請選擇:
請輸入關鍵字：
|
權利沖突的概念、原因及解決
權利沖突的概念、原因及解決 內(nèi)容提要：權利沖突普遍存在于我們的法律生活、司法實踐之中，而權利沖突本身卻是一個尚未被我們深入的問題，目前國內(nèi)法學界僅僅有幾篇文章對此問題進行了探討。有鑒于此，本文就是試圖通過初步地討論權利沖突的概念、原因及解決等幾個相關問題來澄清人們的認識，以達到弄清問題之目的。
關鍵詞：實在法，權利沖突，權利的自因性，權利的涉他性，權利的排他性，權利的自因性，權利的涉他性，權利的排他性，權利邊界的模糊性
現(xiàn)代社會普遍將法治作為社會的理想治理模式，通過法律將社會控制在和諧有序的狀態(tài)之下，社會對法律的依賴達到前所未有的程度。人們對法律的這種依賴是建立在對法律的確定性的信念之上的，人們試圖用具有很強的確定性的法律來使自己的行為預期和行為的結(jié)果之間達成某種法律上的一致性，從而使依法律而為的行為與行為的結(jié)果之間的關系能被人們合理的預期，并通過法律來規(guī)范人們的行為，把法律作為行為的指南來使社會達成某種和諧一致。 然而這種對法律的確定性的企求能否實現(xiàn)呢？是否是對法律的一種過分的要求呢？實際上，法律遠沒有達到人們所設想的那樣具有很強的確定性，行為和行為之果之間的關系僅憑法律本身就能確定，而是法律自身有很強的不確定性。本文所要探討的權利之間的沖突就是這種不確定性的表現(xiàn)形式之一。
雖然本文試圖通過對權利沖突這個問題進行分析和研究，使人們對權利沖突有一個比較清楚的認識，然而社會科學的復雜性決定了對任何問題的研究都可以從多個角度、多個側(cè)面進行，并且從不同側(cè)面、不同角度得出的結(jié)論是不一樣的，甚至有重大的差別。所以受制文章的篇幅和筆者的能力，本文僅僅從分析實證主義的立場出發(fā)，將法律看成是一個封閉的自恰的邏輯系統(tǒng)來分析權利沖突。當然，這樣就存在一個不可避免的危險，即這種分析只能顧及一個側(cè)面，得出的結(jié)論也不可能是對此問題的全面的認識，只能管中窺豹，只見一斑。
本文所采用的“權利”是狹義的權利，即不包括權力的權利，僅指平等主體之間的權利而不包括表征服從關系的權力。
為了方便討論，本文有的情況下，假設存在一個尚未成熟的早期的法律體系，在此法律體系中權利的邊界尚未完全地被界定清晰，“權利”指“初始界定的權利”。
第一部分 權利沖突的概念
一、權利沖突的定義
對任何一個概念的界定都始自對它進行定義，雖然采用定義的方法對概念進行認識本身就值得懷疑，定義不可能涵蓋概念的所有內(nèi)容，它只能從一個角度、一個側(cè)面說明一部分問題。但毫無疑問，對一個概念進行把握，這種定義式的方法是必不可少的。因此，在分析權利沖突概念的其他問題之前，先分析權利沖突的定義，由此入手來分析權利沖突的概念。
那么我們?nèi)绾蝸韺嗬麤_突進行定義呢？在下定義之前，先看兩個案例。
案例一1：一名婦女居住在農(nóng)村。這名婦女聘請了一位私人醫(yī)生。為了方便，醫(yī)生就住在婦女寓所的附近。有那么一天，婦女突然發(fā)病，電話便打到了醫(yī)生的住所。婦女講，現(xiàn)在頂不住了，希望醫(yī)生立馬趕到。但是說來也巧，那天正是正常的休假的日子，而且醫(yī)生已經(jīng)和朋友約好去打高爾夫球，于是醫(yī)生沒有答復也沒有去看一下。在很大程度上，由于沒有醫(yī)生的及時診斷治療，婦女的病情加重了，并且最終死亡。事后，婦女的繼承人震怒了，將醫(yī)生告到了法庭，斷定醫(yī)生必須為此負責任。
但是可以想象，醫(yī)生的律師認為醫(yī)生像其他人一樣有放假休息的權利。要求醫(yī)生分分秒秒在那里等待著病人的召喚，是不公正的。律師當然可以拿出一個重要的判例，即美國法院判決的赫雷訴埃丁菲爾法案。在那個判例里，有一個清楚的法律規(guī)則：在沒有明確的意思表示形成的契約關系中，不存在任何的法律責任問題。說起來，在醫(yī)生的案子里，雖說他是婦女的家庭醫(yī)生，可兩個人到底沒有明確約定隨叫隨到。
不過繼承人的律師也可以認為，醫(yī)生開始從事醫(yī)療職業(yè)的時候，都會舉行一個希波克拉底式的宣誓。希波克拉底是古希臘的醫(yī)師，極富責任心，不論何時何地，都以解除病人的痛苦為己任。因此醫(yī)生的這等宣誓，就是表明自己將在任何時候（情況下）救死扶傷。依此看來，醫(yī)生對依賴其的病人的需要置之不理，大錯特錯了。這名律師照樣能拿出一個重要的判例：美國法院審理的考特奈姆訴威茲德姆案。在這個判例里，明擺著另一個清楚的法律規(guī)則：在沒有明確的意思表示形成的契約關系中，如果為了避免出現(xiàn)不公正的情況，法院將暗許一個契約關系的存在。
在這個案例里，雙方均有合理的法律上的明確的理由（權利）來支持自己，以對抗對方的權利要求，因此雙方各自的法律上的正當合理的理由（權利）就處于一種對抗狀態(tài)、沖突狀態(tài)。
案例二2：1991年美國獨資企業(yè)蜜雪兒服飾（北京）有限公司在北京注冊成立。1994年，臺灣蜜雪兒開發(fā)有限公司在北京以“蜜雪兒”三字作為商標注冊。1998年，臺灣蜜雪兒以美國獨資企業(yè)蜜雪兒服飾（北京）有限公司不正當競爭為由向北京中級人民法院提起訴訟。北京中級人民法院經(jīng)審理認為：雖然被告名稱中的“蜜雪兒”與原告商標“蜜雪兒”相同，但是如何調(diào)整這一關系，法律沒有明確規(guī)定。而且對企業(yè)名稱登記的異議也不屬于法院管轄。但是法院同時認為，美國獨資企業(yè)蜜雪兒服飾（北京）有限公司不應將作為企業(yè)名稱的“蜜雪兒”作為圖樣和標牌單獨突出使用，該公司的此種使用行為構成了對臺灣蜜雪兒開發(fā)有限公司的不正當競爭。美國獨資企業(yè)蜜雪兒服飾（北京）有限公司不服一審判決，認為公司有權在產(chǎn)品、包裝物以及經(jīng)營場所使用該公司的名稱。為此，該公司上訴至北京高級人民法院，要求法院撤消原判決。 在此案中，兩個公司都有法律上的合理正當?shù)睦碛桑嗬⿲箤Ψ降臋嗬�，顯然是商標權和商號權這兩種權利之間的沖突問題。
以上案例中沖突著的權利有如下幾個共同點：（一）兩個權利分屬兩個不同的主體。（二）兩個權利指向了某種共同的對象。（三）兩個權利因為都有法律上的根據(jù)，而都是合法的，應該得到法律上的支持。（四）這兩個權利因為遇到一起，使它們都實現(xiàn)成為不可能的。
于是我們就可以得出權利沖突的定義：
