舉證責(zé)任：從狹義向廣義的嬗變

舉證責(zé)任：從狹義向廣義的嬗變 　　一、舉證責(zé)任的名與實(shí)

　　舉證責(zé)任的拉丁文是onus probandi，德文是beweislast，英文為burden of proof.它的一般含義是指“誰主張，誰舉證”，即是指在訴訟中，當(dāng)事人必須為自己的訴訟主張?zhí)峁┳C據(jù)，如果舉不出證據(jù)或證據(jù)不能證明主張，將承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。例外規(guī)則有“舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移或倒置”和“法庭主動或協(xié)助收集證據(jù)”，前兩者是當(dāng)事人行使訴權(quán)所引出的必然規(guī)則，最后一點(diǎn)是法庭行使審判權(quán)的或然規(guī)則。

　　從理論傳承上看，民國以至解放后我們所使用的舉證責(zé)任一詞取自清末沈家本變法時對beweislast 一詞的理解，行百年而不改�？贾T我國的立法史，1910年起草的《大清民事訴訟草案》第230條所規(guī)定的“舉證責(zé)任”援自日本法上的舉證責(zé)任概念，而后者又導(dǎo)源于德國法上的beweislast一詞。日本法上的“證明責(zé)任”是對德語“beweislast”的日譯。[1] 在日本學(xué)界，證明責(zé)任、立證責(zé)任、舉證責(zé)任三個術(shù)語基本上分享同一含義。

　　在英文burden of proof一詞中，既有提供證據(jù)的含義，也有以證據(jù)證明其事實(shí)主張的含義。因此，就burden of proof應(yīng)譯成舉證責(zé)任，還是證明責(zé)任，在學(xué)者中存在爭議。上個世紀(jì)90年代初，劉海東等人提出，將“burden of proof”譯成“證明責(zé)任”更為恰當(dāng)。[2]

　　但是現(xiàn)實(shí)地分析，舉證與證明是一個事物的兩個階段，它們之間形成一種手段－目的關(guān)系，在長期的理論研究和司法實(shí)踐中，它們之間渾成一體，幾無分別。更有學(xué)者認(rèn)為，舉證與證明實(shí)為一回事，舉證與證明在邏輯上前后聯(lián)系，在內(nèi)容上相互重疊。[3] 在“舉證責(zé)任”一詞中“實(shí)際上就包含有證明責(zé)任的含義，即不僅指舉出證據(jù)的行為責(zé)任，而且包括說服責(zé)任和結(jié)果責(zé)任。”[4] 當(dāng)然，也有部分學(xué)者主張，證明責(zé)任包含舉證責(zé)任。例如，李浩教授明確主張，證明責(zé)任在外延上包括舉證責(zé)任。[5]

　　就總體而言，舉證責(zé)任與證明責(zé)任雖然是兩個形式上不同的術(shù)語，但它們之間在含義上存在重合之處，因此它常被人們不加區(qū)分地使用。例如，在我國學(xué)者張衛(wèi)平教授的著述中，舉證責(zé)任與證明責(zé)任交互出現(xiàn)，沒有什么嚴(yán)格地區(qū)分。廖中洪教授對舉證責(zé)任與證明責(zé)任也是不加區(qū)分地使用的，他認(rèn)為，“舉證責(zé)任，又稱為證明責(zé)任�！盵6] 鎖正杰博士也認(rèn)為，證明責(zé)任與舉證責(zé)任屬于同一概念，可以互換使用。[7]

　　因此，我們認(rèn)為，舉證責(zé)任與證明責(zé)任的含義大體一致，而且在我國大陸和臺灣地區(qū)，學(xué)者也習(xí)慣于使用舉證責(zé)任這一術(shù)語來表達(dá)證明的內(nèi)涵�？梢哉f，國內(nèi)學(xué)者對舉證責(zé)任的含義、外延已大體上達(dá)成共識，使用上也約定俗成，再改成證明責(zé)任，已無太大意義和必要。

