《美國(guó)破產(chǎn)法》，等等。同時(shí)，翻譯了一些國(guó)家的法學(xué)著作，主要有《日本憲法義解》、《日本憲法正解》、《日本憲法法理圖解》、《日本憲法詳解》、《日本憲法疏證》、《日本刑法義解》、《日本刑法論》、《日本監(jiān)獄訪問(wèn)錄》、《日本監(jiān)獄學(xué)》、《日本獄事譚》、《日本裁判所編制立法論》、《日本破產(chǎn)法》、《日本刑事訴訟法論》、《日本民事訴訟法論綱》、《日本民事訴訟法注解》、《日本法律辭典》、《比利時(shí)刑法論》、《法國(guó)憲法釋義》、《英國(guó)公司法論》、《美國(guó)公司法論》，等等[17].

　　與此同時(shí)，清朝政府派遣大臣出洋實(shí)地考察一些國(guó)家的政治法律狀況。自1906年1月14日至1906年6月21日，清朝官員先后考察了13個(gè)國(guó)家。其中，由考察政治大臣載澤、尚其亨和李盛鐸率一隊(duì)自1906年1月14日于上海搭乘法國(guó)公司輪船出國(guó)，先后在日本考察26日（1906年1月17日至2月3日），在美國(guó)考察14日（1906年2月28日至3月14日），在英國(guó)考察42日（1906年3月22日至4月18日；5月9日至5月24日），在法國(guó)考察21日（1906年4月18日至5月9日），在比利時(shí)考察18日（1906年5月25日至6月12日）。由考察政治大臣、戶部右侍郎、禮部尚書(shū)戴鴻慈和湖南巡撫、閩浙總督端方率一隊(duì)自1906年1月17日于上海搭乘美國(guó)公司輪船出國(guó)，先后在美國(guó)考察21日（1906年1月23日至2月15日），在德國(guó)考察46日（1906年3月7日至4月16日；5月3日至5月9日），在丹麥考察3日（1906年4月17日至4月20日），在瑞典考察5日（1906年4月21日至4月26日），在挪威考察3日（1906年4月27日至4月30日），在奧地利考察8日（1906年5月9日至5月17日），在俄國(guó)考察7日（1906年5月20日至5月27日），在荷蘭考察10日（1906年5月28日至6月7日，中途到比利時(shí)與載澤會(huì)晤），在瑞士考察1日（1906年6月8日），在意大利考察12日（1906年6月9日至6月21日）。此外，另有考察憲政大臣達(dá)壽等人在日本考察憲政達(dá)半年之久（1907年11月1908年7月）。刑部候補(bǔ)郎中董康等人在日本考察裁判、監(jiān)獄一段時(shí)間。

　　通過(guò)翻譯外國(guó)法典、法學(xué)著作和考察外國(guó)政治法律制度，清朝政府逐步將“折沖樽俎，模范列強(qiáng)”的變法修律宗旨調(diào)整為以大陸法系國(guó)家法律為藍(lán)本，尤以日本法律為模式的宗旨。1906年9月1日，清朝最高統(tǒng)治者召開(kāi)御前會(huì)議確立了變法修律和立憲的基本原則，其中第二條即是；大體效法日本[18].

　　清朝政府變法修律向大陸法系一邊倒傾向的形成，主要有以下一些因素：

　　第一，中國(guó)重視成文法的傳統(tǒng)與大陸法系近似。自公元前407年戰(zhàn)國(guó)時(shí)期魏相李悝編纂封建社會(huì)第一部綜合性的刑法典《法經(jīng)》到清朝的《大清律例》，歷朝歷代都編纂具有根本法性質(zhì)、以刑法為主的綜合性法典的慣例。大陸法系的法典化模式與中國(guó)成文法典傳統(tǒng)甚相近似，英美法系的以判例法為主體的“散漫”模式顯然與中國(guó)傳統(tǒng)法律文化風(fēng)格差距太大。

