強制和解與重整的制度差異及價值考量

強制和解與重整的制度差異及價值考量 　　一、對問題的說明

　　我國新《破產(chǎn)法》正在起草過程中，這部法律借鑒了許多國家的先進理論與成功的經(jīng)驗，得到了許多外國專家學(xué)者和法律實踐者的贊許。從程序設(shè)置上看，我們參照了德國破產(chǎn)法的立法體例，將破產(chǎn)清算、強制和解與重整程序規(guī)定于一部法律中[1].其中的重整程序是一種新型程序，雖然其在國外已經(jīng)有許多年的歷史，但在我國大陸卻從未見諸于立法和實踐，故對許多人來說是陌生的。正因為如此，有些人做起了炒作概念的游戲：明明是在搞公司兼并或者資產(chǎn)收購，卻偏偏說成是“公司重整”，更有人不合邏輯地將其稱為“債務(wù)重組”；也有人帶著疑惑在問：和解與重整究竟有什么區(qū)別？在我國目前國有企業(yè)普遍存在困境的情況下，重整是否是針對拯救國有企業(yè)而設(shè)立？其自愿性與強制性如何？所有這些問題，均要求我們從制度層面與價值層面作出比較與分析，并對制度設(shè)置的合理性作出正當化說明。

　　二、強制和解與重整的制度差異

　　強制和解是指在法院的參與下，債務(wù)人與債權(quán)人的自治組織-債權(quán)人會議按照《破產(chǎn)法》規(guī)定的程序，就債權(quán)債務(wù)關(guān)系的清償達成協(xié)議以了結(jié)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的制度。其之所以稱為“強制和解”，是因為按照破產(chǎn)法規(guī)定的程序，在表決通過和解協(xié)議時，采取的是少數(shù)服從多數(shù)的表決機制，經(jīng)多數(shù)人表決通過的和解協(xié)議對所有債權(quán)人均有約束力。這也正是這種和解與民法上自愿和解的差別所在。

　　而重整則是指對于有破產(chǎn)原因或者有破產(chǎn)原因之虞而又有再生希望的債務(wù)人實施的一種旨在挽救其生存的積極程序。

　　應(yīng)該說，重整制度與和解制度有許多交叉與共同點：二者都是清理債權(quán)債務(wù)關(guān)系的制度；均是為避免債務(wù)人受破產(chǎn)宣告或破產(chǎn)分配而設(shè)；二者均為強制性的集體程序，即在通過和解協(xié)議或重整計劃時，都采取少數(shù)服從多數(shù)的表決原則。一經(jīng)通過，和解協(xié)議或重整計劃對全體債權(quán)人均有約束力；二者的生效均以法院批準為必要；二者的實施均在監(jiān)督機構(gòu)的監(jiān)督下進行；無論是重整還是和解，其成功的結(jié)果，都會在客觀上使債務(wù)人免受破產(chǎn)清算，同時，都會使債權(quán)人受到程度不同的損失；重整與和解的原因有交叉之處-債務(wù)人不能履行到期債務(wù)等。但作為兩種相互獨立的程序，存在著較大的差異，這主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

　　1、目標不同

　　和解雖然也是為避免債務(wù)人受破產(chǎn)宣告或受破產(chǎn)分配，但它只能消極地避免而不能積極地預(yù)防。從實質(zhì)上說，和解制度與破產(chǎn)制度一樣，重在清償，有時債務(wù)人[非自然人]與債權(quán)人通過和解的方式解決完債權(quán)債務(wù)關(guān)系而使債務(wù)人消滅。其與破產(chǎn)宣告不同的是，通過和解解決債權(quán)債務(wù)關(guān)系，對債務(wù)人的名譽有利，況且，和解費用較破產(chǎn)費用為少，債權(quán)人可得到更多的清償，因而在實踐中，債權(quán)人更原意適用和解程序。但是，這也恰恰反映出和解制度的局限性：債權(quán)人主觀上并不關(guān)心債務(wù)人的生與死，對債權(quán)人來說，債務(wù)人[法人]生存只是為了對其債權(quán)進行更多的清償。和解協(xié)議執(zhí)行完畢而企業(yè)能繼續(xù)生存下來，是和解的客觀結(jié)果而非債權(quán)人的主觀愿望。也正是在這一點上，許多人存在誤解：認為和解程序也是拯救企業(yè)的程序。實際上，在國外通過和解對企業(yè)進行成功挽救的實例極少。