　　二、舉證責(zé)任的廣義化

　　當(dāng)然，我們也應(yīng)看到，在將舉證責(zé)任與證明責(zé)任混同使用的表象下，隱藏著學(xué)者在舉證責(zé)任含義上的歧見。在很長的一段時期內(nèi)，我國大部分學(xué)者將舉證責(zé)任與證明責(zé)任不加區(qū)分地使用，并且以為其含義是提出證據(jù)的責(zé)任。[8] 而一部分將舉證責(zé)任與證明責(zé)任分而論之的學(xué)者則將提供證據(jù)責(zé)任的含義賦予舉證責(zé)任一詞，同時將“要件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r如何在當(dāng)事人之間分配舉證責(zé)任”的含義歸于證明責(zé)任一詞，在德國法傳統(tǒng)中，前者又被稱為主觀的舉證責(zé)任，后者又被稱為客觀的舉證責(zé)任，它們之間合稱為廣義的舉證責(zé)任。

　　舉證責(zé)任的設(shè)置，本為促進(jìn)訴訟的進(jìn)行，嚴(yán)格舉證責(zé)任的時效。最早提出舉證責(zé)任概念的，當(dāng)為德國刑事訴訟法學(xué)者格爾查（又譯為格拉斯，julius glaser）。在所有舉證責(zé)任的子概念中，以提供證據(jù)責(zé)任為內(nèi)容的主觀舉證責(zé)任首先誕生，其為《論民事訴訟之證據(jù)提出義務(wù)》創(chuàng)造。在19世紀(jì)初的責(zé)任法上，舉證責(zé)任是指提供證據(jù)責(zé)任。

　　在1883年，格爾查從實(shí)體法與程序法的二元論出發(fā)，在其名著《刑事訴訟導(dǎo)論》一書中將舉證責(zé)任分為“實(shí)質(zhì)上的舉證責(zé)任”（materielle beweislast）與“訴訟上的舉證責(zé)任”（prozessuale beweislast）兩層含義。

　　承接格拉查的舉證責(zé)任雙層含義說，德國人萊昂哈德（leonhard）對舉證責(zé)任也作出幾乎同樣的劃分，他將其分為客觀舉證責(zé)任與主觀舉證責(zé)任兩類，并且認(rèn)為，在攻防轉(zhuǎn)換中，客觀舉證責(zé)任始終存在于權(quán)利主張方，只有主觀的舉證責(zé)任才隨著當(dāng)事人之間的攻防轉(zhuǎn)換發(fā)生轉(zhuǎn)移。萊氏強(qiáng)調(diào)和發(fā)揮了格拉查的客觀舉證責(zé)任中心說，其對后來的普維庭發(fā)生了很大的影響。奧地利學(xué)者威利（wehli）和阿得拉（adler）于1896年、1897年兩次提出客觀舉證責(zé)任這一術(shù)語，從而使舉證責(zé)任多義說得以在大陸法系徹底扎根。

　　但現(xiàn)實(shí)地看，在很長一段時期內(nèi)，舉證責(zé)任概念仍相當(dāng)于本文所述的行為意義上的舉證責(zé)任，這種觀念在近鄰日本的舉證責(zé)任領(lǐng)域長期占據(jù)統(tǒng)治地位，甚至在1921年日本學(xué)者雉本朗造引介德國的舉證責(zé)任理論后才有所改觀。雉本朗造于1917年發(fā)表《舉證責(zé)任的分配》一文，將德國學(xué)者格爾查的舉證責(zé)任雙重含義說介紹到日本。不過，在日本，堅決主張舉證責(zé)任雙重含義說的為齋藤秀夫。主觀的舉證責(zé)任在臺灣學(xué)者中又稱為提出責(zé)任。[9]

　　在德國學(xué)者普維庭和新近日本學(xué)者的一些著述中，證明責(zé)任與客觀的舉證責(zé)任語在含義上大體相同。因此，本文取舉證責(zé)任一語以概括上述兩種含義上的舉證責(zé)任。如前所述，從歷史上看，舉證責(zé)任先是狹義上的舉證行為，到近代，德國學(xué)者尤利烏斯。格爾查（julius glaser）于1883年才在其名著《刑事訴訟導(dǎo)論》一書中提出廣義上的舉證責(zé)任。認(rèn)為（廣義的）舉證責(zé)任還包括舉證責(zé)任后果（客觀上的舉證責(zé)任）。