權利沖突就是指兩個或者兩個以上具有同樣法律上之依據(jù)的權利之間，因法律未對它們之間的關系做出明確地界定所導致的權利邊界的不確定性、模糊性，而引起的它們之間的不和諧狀態(tài)、矛盾狀態(tài)。
二、 國內(nèi)現(xiàn)有的幾種權利沖突的定義及評價
國內(nèi)對權利沖突的研究是非常少的，而且不成體系，只散見于幾篇文章和著作中，觀點也并不一致，可以說是大相徑庭。歸納起來大致有如下幾種：
第一種將權利沖突看作是法定權利和道德權利之間的沖突。3限于法律自身的特點，法律中規(guī)定的權利（法定權利）和現(xiàn)實社會的權利要求（道德權利）之間總存在差距，這種差距就導致了法定權利和道德權利的沖突，因為道德權利總要使自己上升為法定權利。這種理論觀點所要解決的是法律怎樣盡可能的適應社會現(xiàn)實之需要，將社會的權利要求上升為法律上的權利的問題，因此與本文所要論述的權利沖突是有本質(zhì)區(qū)別的，可以說是用同一個詞語表達了不同的涵義；本文是從法律內(nèi)部的視角來看待權利沖突問題的，采用的是分析實證的方法，側(cè)重于實證性的分析和研究，并不涉及道德權利和法定權利問題，所以囿于本文所采取的立場，此涵義不為本文所采。當然這種觀點無疑也有巨大的理論和現(xiàn)實的價值，特別是在我們國家目前法律制度并不完善，還有很多道德權利有待于上升為法定權利的狀況之下，尤其顯得難能可貴。 第二種將權利沖突看作是合法權利之運用和非法權利之運用之間的沖突，因此將侵權行為看作是權利沖突的表現(xiàn)。4法律雖然確定了主體的權利，但在行使權利的過程中總會受到非法的干擾，主要表現(xiàn)為侵權。此觀點將權利沖突擴大到了權利和無權（非法行使權利）之間的沖突。非法權利之運用，從根本上說是一種無權，是一種侵害行為，實際上其與合法權利的沖突是一種糾紛，可由司法途徑根據(jù)法律上的規(guī)定解決，合法和非法之間的界限還是非常明確的，所以嚴格說來，這并不是權利沖突。這種觀點顯然混淆了權利和無權之間的界限，因此亦不可取。權利沖突和侵權的區(qū)別后面將做論述，在此不做詳述。
第三種將權利沖突解釋為權利的相互性。權利是相互的，因此權利在實現(xiàn)的過程中必然會發(fā)生各種各樣的沖突，如言論自由權和隱私權之間的沖突。5此觀點從一定程度上，認識到了權利沖突一些本真的方面。然而將權利沖突解釋為權利的相互性，存在著邏輯上的問題，主詞和賓詞之間是綜合性的，不是分析性的。因此，它與其說是一種對權利沖突的定義，不如說是權利沖突的原因。如果把權利沖突界定為權利的相互性，還存在著另一個邏輯上的矛盾。很顯然權利沖突指的是在一個法律體系中權利之間的沖突問題，即制定法（實在法）的問題，而在制定法中，權利是有明確的界限的（雖然不可能完全做到，而只是一種理想），超越界限之外，濫用權利，即是違反了法律上的義務，因此權利不具有相互性。文中，蘇力先生在使用權利問題上采用的是法律上的權利，亦即從實在法的角度來使用權利。同時蘇力說權利的相互性主要來自于科斯的《社會成本問題》，但科斯在文中想要解決的是因為交易成本的存在，如何在雙方之間分配權利的問題，科斯在使用權利一詞的時候是嚴格遵照權利在實在法上的意義來使用的，沒有提到所謂的權利的相互性問題，而只是講問題的相互性，否則就無所謂權利的配置問題了。因此，此種理解也是有問題的。
第四種將權利沖突分為權利在法律上的沖突和在事實上的沖突。6權利在法律上的沖突指兩個不同的法律主體在特定的法律關系中所處的法律地位在邏輯上的矛盾關系，“權利（狹義）-自由”與“權力-豁免”的矛盾關系是權利沖突的表現(xiàn)形式。權利在事實上的沖突則表現(xiàn)為不同的權利在事實上的不可能同時行使，盡管承載不同的權利的法律規(guī)范在邏輯上不存在矛盾，但是在其所適用的具體的情景中，如果某一法律主體的權利能夠得到實現(xiàn)，那么，另一法律主體的同種權利則無法實現(xiàn)。此觀點把握住了權利沖突的本質(zhì)性的規(guī)定，即兩個合法的權利之間的沖突，但卻沒有認識到權利有其行使的邊界，因此將權利沖突劃分為法律上的和事實上的沒有必要，事實上的權利沖突是法律上的權利沖突的必然表現(xiàn)，法律上的權利沖突必然現(xiàn)實化，表現(xiàn)為事實上的權利沖突，因此應該將二者統(tǒng)一起來。 通過以上分析可以看出，國內(nèi)目前對權利沖突的認識尚處于十分模糊的階段，因此有必要對權利沖突進行詳細地闡明，以澄清人們認識上的錯誤，使人們對權利沖突的把握更切近它自身。
三、 權利沖突的基本特征
為了能更加清晰地對權利沖突進行認識，有必要分析一下權利沖突的特征，以使我們更加深刻和全面地理解和把握什么是權利沖突。
從權利沖突的定義中，我們可以看出權利沖突有如下幾個特征：
�。ㄒ唬嗬麤_突中的權利必是兩個或者兩個以上，這是產(chǎn)生權利沖突的一個形式上的前提。單個權利不會存在沖突問題，只有兩個或者兩個以上的權利才可能產(chǎn)生沖突。
�。ǘ嗬麤_突中的權利指的是法律上的權利，不是雙方均是應然權利、習慣權利或現(xiàn)實的權利，也不是一方是法律上的權利，另一方是應然權利、習慣權利或現(xiàn)實的權利。后兩種情況只具有法理學上的意義，在法理學討論的范圍之內(nèi)，而不具有法律上的意義。因為應然權利和習慣權利沒有納入到法律體系之內(nèi)，就是一種權利的要求，而不是法律上的權利。現(xiàn)實權利是法律權利在現(xiàn)實中的實現(xiàn)，是一種完成狀態(tài)的權利，也不具有法律上的意義。
�。ㄈ嗬麤_突的權利均有自己法律上的根據(jù)，均是正當?shù)摹＜热环啥家?guī)定了它們的存在，單純的從法律的邏輯演繹講它們均應得到支持，而不應單純地支持其中任何一方。從法律上講，它們都是合法的。
（四）在權利沖突中，相互沖突著的權利只能實現(xiàn)其中的一個，或者實現(xiàn)各自的一部分，不可能完全實現(xiàn)。如果在沖突中，兩個都能實現(xiàn)也就無所謂權利沖突了。因此在解決權利沖突的時候，總會揚此抑彼，支持其中的一個或者各自的一部分。其結(jié)果是在雙方的關系中，一方權利的喪失，或者各自喪失一部分。 （五）權利沖突之所以可能是因為法律對沖突著的權利邊界界定的不明確，存在著模糊性。因為假如法律已經(jīng)明確地將沖突著的權利的邊界進行了界定，這兩個權利的沖突就不可能產(chǎn)生，并且沖突著的權利的沖突也必將隨著法律對沖突著的權利的邊界的重新界定而消失。
