我國民事證據(jù)立法的模式選擇

我國民事證據(jù)立法的模式選擇 　　中國的證據(jù)立法是一個已經(jīng)啟動而必須圓滿完成的法制建設工程，但問題是，我國的證據(jù)立法模式應當如何擇定？是走大陸法的抽象理性之路，還是走英美法的具體理性之路？抑或二者兼而有之，走一條融貫、混合之路？對這個問題的回答直接關系到證據(jù)立法的內容與證據(jù)立法的重心選擇，關系到訴訟模式的選擇與定位，關系到法官自由裁量余地的廣與窄。

　　其實，這個問題即便在有較長單獨證據(jù)立法歷史的英美法系國家，也是始終有爭論的。爭論所形成的基本觀點可以分為兩大類：一是以邊沁、凱布雷尼為代表的自由證明理論，一是以斯蒂芬、撒耶、威格摩爾等為代表的規(guī)范證明理論。前者主張簡化證據(jù)法的體系結構，為證據(jù)規(guī)則劃定精確的、狹窄的界限，減少證據(jù)規(guī)則的數(shù)量，賦予事實認定者以更多的裁量權，實行自由的、自然的證明。后者主張根據(jù)某個核心規(guī)則，如最佳證據(jù)規(guī)則、關聯(lián)證據(jù)規(guī)則等，設定體系化的證據(jù)規(guī)則，將判例法所形成的各項證據(jù)規(guī)則盡可能地囊括在同一個法典之中，強化證據(jù)法的可操作性和規(guī)范性。這兩種觀點自從！“#$年邊沁發(fā)表其證據(jù)法專著《司法證明原理》之后就一直并存著，但是以前者為異聲，而后者則一直是主流。現(xiàn)在英美證據(jù)立法的基本傾向，乃是將證據(jù)法看成是對自由證明和證據(jù)自由衡量所施加的各種限制的匯合。與我國一樣，英美學者關于證據(jù)立法的爭論也貫穿于各個層面和領域，涉及的范圍包括純粹證據(jù)法上的問題、程序法上的問題、實體法上的問題以及邏輯學、心理學等方面的問題。例如，在證據(jù)法領域，其爭論涉及諸如概念上的分歧、推定的性質、傳聞規(guī)則、最佳證據(jù)規(guī)則等等；在程序法或者法理學方面，其爭論則涉及諸如陪審團審判、對抗制、法官造法、法典化等問題。盡管如此，英美證據(jù)法學者幾乎毫無例外地對審判的性質與目標、對過去事實的認識與信念以及對爭議事實進行推理過程中所涉及的諸因素等等基本的理論問題，表現(xiàn)出觀點上的一致性。例如，在認識論方面，他們認為，客觀事實獨立于人們的觀察之外，正確的事實描述是與客觀事實相等或相符的描述；人們對過去事實獲得有保障的信念原則上是有可能的；對過去事實的當下認識通常只能基于不完全的證據(jù)；人們對事實的認識只能達到蓋然性的程度，而不可能達到完全的肯定性。在事實認定觀方面，他們認為，適用實體法的前提條件是用關聯(lián)證據(jù)對特定事實主張的真實性進行證明；只有根據(jù)證據(jù)決定事實主張的真實性，貫徹實體法的規(guī)定，才能實現(xiàn)所謂的法律正義；法律正義的實現(xiàn)只能滿足于證明標準，而缺乏絕對的確定性可以依賴；決定的正確性是重要的社會價值，但它同其他價值有沖突，因而存在一個排序的問題。在審判推理方面，他們認為，唯有根據(jù)提交給決定制作者的相關證據(jù)，通過推論，對爭議事實的蓋然性得出判斷，才是一種理性的審判中認定事實的方法；基于證據(jù)作出推論的有效性是由邏輯法則規(guī)范的；對事實主張蓋然性的判斷，所使用的推理方法是歸納法，而演繹法僅起次要的作用；通過歸納法的使用，事實主張就可能被賦予蓋然性的真實價值。他們還認為，證據(jù)理論和審判理論是不可能截然分開的，一般來說，證據(jù)理論以審判理論為前提，審判理論包容了證據(jù)理論。以上這些就是英美證據(jù)法學者存有爭議的問題和達成的共識。由此我們可以發(fā)現(xiàn)，我國學者在證據(jù)立法中所感興趣的議論主題，也就是英美學者曾經(jīng)關心過并同樣熱衷于討論的問題。