　　在德國學(xué)者提出舉證責(zé)任多義說以前，在學(xué)理上確實(shí)是將舉證責(zé)任局限于狹義的層面，即舉證責(zé)任是指提出證據(jù)的責(zé)任，但是，這并非排除在司法實(shí)踐中，舉證責(zé)任概念實(shí)際上包含了客觀舉證責(zé)任的含義。從羅馬法上看，以舉證責(zé)任原則指引法官在事實(shí)主張不能被證實(shí)和存否不明確定誰接受這一不利后果時，舉證責(zé)任一詞是在廣義上被使用的，而且是著重于客觀的和本質(zhì)的方面。[10]

　　從法理上分析，訴訟上的舉證責(zé)任大致應(yīng)包括三層含義，即當(dāng)事人為什么要負(fù)舉證責(zé)任、怎樣負(fù)舉證責(zé)任、舉證不能和證明不能時應(yīng)負(fù)何種法律后果。一般而言，人們著重對前兩層含義進(jìn)行學(xué)理上的探討，而且在實(shí)踐中爭議最多的是也是前兩層含義。但是隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，最后一層含義也愈來愈引起人們的關(guān)注，尤其是在特殊侵權(quán)案件中，例如醫(yī)療事故案件、工業(yè)污染案件。

　　在英美法系，發(fā)現(xiàn)舉證責(zé)任多義性的是美國學(xué)者賽葉（thayer），他在1890年的《證明責(zé)任論》（the burden of proof）和1898年的《證據(jù)理論研究》（a preliminary treatise on evince）兩篇論著中對舉證責(zé)任的多義性進(jìn)行了分析。據(jù)賽葉的理解，人們是在三層含義上使用舉證責(zé)任這一術(shù)語：⑴當(dāng)事人應(yīng)對不能證明某一論題或主張而承受相應(yīng)的敗訴風(fēng)險。⑵當(dāng)事人在訴訟中應(yīng)對其事實(shí)主張承擔(dān)提出證據(jù)的責(zé)任。⑶不加區(qū)分地使用⑴⑵兩種含義。[11]

　　可見，英美法系與大致經(jīng)歷了與大陸法系相同的舉證責(zé)任含義擴(kuò)張與細(xì)化的過程。如果作一個總結(jié)的話，一種是訴訟開始和中間階段的舉證責(zé)任行為（即提供證據(jù)責(zé)任），另一種是舉證不能或證據(jù)不能證明主張時的舉證責(zé)任后果。有時，后一意義上的舉證責(zé)任被混同于當(dāng)事人對法庭的說服責(zé)任。由此可見，對概念的細(xì)化與理論的深化基本是同步的。

　　三、狹義舉證責(zé)任在我國

　　回過頭來看，從建國之初到現(xiàn)在的絕大部分時期內(nèi)，我們學(xué)者是對舉證責(zé)任進(jìn)行狹義上的理解，并且在到底是使用舉證責(zé)任，還是證明責(zé)任上舉棋不定，從而造成了學(xué)術(shù)研究上的混亂，客觀上阻礙了學(xué)術(shù)的發(fā)展與深化。

　　在上個世紀(jì)80年代中期，學(xué)者多將證明責(zé)任等同于提供證據(jù)責(zé)任。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“證明責(zé)任是證明主體承擔(dān)提供、收集和運(yùn)用證據(jù)確認(rèn)證明對象的責(zé)任�！盵12] 可見，該學(xué)者是將舉證責(zé)任等同于證明主體提供證據(jù)的責(zé)任。[13]

　　可以說，無論是在立法上還是在學(xué)理上，上個世紀(jì)90年代以前我國民事訴訟上的舉證責(zé)任概念的核心在于提供證據(jù)的責(zé)任。[14] 當(dāng)然，也有少數(shù)學(xué)者提出，舉證責(zé)任還應(yīng)包括當(dāng)事人舉證不能或證據(jù)不能證明主張時的舉證后果，但這不是學(xué)界之主流，并且沒有得到立法的實(shí)證支持。[15]

　　直至90年代中期，人們?nèi)匀皇窃谔峁┳C據(jù)責(zé)任層面理解舉證責(zé)任一詞。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“舉證責(zé)任，是指當(dāng)事人對自己主張的事實(shí)，有提出證據(jù)加以證明的責(zé)任�！盵16] 上述定義顯然是將舉證責(zé)任等同于提出證據(jù)的責(zé)任。雖然該學(xué)者嗣后提出，舉證責(zé)任還包括當(dāng)事人提供證據(jù)證實(shí)其主張的責(zé)任。[17] 但是，這都是從行為層面對舉證責(zé)任內(nèi)涵的描述，并沒有涉及到舉證責(zé)任的歸責(zé)實(shí)質(zhì)。