　　除此之外，和解制度并不象重整制度那樣對各類債權(quán)人有極強的約束力。和解對于有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人無任何約束力，和解程序開始，擔(dān)保物權(quán)人可直接行使擔(dān)保物權(quán)，即別除權(quán)。在實務(wù)中，往往是擔(dān)保物權(quán)一經(jīng)執(zhí)行，企業(yè)財產(chǎn)便所剩無幾，從客觀上使企業(yè)的復(fù)蘇的可能變?yōu)闉跤小９屎徒庵贫炔荒芊e極地挽救企業(yè)。

　　重整制度則與之不同：重整的目的即在于拯救企業(yè)，是積極地挽救而非消極地防止與避免，例如，法國《重整法》與日本《重整法》（更生法）于第一條均開門見山地指出了重整的目的在于拯救企業(yè)。正是圍繞著這一目的，重整制度規(guī)定了比和解制度更強的效力。重整程序一開始，不僅所有的民事執(zhí)行程序均應(yīng)中止，禁止債務(wù)人向個別債權(quán)人為清償，而且對債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人也不能按一般民法程序行使其擔(dān)保物權(quán)，須按重整計劃的按排行使。這一規(guī)定使得重整對債務(wù)人的拯救在客觀上有了物質(zhì)保障。

　　2、適用對象不同

　　關(guān)于和解的適用對象，與破產(chǎn)的適用對象相同，既適用于自然人，也適用于法人及合伙。一般說來，其適用對象較重整為寬。而對于重整的適用對象，各國法律對之規(guī)定不盡一致：有的國家規(guī)定較寬，如美國，法國等規(guī)定為公司與自然人；有的國家規(guī)定較窄，如日本為股份公司，有的則更窄，如我國臺灣規(guī)定為上市公司。但實際上，將重整程序適用于個人，并無多大意義。因為，首先，重整之目的是為了拯救對社會經(jīng)濟有重大影響的企業(yè)，防止其破產(chǎn)造成的工人失業(yè)，生產(chǎn)要素的浪費，減少社會震蕩，而個人破產(chǎn)無此后果；其次，重整是以公力將債權(quán)人的利益損失為代價的，而這種犧牲債權(quán)人利益以拯救債務(wù)人個人與重整制度的價值理念是否相符？再次，對單個債務(wù)人來說，尚有和解制度與破產(chǎn)免責(zé)制度可資運用，可使債務(wù)人以較小的社會代價獲得更生的機會；最后，重整費用十分高昂，有的國家的破產(chǎn)法或重整法雖規(guī)定及于個人，但在司法實務(wù)上卻鮮有用于個人者，即使是公司，也難以支付巨額費用。正如日本學(xué)者宮川知法所言：“公司更生存在多重程序，從申請到終結(jié)，最少也需要1000萬日元的費用及7-8年的時間，如此費用與時間與其它法律整理相比，其負擔(dān)是非常大的。公司更生只能用于有再建價值的企業(yè)�！惫十斒氯嗽谶x擇適用重整程序時，都十分謹慎。以日本為例，1992年的破產(chǎn)案件總數(shù)為45658件，用和解審結(jié)的為292件，適用重整程序的僅為32件，其中，大多為上市公司[3].

　　3、程序開始的原因不同

　　和解程序與破產(chǎn)程序開始的原因相同，即為不能清償?shù)狡趥鶆?wù)或債務(wù)超過。而重整原因較之為寬，即使債務(wù)人尚未不能支付，但有不能支付的危險和可能時，即可對之開始重整程序。有的國家，如美國，英國等國的破產(chǎn)法規(guī)定更寬，只要債務(wù)人認為自己財務(wù)困難，即可提出申請。債務(wù)人的申請，即被認為其有不能清償之虞。因為，重整的目的在于挽救，當債務(wù)人出現(xiàn)支付不能的危險時進行重整，遠比其出現(xiàn)不能支付時再開始重整的成功率高，要求債權(quán)人所作的讓步也較小，債權(quán)人所受的損失也就較小，故對債權(quán)人和債務(wù)人均無不利。

　　4、程序開始的申請人不同

　　從世界主要國家的和解制度看，和解申請是法律賦予債務(wù)人的特權(quán)，只有債務(wù)人才得以提出。債權(quán)人不能提出和解申請，法院也不能依職權(quán)宣告和解程序的開始。

　　重整程序的開始原則上也是以申請為依據(jù)，但申請人的范圍較和解廣泛，不僅債務(wù)人可以提出，債權(quán)人，公司股東，董事會均可提出。根據(jù)法國1985年85-98號法律，法院可以依職權(quán)或經(jīng)共和國檢察官的請求宣布重整程序的開始。根據(jù)美國《破產(chǎn)法》的規(guī)定，債務(wù)人、債權(quán)人均可提出[4].