　　我國之所以在這樣的歷史時期提出了證據(jù)立法的課題，其直接的原因就在于對我國現(xiàn)行民事證據(jù)制度進行反思和檢討。我國民事證據(jù)制度單就立法形式的集中規(guī)定來看，其法條的數(shù)量少而又少。民事訴訟法總則從第六章的第六十三條到第七十四條，總共只有！#個條文就證據(jù)制度作出了規(guī)范，加上民事訴訟法中的一些其他相關規(guī)定，總計也不到#$個條文。這種立法的篇幅無論與有獨立證據(jù)立法的英美法系國家相比，還是同將證據(jù)制度融入民事訴訟法或者民法典中的大陸法系國家相比，都顯得極其簡陋和粗放。粗線條化的證據(jù)制度規(guī)制方式，必然導致操作程度不高以及與之相伴而生的任意司法、裁量失當?shù)膽�用性后果。尤其是，這種力量單薄、規(guī)范羸弱的證據(jù)法律規(guī)范在所涉及的領域上，也過多地側重于靜態(tài)，即關于何為證據(jù)以及證據(jù)有哪些種類的調整，而鮮有關于證據(jù)如何運用的動態(tài)調整。如此規(guī)范的后果便是，當事者及其代理者在訴訟中對證據(jù)的運用，包括自收集、保存、提供到使用的全部過程，都不能不處在無所適從而任憑法院支配的尷尬境地，于是淪為證據(jù)制度的規(guī)范客體，而難以在其中尋找到自己的用武之地。證據(jù)制度的這種立法現(xiàn)實，與以客觀真實為最高乃至唯一程序價值目標的證據(jù)理念相結合，便無可避免地形成以法院為主體和以法官為中心的證據(jù)制度規(guī)范體系。證據(jù)制度是為法院如何行使審判權而設，而不是為當事人如何利用其來保障自己的訴權而定，證據(jù)法成為法院操作規(guī)程的一個組成部分，似乎天然地與當事人不相干，當事人成為游離于證據(jù)法律制度之外的主體，而與當事人主義甚或職權主義的訴訟模式格格不入。毫無疑問，這種糾問型證據(jù)制度隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和訴訟模式的相應轉變，日益顯露出它的弊端。正是在這個意義上，可以說我國民事證據(jù)制度的法典化或者完善化，絕非僅僅是一個量的擴展過程，而首先是一個觀念變革和性質變化的契機與工程。

　　證據(jù)立法觀念的變革首先在其價值目標的重新審視和重新定位上表現(xiàn)出來。我國現(xiàn)行民事訴訟法所確立的證據(jù)制度乃是以客觀真實作為高位度與絕對化的價值目標。司法的邏輯與實際運作過程雄辯地表明，此種規(guī)定實有輕忽其他訴訟價值之嫌。它所導致的后果，一方面使民事訴訟被納入刑事化的軌道，造成刑事訴訟與民事訴訟在實質層面難以區(qū)分開來；另一方面又使得證明標準的概念和理論隱而不彰，致使民事訴訟的整個過程披上了濃郁的職權干預色彩，所謂程序的公正，所謂程序的效率，所謂當事人的主體特性，一概被打入冷宮。這種偏狹于一端的證據(jù)法律制度價值觀，顯然已與實際脫節(jié)，需要重新審視和設定。我們完全可以認為，程序價值的多元設置與排序問題的提出，既是我國民事證據(jù)立法的動因和出發(fā)點之一，又是要通過它的完成給出明晰答案的難題。公正性、效率性、真實性以及人權與秩序，是我們在制定證據(jù)法、完善證據(jù)制度的過程中所不能不經(jīng)�？紤]和權衡的主要價值目標。證據(jù)理論與程序理論是緊密地關聯(lián)在一起的，處于這二者價值序列當中的概念應當是無沖突的或者說是一致的，程序價值必須體現(xiàn)在我國民事證據(jù)立法的各個層面和自始至終。