　　在刑事訴訟領(lǐng)域比較有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，證明責(zé)任是司法機(jī)關(guān)或當(dāng)事人提供證據(jù)證明事實(shí)主張的責(zé)任，否則將承擔(dān)主張不能成立的危險。[18] 很顯然，這一定義是以證明就是主體提供證據(jù)的責(zé)任為認(rèn)識論基礎(chǔ)的。

　　在將舉證責(zé)任局限于“提供”證據(jù)責(zé)任的同時，人們卻將“運(yùn)用”證據(jù)的責(zé)任推給與訴訟主張毫無相干的法院這一裁判主體，證明主體與裁判主體之間的界限遂變得十分模糊。例如，在相當(dāng)一部分學(xué)者看來，當(dāng)事人的舉證責(zé)任主要是一種提供證據(jù)的責(zé)任，至于對證據(jù)的運(yùn)用和判斷，當(dāng)為法院之職責(zé)。[19] 更有學(xué)者期將證明責(zé)任與舉證責(zé)任分而論之，認(rèn)為后者是當(dāng)事人對其主張?zhí)岢鲎C據(jù)加以證明的責(zé)任，即當(dāng)事人的提供證據(jù)責(zé)任。此種提證責(zé)任是訴訟史上的舉證責(zé)任，而在社會主義中國，當(dāng)事人的提證責(zé)任得到了法院的查證職責(zé)的協(xié)助，宜稱為“證明責(zé)任”。[20] 此種依不同社會性質(zhì)對同一法律制度進(jìn)行人為地分割的做法不利于學(xué)術(shù)的規(guī)范與交流。

　　當(dāng)然，也有人在將當(dāng)事人與法院的提供證據(jù)責(zé)任統(tǒng)稱為舉證責(zé)任的同時，把當(dāng)事人的提供證據(jù)責(zé)任則被稱為舉證責(zé)任，以示在舉證責(zé)任上的公私有別。例如有學(xué)者使用“證明責(zé)任”概念來泛指國家機(jī)關(guān)和當(dāng)事人在法定程序中的收集證據(jù)證明其所認(rèn)定或主張的事實(shí)的責(zé)任。對于當(dāng)事人的“證明責(zé)任”，該學(xué)者將其稱為“舉證責(zé)任”。[21]

　　由以上分析可見，在上個世紀(jì)90年代，我國訴訟法學(xué)界基本上是在行為層面討論舉證責(zé)任一詞的，其基本上是對前蘇聯(lián)舉證責(zé)任概念的沿襲。[22] 例如前蘇聯(lián)學(xué)者克列曼就曾指出，“當(dāng)事人雙方把作為訴訟請求或反駁的根據(jù)的事實(shí)通知法院就是所謂‘舉證責(zé)任’�！盵23] 其與我國90年代以前的舉證責(zé)任狹義說何其相似乃爾！此為舉證責(zé)任無法廣義化在意識形態(tài)上的原因。

　　從另外一方面看，1911年到1949年，我國民事訴訟上的舉證責(zé)任概念來自日本，其中介載體是1911年1月27日沈家本等人制定的《大清民事訴訟法律草案》，其中間傳播者是日本學(xué)者志田鉀太郎和松岡義正。此時的舉證責(zé)任的涵義為提出證據(jù)的責(zé)任，即舉證責(zé)任是當(dāng)事人為避免敗訴結(jié)果，就其事實(shí)主張而進(jìn)行的證明活動。[24] 但是建國后，由于意識形態(tài)上的阻隔，我們對西方的訴訟理論的學(xué)習(xí)中斷，舉證責(zé)任未能往多義說的方向發(fā)展，在主流學(xué)說中，狹義說仍獨(dú)霸天下。

　　值得注意的是，我國臺灣省的學(xué)者承襲和發(fā)展了民國時期的訴訟理論，早在上個世紀(jì)70年代就提出了舉證責(zé)任概念的行為與后果統(tǒng)一說。[25]