（六）權利沖突，不僅僅是人的思維從法律出發(fā)做出的邏輯上的假定，純粹思維中的存在，而且這種思維中存在的權利沖突，必然轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的權利沖突。因為，假如權利沖突僅存在于思維中，只是邏輯上的假設，不能產(chǎn)生現(xiàn)實的權利沖突，那么權利沖突也就不會發(fā)生。思維的這種假設有著現(xiàn)實的基礎。 四、權利沖突所以可能發(fā)生的條件
權利沖突不僅僅是人的思維的邏輯假設，它現(xiàn)實地存在于法律世界之中。既然它可能現(xiàn)實地發(fā)生于法律實踐當中，發(fā)生于人們行使自己法律上的權利之時，那么在什么情況下，換句話說，具備哪些條件，權利沖突才有可能發(fā)生呢？此處之發(fā)生既指在邏輯上發(fā)生（存在于法律條文中），也指邏輯的現(xiàn)實化，即在現(xiàn)實中的發(fā)生。 具體說來，權利沖突之所以可能發(fā)生的條件有四個：
�。ㄒ唬┛腕w（對象）的同一性，即兩個或者兩個以上的權利指向同一個客體（對象）。此處的客體不是抽象意義上的客體，而是權利在實現(xiàn)自己的過程中所具體指向的對象。指向不同客體不同對象的權利不會發(fā)生沖突，因為如果這些權利不指向一個對象，那么這些權利在實現(xiàn)自己的過程中就不會發(fā)生碰撞，遇到另一方的阻礙，而可以順利地實現(xiàn)自己。
（二）主體的相異性，即指向同一客體的各個權利歸屬于不同的主體。若這樣的各項權利歸屬于同一個主體，那么主體在行使自己的權利時也不會遇到阻礙，能順利地實現(xiàn)，也就沒有了權利沖突。 （三）權利的合法性，即指向同一客體的歸屬于不同主體的各個權利，都具有相應的法律上的根據(jù)，否則彼此的關系就不是權利沖突，而是侵權或者違約。
（四）兩個或者兩個以上的權利相互抵觸，即一個權利主體行使他的權利必然構成對另外的權利主體的權利的限制或者阻礙。如果這些權利不相互阻礙，則它們之間就不會發(fā)生沖突。
舉例解釋一下。7甲公司擁有一件注冊商標“Titanic”，使用于洗衣機上。此時乙公司將“Titanic”作為商標提出注冊申請，并被核準注冊使用在脫水機上，那么這種情況下，乙公司對該商標的權利與甲公司對“Titanic”的商標權利就發(fā)生沖突。在這個例子中，兩個商標權指向同一個客體“Titanic”，并且這兩個商標權分屬于甲公司和乙公司，而且從法律上看，甲乙各自的權利均有法律上的正當根據(jù)或理由，并且他們的這兩個權利是相互抵觸的，因為商標代表了一個公司的信譽、知名度，另一個公司可能利用相同的商標獲利。如果不是這樣，甲乙的商標權不指向同一個客體“Titanic”，那么他們之間就不會發(fā)生商標權的沖突；如果對“Titanic”的權利屬于一個公司，如甲，也不會產(chǎn)生沖突；假如一個沒有法律上的根據(jù)（依據(jù)），那么就這一方就是在侵權，因為這一方的權利并不存在；假如二者的權利不存在相互抵觸的情況，也不會發(fā)生權利沖突，如他們擁有的權利指向的利益是某種不具有有限性的利益，比如呼吸空氣的權利。因此上面的四點是不可缺少的，缺少任何一方面都不會構成權利沖突。
五、權利沖突的形態(tài)或發(fā)展階段
權利沖突的形態(tài)是指權利沖突以什么樣的樣態(tài)表現(xiàn)出來，從而能夠為我們所把握和認識。權利沖突的形態(tài)問題是權利沖突問題的一個重要組成部分。
權利沖突主要有兩種形態(tài)，一種是法律的邏輯上的權利沖突，是指法律對權利界定的邏輯矛盾，是一種存在于法律體系中的未表現(xiàn)出來的形態(tài)，實際上是人的思維從邏輯上進行邏輯的推演而得出的，是一種邏輯的假設。
另一種是現(xiàn)實化的權利沖突，指的是法律的邏輯上的權利沖突現(xiàn)實地表現(xiàn)出來的形態(tài)。權利沖突從思維的推論和假設變?yōu)楝F(xiàn)實的發(fā)生。這種形態(tài)較容易為人們認識，而法律的邏輯上的權利沖突在未表現(xiàn)出來之前，通常是不會被認識到的。
權利沖突的這兩種形態(tài)是相輔相成，密切聯(lián)系在一起的，是一個問題的兩個方面，是從不同的角度進行認識而得出來的。法律的邏輯上的權利沖突總會表現(xiàn)為現(xiàn)實化的權利沖突，法律的邏輯上的權利沖突也只有通過現(xiàn)實化的權利沖突才能被人們認識，并真切地把握。而現(xiàn)實化的權利沖突總是法律的邏輯上的權利沖突的現(xiàn)實化，沒有法律的邏輯上的權利沖突就不會有現(xiàn)實化的權利沖突。因此也可以說權利沖突的這兩個形態(tài)是權利沖突的兩個發(fā)展階段。法律的邏輯上的權利沖突是權利沖突的潛在階段，現(xiàn)實化的權利沖突是權利沖突的現(xiàn)實階段。
六、權利沖突與侵權和違約的關系
�。ㄒ唬嗬麤_突與侵權的關系
首先讓我們先討論權利沖突與侵權的關系，為了討論起來方便，先對民法中的侵權做必要的說明。
根據(jù)民法上的研究，侵權是指一方由于過錯侵害他人的財產(chǎn)和人身，依法應當承擔民事責任，以及依法律特別規(guī)定應當承擔民事責任的情況。侵權分為一般侵權和特殊侵權。一般侵權指一方因過錯而實施的適用過錯責任原則和侵權責任一般構成要件的侵權。特殊侵權是相對于一般侵權而言的，指欠缺侵權的一般構成要件，并適用過錯推定責任和公平責任原則的侵權。8 實際上，特殊侵權只是有鑒于行為的特殊性而加大了行為人一方義務的侵權，只要行為人沒有達到法律規(guī)定的履行義務的程度就視為侵權。此問題不在本文的討論范圍之內(nèi)，所以不做詳細說明。
侵權有以下幾個特征：
（一）在侵權中，必須有兩個或兩個以上的法律關系的主體，僅有一個主體不會構成侵權。
�。ǘ┰谇謾嘀�，一方侵害了另一方的權利，這些權利可能是財產(chǎn)權利也可能是人身權利，并且這些權利是受法律保護的，有法律上的正當合理根據(jù)。 （三）在侵權中，要求侵權行為人有過錯，如果行為人沒有過錯，即使給另一方造成損害，也不構成侵權。即行為人的行為有違法性，違反了法律規(guī)定的義務。
�。ㄋ模┰谇謾嘀校环揭袚謾嗟拿袷仑熑巍Ｔ谇謾嘀�，一方因自己的過錯而損害了他人的利益，必要承擔相應的民事責任，此由民法平衡當事人的利益的性質(zhì)所決定。