　　5、效力不同

　　根據(jù)各國的和解制度，和解協(xié)議經(jīng)法院認可后，僅對無擔(dān)保的債權(quán)人產(chǎn)生效力，對于就債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的債權(quán)人不生效力，擔(dān)保權(quán)人可以直接行使擔(dān)保物權(quán)以獲得滿足。而重整則不同，重整程序一經(jīng)開始，對所有的債權(quán)人，包括有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人產(chǎn)生效力，擔(dān)保權(quán)人不得依一般的民事程序行使擔(dān)保物權(quán)，必須依法申報債權(quán)并參加重整程序，其擔(dān)保物權(quán)的行使或債權(quán)的受償必須按重整計劃的規(guī)定進行。

　　在與破產(chǎn)程序及和解程序的關(guān)系中，當破產(chǎn)申請，和解申請及重整申請并存時，法院應(yīng)首先受理重整申請。重整程序一經(jīng)開始，尚未開始的破產(chǎn)或和解程序不得開始，已經(jīng)開始的，必須中止。故重整程序的效力優(yōu)于破產(chǎn)或和解程序。

　　6、措施不同

　　單就措施而論，和解制度的措施較為單調(diào)，它主要是靠債權(quán)人的讓步，即債權(quán)人減免債務(wù)或延期支付的方式，給債務(wù)人以喘息的機會而獲得清償手段，而重整措施較為豐富，除債權(quán)人的減免或延展償付期限外，還可以將企業(yè)整體或部分轉(zhuǎn)讓，租賃經(jīng)營等。正象宮川知法所說的那樣：“公司更生是以大股份有限公司為對象的再建型程序……是一個對公司業(yè)的繼續(xù)和再建具有強有力的手段且手段豐富的制度[5].

　　7、利害關(guān)系人不同

　　無論是破產(chǎn)程序，和解程序，還是重整程序，均充滿了現(xiàn)實的與潛在的利益沖突。在破產(chǎn)和和解程序中，僅有兩方面的利益沖突，即債權(quán)人與債務(wù)人的利益矛盾，股東在破產(chǎn)和和解程序中無法律地位，沒有任何發(fā)言權(quán)。而重整程序不僅規(guī)定了債權(quán)人及債務(wù)人的法律地位，而且對股東的法律地位也作了規(guī)定，因而重整程序中的利益關(guān)系就更為復(fù)雜。

　　8、自治機關(guān)不同

　　和解程序與重整程序雖已不是傳統(tǒng)意義上的自力救濟的制度，但在不同程度上反映著債權(quán)人自治的特性。在破產(chǎn)程序和和解程序中的自治機關(guān)為債權(quán)人會議，而重整程序中的自治機關(guān)為關(guān)系人會議。這不僅僅是名稱的不同，其成員的組成及工作程序有極大差別：債權(quán)人會議的組成人員為債權(quán)人，而關(guān)系人會議的組成人員除債權(quán)人外，還有股東。另外，在工作程序上，債權(quán)人會議議決問題，是采用少數(shù)服從多數(shù)（以債權(quán)額計算）的原則，而關(guān)系人會議議決問題則是采用分組表決的方法，即根據(jù)不同的標準將債權(quán)人及股東分為若干小組，各個小組再按少數(shù)服從多數(shù)的原則進行表決。

　　三、制度價值比較

　　作為兩種相互聯(lián)系而又相互獨立的法律制度，重整程序及和解程序各有其意義及作用。但任何事物均有其積極與消極兩個方面，當事物獲得一種價值的時侯，就意味著失去了另一種價值。我們擬從制度的積極與消極兩個方面，對重整及和解制度的價值進行比較。