　　筆者以為，在主客體訴訟模式與訴訟觀下，舉證責(zé)任含義長期停留在提供責(zé)任層面，舉證責(zé)任的研究得不到深化，其始終不能突破狹義的范疇向廣義層面發(fā)展，是有其客觀必然性的：在整個訴訟和舉證活動中，當(dāng)事人的主導(dǎo)主體地位始終未能真正確立，主體在主客體思維和權(quán)力優(yōu)位觀念的壓制下隨時有被客體化的危險。實(shí)際上，當(dāng)事人在與法院（有時甚至是檢察院）的關(guān)系中，始終處于客體地位。主體尚不獨(dú)立，談何舉證責(zé)任研究的深化與廣義化？

　　認(rèn)識論上的絕對主義既然認(rèn)為法官對于事實(shí)的認(rèn)知能力是無限的，那么，只需要為法官的認(rèn)知活動指定一個客觀真實(shí)的目標(biāo)，而無需為其認(rèn)識過程規(guī)定一個認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)。而且，在絕對認(rèn)識論的指導(dǎo)下，法官對于證據(jù)和事實(shí)總是可以洞徹的，所以法官認(rèn)定事實(shí)的結(jié)果只能是或真或假的兩種確然狀態(tài)。這在理論上排除了客觀舉證責(zé)任發(fā)生的可能。

　　我們認(rèn)為，從哲學(xué)上講，客觀世界可以為人們主觀地認(rèn)識，但這終究是從人類認(rèn)識能力的可能性方面來講，此種哲學(xué)上的結(jié)論一旦進(jìn)入法律領(lǐng)域，就極有可能變成謬誤�！霸V訟不同于科學(xué)研究，對客觀的認(rèn)識不可能是無止境的，訴訟受到時間和當(dāng)時認(rèn)識手段的局限，所以在訴訟中可能出現(xiàn)真假不明，有無不清的情況，無法或極難通過證據(jù)加以證明，可行的辦法就是運(yùn)用推定�！盵26] 上述見解在當(dāng)時的背景下實(shí)屬真知灼見，其所揭示的問題可以表述為在要件事實(shí)模糊不清時，法官如何履行自己的裁判義務(wù)？

　　四、廣義舉證責(zé)任論在我國的涌動

　　如前所述，晚清和民國時期，我們繼受了日本的行為意義上的舉證責(zé)任理論，而后者的理論又導(dǎo)源于大陸法系的德國。新中國成立后，由于受前蘇聯(lián)舉證責(zé)任理論的影響，上述傳統(tǒng)中斷。前蘇聯(lián)的舉證責(zé)任是一種以法院為主導(dǎo)的、當(dāng)事人協(xié)從的舉證責(zé)任模式，而當(dāng)事人提供證據(jù)對其主張加以證明的法律規(guī)定只是這種模式的外觀。有趣的是，從理論傳承上講，前蘇聯(lián)的舉證責(zé)任理論是經(jīng)由沙俄時代的法學(xué)理論而最終取自于德國法學(xué)之中。

　　因此，在重新領(lǐng)受了德國的舉證責(zé)任理論后，在上個世紀(jì)90年代以來，我國學(xué)界逐漸傾向于舉證責(zé)任多層含義說。例如，有學(xué)者認(rèn)為，舉證責(zé)任應(yīng)包括當(dāng)事人對其主張?zhí)岢鲎C據(jù)、并運(yùn)用該證據(jù)證明其主張、在舉證不能或證明不能的情況下承擔(dān)不利裁判這三層含義。[27] 當(dāng)然，這實(shí)際上與行為后果統(tǒng)一說是一致的。有學(xué)者更認(rèn)為，“舉證責(zé)任，是現(xiàn)代訴訟法普遍確立的用以解決由誰提供證據(jù)證明案件事實(shí)，以及當(dāng)事實(shí)真?zhèn)尾荒茏C明時由誰負(fù)擔(dān)不利后果的一項(xiàng)訴訟制度�！盵28] 這一表述正式確立了舉證責(zé)任的多重含義說，即舉證責(zé)任既包括提供證據(jù)的責(zé)任又包括要件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r的歸責(zé)形式。