通過以上分析我們可以看出，在侵權關系中，雙方實際上是一種權利-義務關系，侵權一方?jīng)]有履行自己法律上應當履行的義務而給另一方造成損害。在此關系中，一方是有法律上正當合法的根據(jù)的權利的權利人，此權利人因具有法律上之權利而可以要求另一方履行法律上的義務，即使這種義務只是消極義務，即不作為的義務；另一方不具有法律所承認的，具有法律上之根據(jù)的權利，從而可以對抗前一方的權利請求，他只能按照法律上的規(guī)定履行他的義務，否則就構成侵權，要承擔相應的侵權責任。這樣就可把侵權和權利沖突很容易的區(qū)別開了： （一）在侵權中存在的是權利-義務關系，一方為權利人，另一方為義務人。權利人可以以自己具有法律上的權利而要求義務人履行法律上的義務，而義務人卻沒有法律上的合理正當?shù)睦碛桑嗬﹣韺箼嗬�。在權利沖突中，存在的是權利-權利關系，雙方均為權利的主體，均有法律上的正當合理的理由來要求對方滿足自己的要求，并對抗對方的要求，實際上它是一種雙向的權利-權利關系，因此出現(xiàn)了雙方均可以以自己有法律上之權利而對抗對方這種情況，出現(xiàn)了權利的對抗狀態(tài)。 （二）在侵權中，侵權人要為自己的侵權行為付出代價，即承擔侵權責任。因此在侵權中，可以在現(xiàn)有的法律范圍內(nèi)解決這種暫時的矛盾狀態(tài)，而不會出現(xiàn)無法解決的消極狀態(tài)。在權利沖突中，因為雙方均有支持自己的法律上的正當合理的理由，即權利，所以在現(xiàn)有的法律范圍內(nèi)無法解決責任的歸屬問題，這樣就呈現(xiàn)出一種法律上的消極狀態(tài)。 同時，還需要注意這樣一種情況，即一方行使自己的權利超過自己權利的范圍而引起的侵權，此種侵權表面上看也是一種權利-權利關系，似乎侵權方亦有自己法律上的支持自己的行為的合理的理由，但此種侵權關系中侵權方超越了自己權利的合理的界限，實際上是違反了法律上其應盡的義務，因此實際上是一種權利-義務關系，并非我們所說的權利沖突。此種侵權關系，在現(xiàn)有法律的范圍內(nèi)就可以完滿地解決，確定責任的歸屬。容易讓人將侵權與權利沖突混淆起來的就是此種侵權。 （二）權利沖突與違約的關系
在討論權利沖突與違約的關系之先，也來明確一下什么是違約，違約有哪些特征。
在我國合同法中，違約是指這種情況：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合規(guī)定。在《牛津法律大詞典》中，違約被定義為：“由一方當事人不合理拒絕或者不履行合法和強制性的合同義務，即完全不履行�！备鶕�(jù)合同應負有義務，通常表現(xiàn)為拒絕履行，不履行，延遲履行或不當履行等形式。實際上違約的概念應更廣泛，包括對各種法定的、約定的以及誠實信用產(chǎn)生的義務的違反。換言之，任何違反合同義務的行為，都可以成為違約。9
違約有以下特征：
（一）在違約中，違約關系的主體是兩個或者兩個以上的合同關系的當事人。主體必須多于一人，僅一個人構不成違約。
（二）在違約中，一方當事人違反了合同上的義務，盡管這些義務多有任意性的特點。
�。ㄈ┰谶`約中，違約行為在后果上侵害了合同債權，因此要承擔違約責任。雖然違約責任可由雙方當事人約定并可免除，但在法律上，任何違約行為都要承擔違約責任。
在違約中，雙方當事人的關系實際上也是一種權利-義務關系，一方為權利的主體，權利的享有者，雖然此權利只是由合同創(chuàng)設，但同樣是有效的合法的，另一方是義務人，此義務亦由合同創(chuàng)設。因此權利人可以以自己享有某種法律承認的由合同創(chuàng)設的權利為由要求義務人履行合同中約定的義務。另一方當事人（義務人）沒有法律認可的正當合理的理由（權利）來對抗這種要求。而在權利沖突中，雙方是一種權利-權利關系，雙方均有法律上的正當合理的理由（權利）來要求對方履行某種義務（這種義務雖然不存在），從而產(chǎn)生了一種對抗狀態(tài)。
同時在違約中，違約責任的歸屬可以在法律和合同的范圍內(nèi)確定，違約責任的歸屬是明確的，不發(fā)生歸責的困難，而在權利沖突中，因為雙方的主張都有正當有效之根據(jù)，所以責任歸屬是困難的，或者說根本沒有責任問題。
七、權利沖突與權利競合
如果說權利沖突是權利的消極狀態(tài)的話，那么權利競合就是權利的積極狀態(tài)。權利競合是指這樣一種情況：一個權利的主體針對同一件事情同時擁有多個指向同一客體（標的）權利可以向?qū)Ψ街鲝�。常見的是請求權競合，如一個消費者購買了一件商品，但因商品質(zhì)量問題而被傷害，此時他就有兩個請求權，一個是違約請求權，一個是侵權請求權，他可以選擇其中的一個來向?qū)Ψ教岢稣埱�，要求對方給予賠償。
權利競合有如下幾個特點：（一）多個權利歸屬于一個主體，權利的主體是單一的，不是多個。（二）多個權利針對的是同一事態(tài)，指向同一客體，而不是多個客體。（三）其中一個權利得到滿足，其余權利均歸于消滅。（四）但在消滅之前，各權利彼此獨立，不相關聯(lián)，訴訟時效分別進行，其中一個權利因時效而消滅，其余的權利不受影響。
在權利競合的情形：有人主張，權利人可以從這多個權利中選取任何一個向 權利沖突的概念、原因及解決對方提出請求，但不能向?qū)Ψ街鲝埗鄠�權利。一旦權利人選擇了其中的一個，則他的其它可以主張的權利就消失。有人主張，當事人可以合并或選擇其中一個行使，或同時起訴或選擇其中一個起訴，前一訴訟判決對后一訴訟不產(chǎn)生影響；但因為兩個權利以同一給付為內(nèi)容，因此不能主張雙重給付，其中一個權利獲得滿足，另外的權利將隨之消滅。
由此我們可以看出權利沖突和權利競合有如下的區(qū)別：（一）權利沖突中的權利主體是兩個以上的，而權利競合中的權利主體只能有一個。（二）權利沖突中兩個以上的主體擁有權利，一方的權利都可以對抗對方的權利，而在權利競合中權利的主體只有一個，對方是義務的主體，而非權利的主體。（三）權利沖突是一種權利-權利關系，而權利競合是權利-義務關系，只不過可能的權利是多個的，可能的義務也是多個的。（四）權利沖突中責任的歸屬發(fā)生困難，因此是權利的消極狀態(tài)，而權利競合中并不發(fā)生責任的歸屬困難，一旦權利的主體選擇了其中的一個權利向?qū)Ψ街鲝垼瑢Ψ降牧x務也就確定下來，責任的確定也就沒有任何困難。
由此可以看出權利競合與權利沖突還是有很大區(qū)別的，分別指向不同的權利事態(tài)，不能將二者混淆起來。
八、權利沖突的類型