　　從各種制度的歷史發(fā)展看，破產(chǎn)制度出現(xiàn)較早，其次是和解制度，最后出現(xiàn)的才是重整制度。在歷史上和解制度的出現(xiàn)，可以說是為了彌補破產(chǎn)制度的不足。如果說破產(chǎn)制度在自由資本主義時期是一種清理個人債權(quán)債務(wù)關(guān)系的有效制度的話，那么到了十九世紀后期隨大量新型經(jīng)濟活動的主體 -公司法人制度出現(xiàn)后，它卻有了很大的局限性。其中最大的不足是，當債務(wù)人不能支付到期債務(wù)時，簡單地對其進行破產(chǎn)清算而將其淘汰，往往造成極大的社會震動 -生產(chǎn)力浪費，工人失業(yè)。正是認識到這一問題后，人們便紛紛尋找解決辦法。1883年，英國首先將和解制度引入破產(chǎn)程序，規(guī)定債務(wù)人與債權(quán)人達成和解協(xié)議后，可不受破產(chǎn)宣告，并規(guī)定當事人在申請開始破產(chǎn)程序前，必須先行和解，后世學(xué)者將之稱為“和解前置主義”。和解前置主義表明了英國法盡力避免破產(chǎn)的立法目的。1886年比利時頒布了以預(yù)防破產(chǎn)為目的的和解法，即于破產(chǎn)法之外，另行制定和解法，在和解程序與破產(chǎn)程序的關(guān)系上，和解優(yōu)于破產(chǎn)，即當事人有權(quán)選擇適用和解程序擬或破產(chǎn)程序，但當關(guān)于和解程序開始的申請與破產(chǎn)申請同時存在時，法院應(yīng)優(yōu)先受理和解申請。英國的和解制度及比利時的和解立法分別對英美法系及大陸法系國家產(chǎn)生了深遠的影響，以至后世形成了兩種關(guān)于和解的立法例：英美法多將和解并于破產(chǎn)程序中，而大陸法多將和解制度單獨立法，如日本及韓國均有和解法。但兩大法系所共認的一點是：和解制度的效力優(yōu)先于破產(chǎn)制度。

　　雖然說和解制度創(chuàng)設(shè)的初衷在于避免破產(chǎn)宣告給社會帶來的消極影響，但因其制度本身有諸多不足，救濟手段貧乏，故只能消極地避免而不能積極地預(yù)防與拯救。和解協(xié)議的執(zhí)行過程，即是對債權(quán)人債權(quán)的滿足過程往往也是債務(wù)人（法人）走向消亡的過程。通過和解協(xié)議能生存下來的企業(yè)極少。因為此時債務(wù)人的信譽極差，難以籌集資金，而且有的國家《破產(chǎn)法》要求債務(wù)人在和解協(xié)議達成后的法定期限內(nèi)，必須償還一定比例的債務(wù)，以示債務(wù)人有和解的誠意及執(zhí)行和解協(xié)議的能力。如俄羅斯1992年 《破產(chǎn)法》第四條規(guī)定：“在法院批準和解協(xié)議后的兩周內(nèi)，債務(wù)人應(yīng)清償不少于總債務(wù)額的35%的債權(quán)�！焙徒鈪f(xié)議又不能限制擔(dān)保物權(quán)人行使擔(dān)保物權(quán)，這樣，債務(wù)人便無從復(fù)蘇。

　　重整制度是一種積極挽救困境企業(yè)的法律程序，它采用各種各樣的措施使企業(yè)走出困境，避免因企業(yè)破產(chǎn)給社會帶來的許多不利因素，是一種較為理想的制度，也是為各國目前所重視的法律制度�？梢哉f，自第一次世界性的經(jīng)濟危機以來，是再建型程序的發(fā)展和完善的時期。各國的重整制度多在此間產(chǎn)生。最近一次大規(guī)模的世界性的修改破產(chǎn)法的運動始于美國，美國1978年首開修改破產(chǎn)法運動的先河，進而在世界范圍內(nèi)引起了一場大規(guī)模的修改運動，其主要內(nèi)容為強化和解與重整立法。