　　在雙重含義說的基礎(chǔ)上，人們更提出了舉證責(zé)任三重含義說。例如有學(xué)者認(rèn)為，舉證責(zé)任有三層含義，其一是舉證的行為責(zé)任，即當(dāng)事人對其事實(shí)主張?zhí)峁┳C據(jù)的責(zé)任；其二是舉證的說服責(zé)任，即當(dāng)事人以證據(jù)證成其主張的責(zé)任；其三是舉證的結(jié)果責(zé)任，即當(dāng)事人不能提供證據(jù)證明主張且事實(shí)不能確定時應(yīng)承受的不利后果。[29] 又如，有學(xué)者認(rèn)為舉證責(zé)任（證明責(zé)任）包括三層含義：行為意義上的舉證責(zé)任、形式上的證明和說服法官的責(zé)任、結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。[30] 形式上的證明責(zé)任是指當(dāng)事人必須對事實(shí)與權(quán)利之間、證據(jù)與事實(shí)之間的關(guān)系進(jìn)行邏輯上、經(jīng)驗(yàn)上的論證，換言之，當(dāng)事人必須證明在事實(shí)與權(quán)利之間存在規(guī)范上的構(gòu)造，在證據(jù)和事實(shí)之間存在相當(dāng)因果關(guān)系�？梢姡�在證明責(zé)任中我們又可以分出兩種責(zé)任，即提供證據(jù)證明事實(shí)的責(zé)任和在證據(jù)與事實(shí)之間構(gòu)造因果關(guān)系的責(zé)任。

　　其實(shí)，在上個世紀(jì)80年代末以至90年代初，舉證責(zé)任多義說的思潮已在我國涌動，不過，此時將舉證責(zé)任廣義化的學(xué)者一般主張，訴訟中的舉證責(zé)任（證明責(zé)任）主體包括法院、當(dāng)事人、刑事訴訟中的當(dāng)事人、檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)。[31] 在主客體思維的影響下，舉證責(zé)任內(nèi)涵的廣義化與其主體的泛化存在因果關(guān)聯(lián)，對于案件事實(shí)的客觀真相的執(zhí)著追求，更加劇了這一因果關(guān)聯(lián)。[32]

　　當(dāng)然，舉證責(zé)任從狹義說向多義說的發(fā)展是與我國90年代對西方尤其是德國法上的舉證責(zé)任理論的大力移植分不開的。在眾多學(xué)者當(dāng)中，單云濤先生較早地接受了德國學(xué)理上的舉證責(zé)任雙重含義說，他認(rèn)為，完整的舉證責(zé)任概念應(yīng)是主觀的舉證責(zé)任與客觀的舉證責(zé)任的結(jié)合。[33] 但是同時筆者也注意到，從90年代初直至今天，我們對西方的舉證責(zé)任理論沿停留在簡單的沿襲上，還未來得及對其進(jìn)行本土化的改造，也極少有在這方面提出個人創(chuàng)見的學(xué)者。因此，雖然舉證責(zé)任多義說提出來了，但它留給我們的問題也不少。例如，與提供證據(jù)責(zé)任相伴隨的不利風(fēng)險和客觀舉證責(zé)任的帶來的敗訴風(fēng)險在性質(zhì)上有何區(qū)別？對這一問題的思考關(guān)系到廣義的舉證責(zé)任的內(nèi)涵在邏輯上的統(tǒng)一性。部分學(xué)者認(rèn)定，這兩種風(fēng)險在性質(zhì)上有所不同。[34] 但究竟不同之處在哪里，該學(xué)者未予言明。

　　五、新狹義舉證責(zé)任論分析

　　在舉證責(zé)任多義說發(fā)展的途中，部分學(xué)者步入了片面強(qiáng)調(diào)客觀舉證責(zé)任的誤區(qū)，由此形成新的舉證責(zé)任狹義論（相對于主觀舉證責(zé)任說可稱為客觀舉證責(zé)任說）。例如，有部分學(xué)者認(rèn)為，只有要件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r，才會出現(xiàn)證明責(zé)任問題，這無疑是對證明責(zé)任的狹義理解，或者說，其所談?wù)摰摹白C明責(zé)任”其實(shí)就是本文所說的客觀舉證責(zé)任。[35]