對某問題進行類型分析，幾乎成了研究問題的一個公式、套路，筆者雖然反對學術套路，但對問題進行類型分析實不失為分析研究問題進而加深對問題的理解的一種方法。因此，本文亦不免此俗套，對權利沖突的類型進行必要地分析和討論。
對事物進行分類，角度不同，分類也各異，而分析問題的角度是非常廣泛的，因此事物分類也就異常地廣泛，權利沖突問題亦是如此。有鑒于此，對權利沖突類型問題，本文僅從以下幾個角度進行分析，而不試圖窺其全貌。
�。ㄒ唬└鶕�(jù)發(fā)生沖突的權利是否是同一類權利，可以分為同類型權利的沖突和跨類型權利的沖突。此處的權利指種權利，而非屬權利，屬權利不會指向特定的對象，它只是一種學理上的分類，不存在權利沖突問題。對于前者，可以設想一個不完善的法律體系，其沒有對抵押權的邊界做出明確的界定，在一物上可以成立多個抵押權，并且無權利順位問題。這樣兩個抵押權在實現(xiàn)的過程中，如果指向同一個對象，就會發(fā)生沖突。如果抵押人未能履行其對兩個抵押權人的債務，兩個抵押權人就均有權將抵押物進行拍賣，以獲得的價金來清償債務，實現(xiàn)債權。當?shù)盅何锏膬r值可以同時滿足兩個抵押權人（債權人）的債權時，兩個抵押權均可實現(xiàn)，但當?shù)盅何锏膬r值不能同時滿足兩個債權時，兩個抵押權就會發(fā)生沖突（當然這種沖突在現(xiàn)在的法律中已經(jīng)解決了，即抵押權的順位制度-作者注）。后者如商標權和商號權，當雙方同時將同一個名稱以商標和商號分別進行注冊時，一方擁有對這個名稱的商標權，另一個擁有對這個名稱的商號權，即使一方注冊在先，但因我國對商標和商號采取分別保護的做法，雙方針對同一個名稱的商標權和商號權就會發(fā)生沖突。
�。ǘ└鶕�(jù)發(fā)生沖突的權利是公權利還是私權利，可分為公權利之間的沖突，私權利之間的沖突，公權利和私權利之間的沖突。公權利之間的沖突指由公法所賦予的權利之間的沖突。私權利之間的沖突指由私法所賦予的權利之間的沖突。公權利和私權利之間的沖突指由公法所賦予的權利和私法所賦予的權利之間的沖突。其中私權之間的沖突，如（一）中所舉的例子。私權利和公權利的沖突，如言論自由權和隱私權之間的沖突，當一個人的言論自由權和另一個人的隱私權指向同一個對象時，兩個人都要實現(xiàn)自己的權利就不可能，因為言論自由權之行使就會侵犯他人的隱私權，而隱私權之行使又會限制了他人的言論自由權。對于公權利之間的沖突，我們同樣可以設想一個不完善的法律體系，如通行權，每一車輛都有經(jīng)過十字路口的權利，而無需等待，這樣的話兩個通行權就會發(fā)生沖突，每一個的行使都會限制另一個的實現(xiàn)。再如生存權和和自由權的沖突，當病疫流行時，政府可以對居民進行檢查以免于病疫的流行，政府之所以這樣做是為了居民的生命權，但這時就與公民的自由權發(fā)生沖突，居民可以以享有自由為由不接受政府的檢查。
（三）根據(jù)發(fā)生沖突的權利是基于法律的規(guī)定還是當事人自己的約定，可以分為法定權利的沖突和意定權利的沖突。法定權利指直接由法律賦予的權利（此處的法定權利按照狹義理解）。意定權利是指雙方當事人經(jīng)協(xié)商一致在合同中或者其他文件中設立的權利。法定權利的沖突比較容易理解，如上面（一）和（二）中的例子。意定權利沖突則有必要說明一下。如果當事人在通過協(xié)議來對雙方的權利進行劃分和界定的時候，并未對各自的權利界定清楚，就會發(fā)生意定權利沖突。
九、權利沖突的實質(zhì)
僅僅分析權利沖突的定義、特征、構成要件、形態(tài)、分類以及與侵權、違約和權利競合的區(qū)別是遠遠不夠的。人的思維有一種天然的傾向，就是要透過事物的表面去試圖認識事物更深層的東西，自身不變而推動事物變動的那個存在者。我們對權利沖突的分析和探討不能僅僅停留在它的表面，應該透過它的表面去分析把握它的更深層的東西、更本真的東西，去探尋隱藏在它的背后，推動權利沖突運動變化的那個不變的存在者，以使我們的認識建立在更深刻的基礎上，更真切地具體地把握權利沖突自身的特性、本質(zhì)。
既然有一個隱藏在權利沖突背后自己不變而推動權利沖突動變的不變者，那么這個不變者是什么呢？換句話說，權利沖突的實質(zhì)是什么呢？什么是使權利沖突得以發(fā)生的深刻根源呢？要回答這個問題，就要訴諸于對權利本身的理解。
目前關于權利的認識的理論大致可分為以下幾種10：
�。�1）第一種把權利理解為資格，即去行動的資格，占有的資格或享受的資格。權利概念的要旨就是資格，說你對某事?lián)碛袡嗬褪钦f你被賦予某種資格。按照這種理解，權利意味著可以。
�。�2）第二種把權利理解為具有正當性，合法性，可強制執(zhí)行的主張，即以某種正當?shù)�、合法的理由要求或吁請承認主張者對某物的占有，或請求返還某物，或要求承認某事實行為的法律效果。說某人擁有一個權利，這或者指他已經(jīng)實際上有效地作出某一主張，或者是他可以有效地作出某一主張。
�。�3）第三種把權利理解為自由，即法律允許的自由，有限制但受法律保護的自由。每一個真正的權利就是一種自由；包括權利主體的意志自由和行動自由，主體在行使權利時不受法律上的干涉，主體做什么或不做什么不受他人的強制。
�。�4）第四種把權利理解為法律所承認和保障的利益，不管權利的具體客體是什么，上升到抽象概念，對權利主體來說，它總是一種利益或必須包含某種利益。
�。�5）第五種把權利理解為法律賦予的權利主體的一種用以享有或維護特定利益的力量。 （6）第六種把權利理解為法律規(guī)定的有權人做出一定的行為的可能性，要求他人做出一定行為的可能性以及請求國家強制力量給予協(xié)助的可能性，這種可能性受到由法律規(guī)范所責成的他人的相應的義務的保障。
�。�7）第七種把權利理解為法律所保障或允許的能夠做出一定行為的尺度，是權利主體能夠作出或不作出一定行為以及要求他人相應地作出或者不作出一定行為的許可與保障。
�。�8）第八種把權利理解為在特定的人際關系中，法律規(guī)則承認一個人（權利主體）的選擇或意志優(yōu)于他人（義務主體）的選擇或意志。
�。�9）第九種把權利理解為正當理由，持有這個理由，相應的行為、利益、主張和期待在法律上就會被認為是正當?shù)牟⒌玫街С帧τ跈嗬俗陨矶�，權利意味著他在法律上有一項正當�(shù)睦碛扇プ瞿呈禄虿蛔瞿呈拢谶@項理由沒有被推翻或取消之前，有某種權利就是有某種自由，權利人可以在一定的范圍內(nèi)按照自己的自由意志行事，并可以借助于法律力量來防止和排除他人的干涉11.