　　各國之所以如此重視重整立法，是因為重整制度所采取的各種措施，確能從客觀上保證債務(wù)人的復(fù)蘇，而這些措施在和解制度在是沒有的：（1）限制擔(dān)保物權(quán)的行使；（2）使股東參加重整程序，可對企業(yè)的虧損資本進行填補；（3）公司可依法發(fā)行新的股票，以籌集資金；（4）可將企業(yè)部分轉(zhuǎn)讓以取得重整資金；（5）在企業(yè)不能募集資金時，可將企業(yè)整體轉(zhuǎn)讓，易主經(jīng)營，以使企業(yè)獲得新生。重整制度手段的多樣性，增強了其使企業(yè)復(fù)蘇的有效性。如日本自1964年以來，有80家上市公司倒產(chǎn)，其中66家選擇了重整程序，通過重整獲得新生。故日本學(xué)者指出：“可以說，公司更生一方面一種抑止處于社會經(jīng)濟地位的強者（擔(dān)保權(quán)者，租稅債權(quán)者）行使權(quán)利，另一方面對在社會經(jīng)濟地位上的弱者給予一定的保護，并且促進事業(yè)的繼續(xù)、再建，把因大企業(yè)倒產(chǎn)所造成的惡性影響控制在最小的限度內(nèi)[6].也就是說，重整制度將社會利益放在第一位，也許正是因為如此，重整程序中的價值沖突比和解制度更為嚴重。

　　四、從和解與重整程序中的利益沖突看“私法民主”的合理性

　　任何法律均是對權(quán)利義務(wù)的調(diào)整，即對利益沖突的調(diào)整，沒有利益沖突的地方，便不需要法律。利益的沖突在私法領(lǐng)域內(nèi)處處可見，但在破產(chǎn)、和解與重整程序中尤其明顯。下面我們單就和解與重整程序中利益沖突進行分析。

　　在和解程序中，只有兩方面當事人：債權(quán)人與債務(wù)人，雖然也有社會利益的存在，但體現(xiàn)得不十分明顯。和解制度與破產(chǎn)制度相比，雖然更多地保護債務(wù)人的利益，但主要還是圍繞著債權(quán)人如何實現(xiàn)其債權(quán)這一目標而展開的。只要對和解制度的各種措施略作研究，便不難發(fā)現(xiàn)，和解制度的所有手段均是為了如何保證債務(wù)人按和解協(xié)議償還債權(quán)而設(shè)。債務(wù)人稍有不慎，便會有立刻被拖回法場的危險。正是因為它是以對債權(quán)的保護為中心，故它不限制擔(dān)保物權(quán)的行使，并把公司的真正主人 -股東排除在程序之外。和解程序有很強的自治性，債權(quán)人會議的權(quán)力較大。和解協(xié)議能否通過，完全取決于債權(quán)人會議，即使法院有理由認為，和解對避免企業(yè)破產(chǎn)，工人失業(yè)及社會整體利益的實現(xiàn)有利，也難以進行干預(yù)。雖然在和解程序中，也有少數(shù)債權(quán)人被迫放棄權(quán)利的情形，即在表決中，少數(shù)不同意的債權(quán)人必須接受多數(shù)債權(quán)人的決議，但與重整制度相比要小得多。另外，和解程序的費用較少，程序較為簡單，社會代價相應(yīng)的較小。

　　與此不同的是，重整程序是一種成本高，社會代價大，程序復(fù)雜的制度，它更多的是保護社會整體利益，而將債權(quán)人的利益放在次要位置。重整程序中的利益沖突更加復(fù)雜：它有更多的沖突方，即債權(quán)人與債務(wù)人，債權(quán)人與股東，股東與債務(wù)人的對立關(guān)系。它限制擔(dān)保物權(quán)的行使；用分組表決的方式削弱了債權(quán)人的發(fā)言權(quán)，以有利于重整計劃的通過。與和解制度相比，重整程序中的公力干預(yù)較強，例如，根據(jù)美國《破產(chǎn)法》第1126？f條的規(guī)定，如果債權(quán)人的債權(quán)未受重整計劃的削減，而該債權(quán)人反對計劃的通過時，其反對不生效力，甚至無需征求其對計劃通過的意見。法國1985年85-98號法律更允許法院以職權(quán)宣告重整程序的開始。這樣，對債權(quán)人的限制及債權(quán)人所作出的犧牲就較大，故它要求重整對象必須是有社會價值的企業(yè)。另外，如此大的社會代價，一旦重整不成，會給債權(quán)人及股東造成極大的損害，尤其是擔(dān)保債權(quán)人最不愿援用此程序。因而法院在審查重整申請時，應(yīng)嚴格謹慎，除非確認債務(wù)人確有“重建”的希望，不能輕易許可開始重整程序。正是因為這個原因，在世界各國實務(wù)中，重整程序是適用較少的一種程序。