　　證據(jù)立法的體例結構也與程序價值的設定有一定的聯(lián)系。大陸法系國家因其證據(jù)制度融于整體的程序制度體系當中，故而證據(jù)制度可以共享程序制度的理念與價值目標。在此意義上不妨認為，大陸法系國家的證據(jù)制度在立法體例的選擇上，也與其他法律制度一樣，乃是原則與規(guī)則、總則與分則的結合體，屬于法典式的立法結構。英美法的證據(jù)制度則與之迥異，它們盡管大多獨立成法，但是，在其內容的涵蓋度上卻較低，因為它們采取的立法方式乃是歸納式的匯編方法。按照這種方法，立法者將判例法所設定和積累的各種行之有效的證據(jù)規(guī)則集中起來，按一定順序予以排列，便成了法。正因如此，它們的證據(jù)法大多名之為證據(jù)規(guī)則，各種各樣的證據(jù)規(guī)則及其例外幾乎成為證據(jù)法的全部內容。在此種立法體例的結構下，證據(jù)法的可操作性獲得了確保，但是，它所涵蓋的范圍及法官司法的靈活性卻被降到了最小或最低的限度。

　　我國的證據(jù)立法既不應是英美式的，也不應是大陸式的，而應當是兼具二者特點同時又融入我國自身特殊性的綜合立法模式。首先，我們不宜固步自封，恪守程序制度與證據(jù)制度二位一體的舊法模式。個中的原因很簡單，就在于證據(jù)規(guī)則的豐富化與程序制度的形式規(guī)范要求具有內在的不協(xié)調性。我們尋找不到任何一個大陸法系國家在其訴訟法中大規(guī)模地鋪展其具體的證據(jù)規(guī)則，大陸法系國家之所以選擇和堅守程序制度覆蓋證據(jù)制度的立法模式，而排斥獨立的證據(jù)立法，是與它實行自由心證原則而拒絕接受證據(jù)規(guī)則的調整密切聯(lián)系在一起的。而我國目前的司法實踐不容置疑地告訴我們，我國的證據(jù)法律制度應當吸收和確立大量具體的證據(jù)規(guī)則，證據(jù)規(guī)則應當成為我國證據(jù)法律制度中的重要內容。如果一反立法慣例，硬性將大量的證據(jù)規(guī)則及適用證據(jù)規(guī)則時不可避免地存在的更為眾多的例外情形全部納入到以具有倫理色彩為主體內容的程序規(guī)范體系當中去，且不說其內容的不相容性，單看它的形式結構，就足以使我們的程序法律陷于失范和失重的泥潭。如果不致產生誤解的話，筆者愿將這種現(xiàn)象稱為“立法迷路現(xiàn)象”。為了避免此種可能化為現(xiàn)實，我們在證據(jù)立法的形式上不得不選擇單獨立法的英美模式。英美證據(jù)法所采取的使證據(jù)法與程序法相對分離的立法方式，既可以突顯證據(jù)法的價值與地位，又可以為證據(jù)法的發(fā)展留下寬闊的篇幅。但是，由于英美法采取歸納式的判例匯編的方式構建證據(jù)法，其證據(jù)法以證據(jù)規(guī)則為全部內容，這就必然使其證據(jù)法帶有嚴苛性和硬直性的局限。這一點乃是我國的證據(jù)立法所不能采納的。一言以蔽之，我國的證據(jù)立法從形式上說宜采用英美法模式，從內容上說則要適當吸收大陸法的合理因素。