以上九種對權利的理解，站在各自不同的角度，從不同的側(cè)面，對權利自身是什么東西給出了自己的解釋。概觀這九種對權利的解釋，可以說各自都有其合理性，都在某一方面把握了權利自身的本真的特性。因此不能說其中任何一種理解優(yōu)于其他的理解，只有將他們綜合起來考察才能真正較全面地揭示權利自身是什么，也只有這樣，我們的理解才更全面，我們才能更切近本真地把握權利這一概念。 但其中哪一種理解揭示了隱藏在權利背后的那個不變的存在者，也即哪一種理解更切近本真地體現(xiàn)了人類思維的這種試圖透過事物的表層去把握事物更深層的東西的天然傾向呢？哪一種才真正具有一種本體論追求的傾向呢？這個問題的答案，就不能僅僅依靠理解權利自身來得到，而要透過權利這一概念所要表達的真正意圖來尋找。
那么權利究竟表達了什么意圖呢？這就要追問權利問題之所以可能的根基。那么何者為根基呢？答案是人。權利總是人的權利，權利觀念自從它產(chǎn)生之初所要表達的就是人。因此權利實際上要說明的是人與人之間的關系。所以探討權利的實質(zhì)、權利沖突的實質(zhì)就要去尋問人及其存在于其中的由他組成的社會。 人是一種社會性動物，亞里士多德說人天然就是一種城邦動物。人總是生活在人與人的關系之中，不能離開他人而獨立存在。而人又如何可能在與他人的關系中存在呢？人雖然存在于與他人的關系之中，但必然有自己的獨立存在性，只有這樣才不至于使自己隨著個性的消失而消失。人既然有獨立自在性，那么這種獨立自在性的根基是什么呢？人如何才能自在存在、生活于與他人的關系之中呢？這個問題的答案就是人有自己各自的利益，并且這種利益要得到滿足。只有這樣他才能獨立自在地生活，如果人沒有各自的維持其獨立自存的利益，人也就消失于與他人的關系之中，人與人的關系也就消失，社會也將不復存在。也正是因為人有自己的利益，并且這種利益只要是合理的就時常得到滿足，人才會獨立自存于人與人的社會關系之中，社會才會存在。“把人和社會連接起來的唯一紐帶是天然必然性，是需要和私人利益�！�12 “人們奮斗和爭取的一切，都同他們的利益有關�！�13因此可以說權利所表達的深刻的內(nèi)容就是對人的利益的認可和保護。法律就是通過確認、界定、分配各種利益，將它所認可的利益以權利的形式確定下來并加以保護，從而不至于因利益的紛爭而使社會處于一種無序的狀態(tài)�！拔覀冎饕峭ㄟ^把我們所稱的法律權利賦予主張各種利益的人來保障這些（得到承認并劃定界限的）利益的�！�14所以說權利在一定程度上是表征利益的范疇，是利益隱藏在權利的背后，推動權利的發(fā)生、運動和變化。
這樣權利沖突的實質(zhì)就彰顯出來。權利沖突實質(zhì)上就是一種利益沖突，是以權利沖突形式表現(xiàn)出來的利益沖突。利益沖突是那個隱藏于權利沖突背后的東西。權利沖突實質(zhì)是法律用權利的形式對利益進行界定和分配時，因界定和分配地模糊性而導致的。利益沖突之所以產(chǎn)生就是由人的社會性本質(zhì)決定的。獨立自在性的人處于與他人的關系之中，這種人的個性（獨立自在性）和社會性的矛盾使利益沖突的產(chǎn)生有了邏輯上的可能性。人一方面要維持其個性（獨立自在性），另一方面又不得不處于與他人的關系之中，因此人為了保持其個性（獨立自在性）而去追求自己的利益，但這種利益又可能是他人所要追求的，可資源畢竟是有限的，于是利益的沖突就不可避免的產(chǎn)生。法律的出現(xiàn)就是為了減少和盡可能地消除這種利益的沖突，將每個人的利益界定在一定的范圍之內(nèi)，并以權利的形式固定下來。但法律通過權利的形式對利益的界定總有不確定的、模糊的地方，因此人在以權利的形式去追求自己的利益時，會受到他人的同樣以權利形式出現(xiàn)的指向同樣的對象的利益追求的阻礙，這樣權利的沖突就不可避免的了。
我們通過對權利沖突的實質(zhì)的分析，得出權利沖突實際上就是利益沖突這一結(jié)論，這樣我們對權利沖突的認識就進一步加深了，不再僅僅停留在權利沖突的表面，而是深入到了權利沖突的背后，把握到了隱藏在權利沖突背后具有更深刻意義的利益沖突。
十、權利沖突與法律的理想
在討論此問題之前，先讓我們看一下我們所說的法律的理想是什么，只有這樣才能有所依歸地進行分析和討論權利沖突和法律的理想的關系問題。那么法律的理想是什么呢？
現(xiàn)代社會普遍以法治為社會的治理方式。法治就是指社會服從普遍規(guī)則的治理，這個普遍規(guī)則就是法律。在這里面，預設了一個邏輯的前提，即存在一個具有普遍性的邏輯上和諧一致的法律，人們可以從這個法律中根據(jù)其規(guī)則合理地預知自己行為的后果，在行為和行為的后果之間建立起一種必然的聯(lián)系。由此人們才會獲得一種有序性、穩(wěn)定性、可預知性的感覺，只有這樣，人們才能對法律產(chǎn)生信仰，相信自己的行為只要是根據(jù)法律而為的就可以獲得合理的預期的結(jié)果，就可以實現(xiàn)自己的目的。然而法律能否承擔起這種作為邏輯上的假設性前提的重擔呢？這是一個非常重要的問題，如果法律本身只能在很少的情況下滿足這個邏輯上的假設性的前提，那么我們的法治的根基就不存在了，這樣我們的法治及對其的信賴也就不存在了，整個社會必將陷入到無序之中。（即使是在人治社會，人們的行為與行為的結(jié)果之間的合理的預期也是需要滿足的，否則社會只能陷入一種混亂狀態(tài)。因本文重點不在于此，所以不加深入地分析。）假設法律本身能在大多數(shù)情況下滿足這種要求，滿足這個邏輯上的假設性的前提，那么這種服從普遍規(guī)則治理的狀態(tài)、法治的根基就不會被完全地摧毀。也只有這樣人們才能生活在一個相對比較和諧有序的狀態(tài)之下，才能有一種依歸感，感到有安身立命之所，才能進行正常的生產(chǎn)、生活、工作、學習，進行各種正常的社會交往。這種法治的邏輯上的假設性的前提就是我們法律的理想。我們總是試圖使法律達到這種邏輯上的完滿狀態(tài)，使法律具有確定性，以使我們能根據(jù)法律在我們的行為和行為的結(jié)果之間建立合理的預期，不至于因我們不能對我們的行為建立任何的預期，而使社會處于一種極端的無序狀態(tài)，破壞了我們的安身立命之本。 我們雖然明白了我們法律的理想是什么，但權利沖突和我們所說的這種法律的理想有什么關系呢？權利沖突在一個法律體系中的存在狀況影響著法律的這種理想能在多大程度上得以實現(xiàn)，也就是說關系著法治的邏輯上的假設能否得到滿足和在多大程度上得到滿足的問題。權利沖突的存在使兩個具有同樣法律上的合理根據(jù)的權利無法得到正常的如權利人所預期的那樣的實現(xiàn)。它實際上削弱或者摧毀了（假如權利沖突在一個法律體系內(nèi)部處于一種常態(tài)的話）法治得以實現(xiàn)的這個邏輯前提，使行為者無法在行為和行為的結(jié)果之間建立起正常的預期，也就是說打破了行為和行為的結(jié)果之間的正常的法律上的因果聯(lián)系。