　　不僅如此，有學(xué)者還別出心裁地制造了“證明責(zé)任法”這一概念。其認(rèn)為，證明責(zé)任法是要件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r法官所適用的裁判規(guī)范。[36] 很容易看出，客觀舉證責(zé)任說是從法官的視角對舉證責(zé)任作出界定的。例如有學(xué)者認(rèn)為，舉證責(zé)任是在事實(shí)模糊不清時，法官據(jù)以作出裁判的規(guī)則。[37]

　　筆者認(rèn)為，證明責(zé)任法以要件事實(shí)真?zhèn)尾幻鳛檫m用條件，且其適用主體為法官，僅此兩點(diǎn)，尤其是后一點(diǎn)，使證明責(zé)任法理念無法進(jìn)入主體際的訴訟模式。[38] 在主體際的訴訟中，當(dāng)事人是訴訟上的主要主體，相比之下，法官只是次級主體。而在客觀舉證責(zé)任說之下，當(dāng)事人被無可奈何地客體化，法官堂而皇之地成為訴訟上的主要主體，訴訟以法官而不是以當(dāng)事人為中心。

　　在訴訟終局時，當(dāng)事人所提出的要件事實(shí)處于模糊不清，此時指導(dǎo)法院對當(dāng)事人所爭議的法律關(guān)系作出判決的規(guī)則，是為舉證責(zé)任規(guī)則。從當(dāng)事人的角度看，舉證責(zé)任規(guī)則內(nèi)含了對要件事實(shí)負(fù)有證明之責(zé)的當(dāng)事人在該事實(shí)不能被證實(shí)時應(yīng)負(fù)的訴訟后果。[39] 我們認(rèn)為，舉證責(zé)任的含義應(yīng)多從后一角度予以觀視，如果局限于從前一角度詮解舉證責(zé)任，就極有可能導(dǎo)致認(rèn)為舉證責(zé)任只是法院的裁判規(guī)則之結(jié)論，從而無形中縮小了舉證責(zé)任的外延，背離了現(xiàn)代舉證責(zé)任理論發(fā)展的趨勢。

　　前文的論述已表明，作為裁判依據(jù)的舉證責(zé)任是指在事實(shí)主張真?zhèn)尾幻鲿r，法官在當(dāng)事人之間分配敗訴風(fēng)險的依據(jù)。它相當(dāng)于本文所講的客觀的舉證責(zé)任。作為程序上的舉證責(zé)任是指當(dāng)事人為證明某一事實(shí)，而向法院提出證據(jù)的行為。它相當(dāng)于本文所講的舉證責(zé)任行為，或行為意義上的舉證責(zé)任。在訴訟上，當(dāng)事人怠于提供證據(jù)責(zé)任之履行也可能導(dǎo)致敗訴后果之承擔(dān)。雖然說當(dāng)事人不履行提出證據(jù)的責(zé)任未必敗訴，但是在承擔(dān)客觀舉證責(zé)任一方當(dāng)事人確立其訴訟主張時，對方當(dāng)事人的不作為即成為其敗訴的必然理由�？梢�，不能說不履行提供證據(jù)責(zé)任而敗訴一說與廣義的舉證責(zé)任之性質(zhì)不相吻合。[40]

　　一般認(rèn)為，所謂舉證責(zé)任是在訴訟上，當(dāng)事人應(yīng)對其事實(shí)主張無法為法院所確定而承擔(dān)的不利后果。[41] 筆者以為，此一定義中的“無法確定”包括兩層含義：⑴不能證明當(dāng)事人的事實(shí)主張之存在；⑵當(dāng)事人所主張的事實(shí)在法律上存否不明。可見，從客體上看，舉證責(zé)任分配不僅要解決要件事實(shí)模糊不清時不利風(fēng)險的承擔(dān)問題，而且也要解決爭點(diǎn)事實(shí)確定時提供證據(jù)的責(zé)任的承擔(dān)問題，可以說，以上兩個問題對舉證責(zé)任分配同等重要，是為舉證責(zé)任的兩個方面或兩個階段。