　　在重整與和解程序中有一個值得關(guān)注的問題：即“私法民主”的合理性問題。如果說，民主的制度在公法上是一副良藥，那么，它在私法上的合理性就值得懷疑。和解程序、重整程序中實行的“多數(shù)表決機制”這種私法民主制度，為多數(shù)人制造了一種壓制少數(shù)人利益的合法借口。例如，在重整程序中，采用的是“債權(quán)額與人數(shù)”的雙重標準，那么，無擔(dān)保的債權(quán)人為了防止擔(dān)保權(quán)人實現(xiàn)物權(quán)擔(dān)保權(quán)利，往往利用其優(yōu)勢來通過甚至是一個不可行的重整計劃。美國學(xué)者波斯納這樣指出：公司重整并非靈丹妙藥，不僅因為對公司進行司法估價是一種值得注意的錯誤，另一個問題是，在清算中將喪失工作的經(jīng)理和在清算中將不可能取得任何東西的小債權(quán)人，都會在即使清算使財產(chǎn)更具有價值時也要使公司生存下去。如果重整能夠使股東在重整企業(yè)中得到很小的股本利益，他們也會對重整極感興趣。因為，重整對他們來說是一個沒有任何損失的建議。如果重整企業(yè)贏利了，他們就可以分得利潤；如果它失敗了，全部損失就落到債權(quán)人身上。所以，正象有些破產(chǎn)案件中由于可能使大債權(quán)人將成本加于其他利益人而使清算為期過早一樣，重整也可能在有些案件中由于可能使經(jīng)理、小債權(quán)人和股東將成本加于其他債權(quán)人而使清算不適當?shù)匮悠赱7].

　　另外，重整計劃中往往涉及到對債權(quán)的減讓等實質(zhì)權(quán)利，那么，一個值得思考的問題就出現(xiàn)了：只有權(quán)利人才有權(quán)處分自己的實體權(quán)利，而在權(quán)利人不同意的情況下，為什么他人就可以以他們多數(shù)人的同意減少其債權(quán)？所以，我認為，“私法民主”在民法之特別法（商法）上，應(yīng)當僅僅涉及程序問題而非實體權(quán)利。如果對私人的權(quán)利實行民主，那將導(dǎo)致對個人權(quán)利的侵犯，市民社會也就不再存在，私法將難以稱為私法，個人權(quán)利往往被團體性所淹沒。

　　五、我國和解與重整立法的價值選擇—強制與自治的考量

　　應(yīng)該說，和解程序與重整程序中均存在不同程度的強制，對債權(quán)人權(quán)利的限制在重整程序中體現(xiàn)得尤其明顯，我們就不得不對這種限制的合理性和風(fēng)險進行預(yù)測。

　　任何法律均是對權(quán)利義務(wù)的調(diào)整，即對利益沖突的調(diào)整，沒有利益沖突的地方，便不需要法律。然而，法律對利益沖突的調(diào)整須體現(xiàn)公平與正義。正因如此，人們往往把法律看成是公平與正義的化身與代表。但事實上，法律對利益沖突的調(diào)整要做到絕對公平是很難的，可以說是不可能的。這是因為，法律對一方利益的保護，就意味著對另一方利益的限制與犧牲。犧牲一方的利益以保護他方，其公平正義何以體現(xiàn)？ 有人主張用價值的大小作為衡量的尺度，那么，價值小的為什么要讓位于價值大的？這便涉及到人們對公平正義作何解釋的問題。安格勒斯在其《哲學(xué)詞典》中曾對正義作過這樣的解釋：“正義是建立個人與他人[社會，公眾，政府或個人]權(quán)利的和諧關(guān)系�！绷_爾斯在其名著《正義論》中指出：“正義的主要問題是社會的基本結(jié)構(gòu)，或更準確地說，是社會主要制度分配權(quán)利和義務(wù)，決定由社會合作產(chǎn)生的利益之劃分方式”[8].博登海默的描述更為直接了當：“正義所關(guān)注的是如何使一個群體的秩序或社會制度適合于實現(xiàn)其基本目的的任務(wù)……并與此同時促進生產(chǎn)進步和社會內(nèi)聚性的程度 -這是維持文明社會生活方式所必需的-就是正義的目標”[9]徐國棟認為：“正義首先是一種分配方式，無論是利益或不利益，如果其分配方式是正當?shù)模�能使分配的參與者各得其所，它就是正義的；其次，正義是通過正當?shù)姆峙溥_到的一種理想的社會秩序狀態(tài)�！盵10] 由以上學(xué)者關(guān)于正義的解釋，不難看出：（1）正義具有相對性；（2）正義是利益分配與調(diào)整的價值尺度；（3）正義具有社會性，即具有群體性。這也就必然意味著少數(shù)人利益的犧牲，也即是對一般社會正義的保護與個別正義的犧牲與限制。法律正是依據(jù)正義的原則來調(diào)整人們之間的利益沖突的。從一種意義上講，即以犧牲少數(shù)人的利益為代價，法律是不公正的；從大多數(shù)人的利益得到保障的角度看，它又是公正的。法律正是以分配正義為尺度調(diào)整著利益分配與損失負擔(dān)。