因此假設在一個社會的法律體系中，權利沖突是一種常態(tài)的話，由于人們不能正常地建立行為和行為結(jié)果之間的合理預期，那么這個社會必將處于一種混亂狀態(tài)。人們對整個法律體系的信賴也就會蕩然無存，從而最終導致法治的崩潰。即使在一個法律體系中權利沖突不是作為常態(tài)存在，權利沖突的消極作用也還是很明顯的，是我們所不能容忍的。我們不可能喜歡我們不能合理地在我們的行為和行為的結(jié)果之間建立合理的預期這種情況，我們需要的是一個和諧有序的狀態(tài)。 因此權利沖突這種法律體系中的消極狀態(tài)是與我們對法律的欲求、期望，法律的理想相矛盾的。所以，在一個法律體系之中不允許權利沖突的存在，雖然這種要求不可能完全實現(xiàn)，但至少不會允許權利沖突作為一種常態(tài)而存在。我們必須解決這種權利的沖突狀態(tài)，以滿足法治的邏輯上的前提、法律的理想-存在一個具有普遍性的邏輯上和諧一致的法律，可以使人們在行為和行為的結(jié)果之間建立起合理的預期。法律必須是普遍的、邏輯上和諧一致的。于是就引出了我們要討論的另一個問題，即如何解決權利沖突的問題。
第二部分 權利沖突的原因分析
接下來的問題就是要探討權利沖突的原因。只有弄清楚權利沖突的原因，我們才有可能有針對性地去解決權利之間的沖突。 對事物的研究，可能有多個視角，而每一個視角都有其存在的獨特價值，但同時從各個角度對一個事物進行研究探討，雖然可以將每一個視角的獨特之處都展現(xiàn)出來，但由于個視角之間可能存在交叉，不免使研究處于一種邏輯上的混亂狀態(tài)，而從一個視角對某一事物進行深入地分析和研究比從多個視角多個維度對事物進行分析引起這種邏輯上的混亂的可能性要小的多。有鑒于此，本文對權利沖突的原因也僅僅從一個視角進行分析和探討，以避免邏輯上的混亂。
既然從一個視角對權利沖突的原因進行分析，那么是從哪一個視角呢？從此視角的合理性又在何處呢？筆者認為既然是討論權利沖突的原因，那么從權利的屬性角度來探討權利沖突的原因也許是一個可行的角度。15因此本文就試圖從權利本身的屬性這一角度對權利沖突的原因進行分析和探討，分析權利的哪些屬性使權利沖突成為可能。下面就從權利的自因性、權利的涉他性、權利的排他性和權利邊界的模糊性這四個角度進行分析。
在討論之前，先對文中使用的概念做必要的說明。按照我的理解，權利可以分為一下三個形態(tài)-權利之在其本身：作為人的思維的對象而尚未進入人的思維之中的作為思維之中的權利的本原的權利；思維中的權利：作為思維之中作為對權利之在其本身認識的產(chǎn)物的權利，也就是法律上的權利；法律文本中的權利：人的思維對權利之在其本身進行認識并以語言的形式固定在法律文本中的權利。當然思維中的權利和法律文本中的權利并未在以下的文章中出現(xiàn)，但對于理解思維和語言對權利的影響是很重要的。 一 、權利的自因性
在討論權利的自因性之前，首先對“自因性”進行一下必要的說明。自因性本是一個哲學上的概念，指最高實體的一種性質(zhì)，即最高實體以自身為原因，而沒有外在的原因，也就是指自我決定，通過自己而被認識無須他物說明，自己說明自己，自己成立自己，自己認識自己。因此實體就是獨立存在的最完滿的，無條件的，不含有任何其他的概念的影響，具有最高的自明性，它是“一”。而具體事物都是不完滿的，依賴于他物而存在，是“多”，受他物的限制，需要他物來說明，他們的存在都以他物為原因。16
將本來屬于哲學上的作為最高實體的屬性的自因性這個概念移植到法學中，用到權利身上，雖然從根本上講并不妥帖，因為權利本身從根源上講是有其存在的原因的，對這一點理論上論述已經(jīng)很多，在這里只是作為一個自明性的命題接受下來；但從另一個方面講，將權利看做自因的，在實在法領域內(nèi)，從法律的運用和適用的角度看，還是有其存在的合理性的。
權利的自因性從邏輯上講是指權利以自身為原因，無須他物為其存在的原因，沒有外在的原因，自己實現(xiàn)自己。具體化之，是指權利的主體在自己為某種行為或者不為某種行為，要求他人為或不為某種行為時，僅以自己享有法律上的權利即可自足，而無須尋找其他法律以外的根據(jù)。因此權利的自因性是指權利實現(xiàn)的根據(jù)的自因性，而非成就權利的自因性。
權利的自因性是法律上的公設。所謂公設即是預先假定的、自明的、無須論證的假設。權利的自因性深刻根源于法律的調(diào)整機制中。假如權利不被假定為自因的、自足的、無須證明的，而是可以懷疑的，須論證的話，整個法律體系就無法運轉(zhuǎn)，無法實現(xiàn)法律的目的。因為，此時權利如果需要論證，不是自明的、自因的，就沒有法律的主動發(fā)動者。沒有主動的發(fā)動者，整個法律就只能在那里絲毫不能發(fā)揮作用，等于存在著的無，這是不可想象的。實際上，法律就是通過將它所認可的人們的行為規(guī)定為人們行為時不用去論證的權利而發(fā)揮作用，調(diào)整人們的社會生活的。這就保障了社會運行的效率，而不至于因為人們需要時刻論證自己行為的合理性而使整個社會喪失效率。
現(xiàn)代法治社會，所張揚的是人的個性、自由，是從個人的視角思考問題的，因此是個人主義的，自由主義的，同時也是民主的平等的，體現(xiàn)在法律中就是權利本位。權利本位是指在權利和義務、權力的關系中，權利處于核心地位，是第一性的，義務和權力都是實現(xiàn)權利的手段，權利是法律上的首要的價值目標。法律將社會所認可的個人利益、自由以權利的形式固定下來，加以保護。凡侵犯他人的權利的均要受到法律的否定性評價、制裁，承擔法律上的責任。因此權利就是一種法律上的正當合理的理由，依據(jù)此理由，權利人可以自己為或不為某種行為，或者要求他人為或不為某種行為。鄭成良先生在他主編的《現(xiàn)代法理學》一書中這樣來論述權利：權利是法律上的正當理由，持有這個理由，相應的行為、利益、主張和期待在法律上就會被認為是正當?shù)牟⒌玫街С�。對于權利人而言，權利意味著他在法律上有一項正當�(shù)睦碛扇プ瞿呈禄虿蝗プ瞿呈�，在這個理由沒有被推翻或取消之前，有某種權利就是有某種自由，權利人可以在一定范圍內(nèi)按自己的自由意志行事，并可以借助于法律的力量防止和排除他人的干涉。17這就恰如其分地把權利的自因性這個屬性勾勒出來。國內(nèi)存在的其他幾種對權利的理解也有效的證明了權利的自因性的本性。18