　　不僅如此，舉證責(zé)任所規(guī)制的情形不僅僅包括“要件事實(shí)模糊不清”的證據(jù)還有，一般而言，法官在訴訟上“對于每一系爭之命題，必須決定：㈠若在證據(jù)之質(zhì)與量的方面，如未克提出使足以發(fā)現(xiàn)該命題為真實(shí)時，何造當(dāng)事人將告敗訴。㈡若于舉證程序終結(jié)時，陪審團(tuán)就無法決定該命題是否真實(shí)，則何造當(dāng)事人將告敗訴。”[42] 前者被稱為的提供證據(jù)的責(zé)任或主觀舉證責(zé)任，后者則可稱為舉證后果或客觀舉證責(zé)任。應(yīng)當(dāng)說，在當(dāng)事人不能完成提供證據(jù)的責(zé)任時，照舊要承擔(dān)敗訴風(fēng)險，這其實(shí)是我國上個世紀(jì)90年代中葉以前在司法實(shí)踐中通行的舉證責(zé)任理念。[43]

　　行文至此，筆者同意嚴(yán)端教授的下述意見，廣義上的舉證責(zé)任之所以必要，是出于：“⑴完成訴訟證明的需要；⑵確定訴訟后果的需要�！盵44] 其中最為重要的是：確定提供證據(jù)責(zé)任和以證據(jù)證明其主張的責(zé)任之主體，以及當(dāng)事人舉證不能和提供的證據(jù)不能證明其事實(shí)主張時可能產(chǎn)生的訴訟后果是什么？因此，我們對廣義上的舉證責(zé)任應(yīng)有“全面的認(rèn)識”，其意義不僅“在于要求有關(guān)人員依法提供、收集證據(jù)”，也不僅僅“在于解決事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r確定為所欲為后果的問題”。[45] 只有這樣，我們所確立的舉證責(zé)任概念才能在外延上做到真正的周延，才能對訴訟的靜態(tài)構(gòu)造與動態(tài)歷程、當(dāng)事人與法院的角色分配、當(dāng)事人之間的權(quán)利關(guān)系作出合理的解釋。

　　我們認(rèn)為，客觀舉證責(zé)任說是相對于主觀舉證責(zé)任說的另一種狹義上的舉證責(zé)任說，它們共同存在的缺陷是：無法相互說明對方，責(zé)任概念在外延上嚴(yán)重地不周延，而存在獨(dú)斷式的自說自話缺陷。其實(shí)，在主體際的訴訟觀下，只要當(dāng)事人雙方基于其自由意志為實(shí)現(xiàn)自己可能的權(quán)利而履行了各種舉證責(zé)任，事實(shí)模糊不清根本就不是一件棘手的事，此時的法官只要從規(guī)范主義的角度出發(fā)，根據(jù)相關(guān)的法律規(guī)則和基本的法價值作出判決即可。因?yàn)闊o論如何，判決結(jié)果是符合當(dāng)事人的自我責(zé)任原則的。

　　從理論傳承上看，客觀舉證責(zé)任說是對國外訴訟理論不加分析地接受的結(jié)果。證據(jù)是，普維庭的舉證責(zé)任概念在上個世紀(jì)90年代已為我國部分學(xué)者不加批判地接受，例如，有認(rèn)為，“只有在案件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時才產(chǎn)生舉證責(zé)任問題�！盵46]

　　從國外的情形看，舉證責(zé)任廣義化乃是舉證責(zé)任理論發(fā)展之大勢。從古羅馬法時代到近代，再輾轉(zhuǎn)至現(xiàn)代社會，訴訟的范圍已經(jīng)大拓展，不僅傳統(tǒng)意義上的訴前調(diào)查和文本送達(dá)已經(jīng)成為現(xiàn)代訴訟的有機(jī)組成部分，而且訴訟外的當(dāng)事人的非訴活動也已納入現(xiàn)代訴訟的范疇。職是之故，狹義上的舉證責(zé)任已于此顯得不相協(xié)調(diào)，只有廣義的舉證責(zé)任概念才能與之匹配。

　　自近代以來，主體際的訴訟模式和訴訟觀就在英美法系占據(jù)主導(dǎo)地位，在此種制度和觀念下自然生成了廣義的舉證責(zé)任概念，它包括提供證據(jù)責(zé)任（狹義上的舉證責(zé)任）和說服責(zé)任（客觀的舉證責(zé)任）。我國部分學(xué)者也認(rèn)為，后者在英美法上是指當(dāng)事人所擔(dān)

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