　　但是，我們也不能否認，重整是存在風(fēng)險的。因為，重整的代價仍然很大，而其成功率卻并不高，所以，一旦失敗，將對債權(quán)人造成極大的損失。如果法律的強制性太多，風(fēng)險由何人承擔(dān)？如果堅持債權(quán)人自治，那么讓自治者承擔(dān)自治的后果是極其自然和合理的，即在重整程序中，堅持債權(quán)人的自治原則，如果債權(quán)人覺得重整對比清算對自己更有利，那么他自然會選擇重整，否則，他將會選擇破產(chǎn)清算。無論如何選擇，其將對自己選擇的風(fēng)險承擔(dān)責(zé)任。如果讓法院或者任何其他人來選擇重整程序，而又不對重整失敗的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，那么這種強制的合理性何在？在許多國家的重整程序中，有一種特別的規(guī)定，即法院在一定條件下，可以強行批準重整計劃對企業(yè)開始重整而不問債權(quán)人意見。職權(quán)裁定的條件是：假如債權(quán)人會議（或者分組后的各組債權(quán)人）沒有通過重整計劃而面臨對企業(yè)開始破產(chǎn)清算時，如果法院能夠確定持反對意見的債權(quán)人“在重整程序中所獲得的清償比例不少于依照破產(chǎn)清算程序可以獲得的清償比例”，可以依照職權(quán)強行對企業(yè)進行重整。在談到這種強行通過的合理性時，波斯納說，為什么應(yīng)該允許法院將重整計劃硬塞給不同意的各位債權(quán)人呢？這里的答案有兩個：一個是我們熟悉的搭便車問題。如果需要債權(quán)人的一致同意才能批準重整，就會使每個債權(quán)人都為了在重整企業(yè)普通股分配中取得有利待遇而堅持不讓步。第二個答案更有意思，重整可能對股東和債權(quán)人整體最有利[11].波斯納又提出這樣一個疑問：但所有這些并沒有解決這個問題：如果企業(yè)繼續(xù)營業(yè)比關(guān)閉更有價值，為什么債權(quán)人不自動提出重整呢[12]？每個人是他自己幸福的最好仲裁者[13]，所以，是否重整應(yīng)當由債權(quán)人作出，而不是法院作出。這一點對我國正在起草的《破產(chǎn)法》尤其重要。由于我國情況特殊，國有企業(yè)占有相當大的比例，而其經(jīng)營狀況也令人擔(dān)憂。許多部門對新《破產(chǎn)法》中的重整程序寄予厚望，正是因為他們看到了重整對企業(yè)的積極拯救作用。這也正是我國重整制度的危險之所在：有人擔(dān)心，我國將來的重整法就是國有企業(yè)拯救法。這種擔(dān)心不無道理，所以，我們必須在新的《破產(chǎn)法》上將債權(quán)人的自治放在核心地位，把強制縮小到最低程度。特別是在借鑒國外破產(chǎn)立法上法院在一定條件下依照職權(quán)強行通過重整計劃的制度時，應(yīng)當謹慎。否則，我國將來的重整法的實際運行，有可能會為了拯救國有企業(yè)而置債權(quán)人利益于不顧，濫用重整程序。

　　注釋：

　　[1]有的國家則采取另外的立法體例，如日本，將破產(chǎn)清算、強制和解、重整

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