　　可見，我國的證據(jù)立法應有總則與分則之別，采用法典型的立法方式。在內容的構建上，我們不僅要規(guī)定它的指導思想和價值取向，而且要在主要的篇幅上形成證據(jù)原則、證據(jù)制度、證據(jù)規(guī)則和證據(jù)程序的綜合結構體系。證據(jù)原則是指那些指導證據(jù)及證據(jù)運作全過程的指導性思想和根本性規(guī)則，它具有抽象性、根本性和貫徹始終性的特點。證據(jù)制度具有為當事者和審判者及其相關程序參與者設定證據(jù)法領域的權利義務的性質，它的內容是具體的，具有承上啟下的意義，但是有制度不一定有規(guī)則或程序。證據(jù)規(guī)則也是具體的，它既可以是證據(jù)制度的進一步延伸，也可以直接來源于證據(jù)原則，從而和證據(jù)制度形成并存關系。就其關系而言，又可將證據(jù)規(guī)則分為肯定性或積極性的證據(jù)規(guī)則和否定性或消極性的證據(jù)規(guī)則兩類。證據(jù)程序從整體上看，是指證據(jù)從形成到收集、提供、審查、判斷以及最終采納的全過程的綜合。證據(jù)程序的設定通常是以證據(jù)制度或證據(jù)規(guī)則的既存為前提的，前者是后者的運作過程，無證據(jù)制度或證據(jù)規(guī)則，一般也無證據(jù)程序。就具體內容而言，證據(jù)原則主要包括：當事人控制原則、直接原則、言辭原則、集中原則、及時原則、對立互審原則及中立原則等等。證據(jù)制度主要包括：舉證責任制度、取證權利制度、證據(jù)交換制度、舉證時限制度、交叉詢問制度、質證制度、當庭認證制度、公開心證制度、自由衡量制度、特權制度以及證人作證制度等等。證據(jù)程序主要包括：證據(jù)保全程序、證據(jù)收集程序、證據(jù)調查程序、證據(jù)交換程序、證據(jù)固定程序、證據(jù)提供程序、證據(jù)異議程序、證據(jù)對質程序、證據(jù)確認程序等等。證據(jù)規(guī)則是證據(jù)法的主要內容，具體可分為證據(jù)調查和收集方面的證據(jù)規(guī)則、提供證據(jù)方面的證據(jù)規(guī)則、質證方面的證據(jù)規(guī)則及認證方面的證據(jù)規(guī)則等4個領域。證據(jù)調查和收集方面的證據(jù)規(guī)則包括：錄取證詞規(guī)則、要求提供書證和物證規(guī)則、要求自認規(guī)則、鑒定規(guī)則、勘驗規(guī)則、證據(jù)保全規(guī)則、域外取證規(guī)則、證據(jù)聲明規(guī)則和職權調查規(guī)則等。提供證據(jù)方面的證據(jù)規(guī)則具體包括：舉證責任分配規(guī)則、補充舉證規(guī)則、證據(jù)交換規(guī)則、證據(jù)出示規(guī)則、傳喚證人規(guī)則、證人隔離規(guī)則、直接詢問規(guī)則以及宣誓作證規(guī)則等。質證方面的證據(jù)規(guī)則具體包括：交叉詢問規(guī)則、關聯(lián)性規(guī)則、客觀性規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則、意見證據(jù)規(guī)則、品格證據(jù)規(guī)則、傳聞證據(jù)規(guī)則、最佳證據(jù)規(guī)則、類似證據(jù)規(guī)則以及補強證據(jù)規(guī)則等。認證方面的證據(jù)規(guī)則具體包括：當庭認證規(guī)則、認證糾正規(guī)則、自由衡量規(guī)則、心證公開規(guī)則、推定規(guī)則、司法認知規(guī)則等。

　　綜上所述，是擬議中的我國民事證據(jù)立法所可能涉及的內容構架。這些內容主要來自我國民事訴訟法的相關規(guī)定、民事審判方式的改革實踐以及對外國法制的借鑒。對這些內容在理論上進一步審視，將它們付諸實踐的檢驗，最終將其中行之有效、被實踐充分證明是正確的內容上升到立法的高度，是擺在我們面前的重要課題。這個課題完成得好與不好，直接關涉司法公正與司法效率的司法改革目標能否順利實現(xiàn)，也直接和當事人的訴權與民事權利能否獲得及時有效的司法保護有關。因此，我們有理由認為，在我國制定統(tǒng)一的證據(jù)法或獨立的民事證據(jù)法，已勢在必行。

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