　　第二，出洋考察大臣們對(duì)大陸法系國(guó)家，特別是對(duì)日本、德國(guó)、法國(guó)的政治法律制度具有傾向性。出洋考察大臣們走出國(guó)門，首先到達(dá)日本，深深地為日本仿效歐洲大陸國(guó)家變法修律所產(chǎn)生的效果而折服，馬上流露出取法日本之意。載澤等人于1906年2月3日在《奏在日本考察大概情形折》中稱：“查日本維新以來(lái)，一切政治取法歐洲，復(fù)斟酌于本國(guó)人情風(fēng)俗之異同，以為措施之本�！薄捌涓粡�(qiáng)之效”，“得力于改良律法”[19].戴鴻慈等人于1906年4月9日在《奏到德后考察大概情形折》中也表達(dá)了類似的意識(shí)：“是以日本維新以來(lái)，事事取資于德，行之三十載，遂致勃興。中國(guó)近多歆羨日本之強(qiáng)，而不知溯始窮原，正當(dāng)以德為借鏡”[20].對(duì)于法國(guó)的政治法律制度，出洋考察大臣也是稱贊有加。載澤等人于1906年5月9日在《奏在法考察大概情形折》中稱：“大抵歐洲各國(guó)政治，悉根源于羅馬舊制，言政法者必先言羅馬，猶中國(guó)學(xué)者必首推周秦�！�…法國(guó)地近羅馬，政法實(shí)得其遺傳，而又經(jīng)拿破侖第一之雄才大略，綜攬洪綱，以沈毅英鷙之資，手定立國(guó)治民之法，公私上下權(quán)限分明，數(shù)十年來(lái)雖屢經(jīng)變革，卒易世及為選舉，而其理法條目遺意相承，無(wú)或稍異。是其所變者，官家之局，其不變者，立法之精，故觀其現(xiàn)行成法，大權(quán)仍集于政府，居中馭外，條理秩如�！�…且法自大敗于德以還，凋喪之余，不三十年復(fù)臻強(qiáng)盛，其作民氣以培國(guó)力，實(shí)根于政治之原理，良非幸致”[21].出洋考察大臣對(duì)于英、美的政治法律制度雖然予以肯定，但表示難效法。甚至在比較大陸法系國(guó)家與英美法系國(guó)家的政治法律制度時(shí)，明顯地?fù)P大陸法系而抑英美法系。載澤等人于1906年4月18日在《奏在英考察大概情形折》中稱：“查英吉利為歐洲文物最著之國(guó)，一切政治規(guī)模與東方各國(guó)大有異同，考其政治之法，實(shí)數(shù)百年積漸修改，條理煩賾，倉(cāng)猝未易洞悉源流”[22].出使英國(guó)大臣汪大燮于1906年6月16日在《奏會(huì)同載澤等考察英國(guó)政治事竣折》中稱：英國(guó)“其立國(guó)既早，而習(xí)慣相延之政事，深求其故，則凡所以相維相系者，靡不同條共貫，各寓精義于其間，洵非可以枝枝節(jié)節(jié)求之也”[23].載澤等人又在《奏在法考察大概情形折》中稱，法國(guó)“比之英吉利，一則人民先有自治之力，而后政府握其綱；一則政府實(shí)有總制之規(guī)，而后人民貢其議，施之廣土眾民之國(guó)，自以大權(quán)集一為宜。”載澤等人與戴鴻慈等人1906年2月18日在《奏在美國(guó)考察大概情形折》中指出：“大抵美以工商立國(guó)，純?nèi)蚊駲?quán)，與中國(guó)政體本屬不能強(qiáng)同�！�…蓋美為新造之國(guó)，魄力正雄，故其一切措施難以驟相仿效”[24].

　　第三，日本通過(guò)取法大陸法系國(guó)家而立憲和變法修律，由弱變強(qiáng)，以小勝大的歷史經(jīng)驗(yàn)深深地刺激了清末主持變法修律的人們。日本近代的法律制度是在西方帝國(guó)主義列強(qiáng)的壓力和影響下確立和發(fā)展起來(lái)的。日本自17世紀(jì)30年代起，實(shí)行了長(zhǎng)達(dá)200多年的閉關(guān)鎖國(guó)的政策。1854年至1860年，西方帝國(guó)主義列強(qiáng)以武力脅迫日本打開(kāi)閉關(guān)自守的大門。德川幕府在西方帝國(guó)主義列強(qiáng)炮艦的威逼下，先后同美、英、法、俄、荷等國(guó)簽訂將日本推向半殖民地化的不等條約。明治維新后，日本新政府便將修改這些不平等條約列入重要議程。在修改條約的過(guò)程中，西方帝國(guó)主義列強(qiáng)提出，日本必須將實(shí)行“泰西主義”即仿從西方國(guó)家的立法作為修改條約的前提。在西方帝國(guó)主義列強(qiáng)的壓力下，明治政府從19世紀(jì)70年代中期開(kāi)始著手組織法律起草委員會(huì)，聘請(qǐng)西方法學(xué)家為顧問(wèn)，按照西方國(guó)家的法律模式擬訂各種法典，并將法典草案英譯本分送各國(guó)鑒定，形成以大陸法系國(guó)家為藍(lán)本的法律制度[25].1904年2月8日至1905年9月5日，日本和沙皇俄國(guó)為重新分割中國(guó)東北和朝鮮，以中國(guó)東北為主要戰(zhàn)場(chǎng)，進(jìn)行了一場(chǎng)惡戰(zhàn)。在戰(zhàn)爭(zhēng)中，日本以小勝大，大敗俄國(guó)。戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之后，日本取代了俄國(guó)在中國(guó)東北的支配地位。清朝朝野目睹了帝國(guó)主義列強(qiáng)在我國(guó)土上進(jìn)行這場(chǎng)戰(zhàn)爭(zhēng)，深受刺激。他們認(rèn)為，小國(guó)日本之所以能夠戰(zhàn)勝大俄國(guó)，主要是因?yàn)槿毡咀兎ㄐ蘼珊瓦M(jìn)行立憲的結(jié)果。考察政治大臣達(dá)壽于1908年8月7日在《奏考察日本憲政情形折》中即認(rèn)為：“蓋自伊藤博文等考察憲政歸朝以來(lái)，相距不及七年耳。于是一戰(zhàn)而勝，再戰(zhàn)而勝，名譽(yù)隆于全球，位次躋于頭等，非小國(guó)

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