�。�1）把權利理解為資格，即去行動的資格，占有的資格或享受的資格。按照這種理解，權利意味著“可以”，義務意味著“不可以”。一個人只要被賦予某種資格，具有權利的主體的身份，就能夠向別人提出作為或不作為的主張，就有法律能力或權力不受他人干涉地從事某種活動。一個人也只有被賦予某種資格，具有權利主體的身份，才能向別人提出作為與不作為的主張，才有法律能力或權力不受他人干涉地從事活動。此種理解內(nèi)含著這樣的含義，即權利是權利主體行為的法律上的根據(jù)，權利主體在行為時僅以自己享有某種權利即可，而不用去證明自己權利的合理性。這正說明了權利的自因性問題。 （2）把權利理解為具有正當性，合法性，可強制執(zhí)行的主張，即以某種正當?shù)�，合理的理由要求或吁請承認主張者對某物的占有，或要求返還某物，或要求承認事實（行為）的法律效果。只要一個人有權利，他就可以要求或吁請承認他對某物的占有，或要求返還某物，或要求承認事實（行為）的法律效果。這種對權利的理解也實際上把法律上的權利看作自因的，無須權利的主體在以其有某項權利而行為時證明其權利的正當性。
�。�3）把權利理解為自由，即法律允許的自由-有限制，但受到法律保護的自由，每一個真正的權利就是自由；包括權利主體的意志自由和行為自由，主體在行使權利時不受法律上的干涉，主體做或不做一定行為不受他人的強制。此種理解也很好的說明了在實在法范圍內(nèi)權利的自因性的特點，既然權利給予我的自由，那么我在行使權利時僅僅知道我是在行使權利即可，而無須問我的權利的根據(jù)，問我行使權利是否會侵害他人的合理的利益。 所以，以上三種對權利的理解雖然角度不同，但實際上都說明了權利的自因性問題，因為無論是把權利理解為資格，還是主張，抑或自由，都隱含著這么一層意思，即在制定法范圍內(nèi)，權利是一個人行為的正當有效的理由和原因，而不用去尋找其他的原因來證明自己行為的正當性，只要證明行為人具有某種法律上的權利即可，權利即權利人行為的最高和最終認可的根據(jù)。 從詞源上講，權利（right）在英語中，有以下幾種解釋：名詞形式有兩種含義，一個是指公正、正義、公義、道理，另一個就是指我們的權利，對某物有正當?shù)臋嗬疇顟B(tài)，有權利要求的東西，可依法去做或具有的東西；它的形容詞形式大致有三種含義，一個是正當?shù)�，合法的，應該，一個是正確的，對的，令人滿意的，還有一個就是最適合的，就情況而言最好的、合法的。從權利（right）的幾種含義可以看出，權利（right）本義中就有正確的、正當?shù)摹⒄x的意思。因此，在法律上凡依權利而為的，就是正確的、合法的。19
那么我們就可以合理地推出，在法律上權利是自因的，在依之為或不為某種行為時，不須為其做其他的論證以證明其合理性、有效性。權利無須外在的原因就可以按其本性來自己實現(xiàn)自己。實際上，在制定法的范圍內(nèi)，權利的正當性、有效性、合理性是一個基本的假定。
二 、權利的涉他性
權利雖然是自因的，即以自己為根據(jù)，無須其他的原因而可以自己實現(xiàn)自己。從如何實現(xiàn)自己的根據(jù)上講它是自足的，這是法律自身的一條公設，否則法律就 權利沖突的概念、原因及解決不可能正常的運作。但權利在實現(xiàn)自己的過程中，又不是自足的，僅依靠自己無法實現(xiàn)自己，必須有他者的協(xié)助，也就是說權利是涉他性的。涉他性也是權利的一個重要屬性。 我們說權利是涉他的，那么這個他的內(nèi)容是什么呢？這是一個需要說明的問題。因為國內(nèi)較通行的看法，總認為權利和義務是對立統(tǒng)一的，權利和義務是相互對應，相互依存，相互轉(zhuǎn)化的。每一項權利必然伴隨著一個或幾個保證其實現(xiàn)的義務，而不管這個義務是權利人自身的還是他人的。權利以義務的存在為存在條件，義務以權利的存在為存在條件，缺少任何一方，它方便不存在。這來自于對馬克思的經(jīng)典論述-沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務-的誤讀。從這種觀點推開去就是權利總是關涉到義務的，權利的實現(xiàn)要有相應的義務的協(xié)助，否則權利就無法實現(xiàn)自己。雖然尋找的根據(jù)-馬克思的這句經(jīng)典論述-錯了，但應該說這種觀點還是非常有道理的。
但假設這樣，那么本文所說的權利的涉他性這一屬性不就等于權利和義務的對立統(tǒng)一關系問題了嗎？從而這種提法不也就失去意義了嗎？因為假如如前所講，權利的涉他性就只是換了一個名詞而已，實際上并無自己新的內(nèi)容，可以以權利和義務的辨證統(tǒng)一關系取而代之。
但問題并非這么簡單，雖然權利的涉他性與權利和義務對立統(tǒng)一關系有某種相近之處，但它們的觀察角度、立場和各自所指向的內(nèi)容并不完全一樣，是有重大差別的。權利的涉他性這一提法也是有自己的蘊涵的，是可以站的住腳的。那么，既然如此，權利的涉他性又有自己的什么獨特之之處而使自己能夠立身呢？
應該講權利的涉他性和權利義務的對立統(tǒng)一這兩種提法所持的立場，觀察的角度是不相同的。權利的涉他性所秉取的是內(nèi)部的視角，是從權利自身的演繹來觀察權利的，即權利在實現(xiàn)自己的過程中，它不是自足的，不能夠自己實現(xiàn)自己，滿足自己的要求，總要涉及一個“他”。而權利義務的對立統(tǒng)一的提法所采取的是外部的視角，是作為一個第三者來觀察權利和義務，從而對權利和義務的關系進行考察的，這種視角是超出權利義務兩者自身，作為一個它們的評判者出現(xiàn)的，采用的是超越性的視角。所以雖然權利義務的對立統(tǒng)一也得出權利的實現(xiàn)需要有義務的存在，似乎與權利的涉他性得出的結(jié)論是一樣的，至少是部分一樣的，但從觀察的角度看兩者是有重大差別的。
權利的涉他性與權利義務的對立統(tǒng)一兩者中，權利的“指他”的內(nèi)容是不一樣的。前者指權利在實現(xiàn)自己的過程中不能自足，需要有一個“他”來協(xié)助。這個“他”是包含義務在里面的，這就是說權利的涉他性有指涉義務的一方面，不管這個義務的主體是誰。但同時這個“他”不僅僅指義務還包含著其他內(nèi)容，即權利。權利在實現(xiàn)自己的過程中，不僅關涉他者的義務，而且關涉他者的權利，因為權利有種擴張性的傾向，在實現(xiàn)自己的過程中，總要最大可能的實現(xiàn)自己，但當超越自己的合理界限的時候，就面對他人的權利了，這就成了侵權。另一方面，當兩個權利在法律上的界定并不清晰時，就產(chǎn)生權利沖突問題。由此可以看出，權利的涉他性中，這個“他”不僅僅是義務還包含著權利。權利的涉他性表征的是權利的一種指向性，即總是指涉他者的。因此權利的涉他性這種提法有其自身的合理性和自洽性。
權利在實現(xiàn)自己的過程中不是自足的而是涉他的，那么這種涉他性的深刻根源是什么呢？這就需要對權利本身的屬性進行進一步地探討。權利是一個表征人與人之間的關系的范疇，因為權利總是人的權利，權利就存在于人和人的關系中，并在人與人的關系之中才能獲得自己存在的價值和意義，當人們的關系不存在時，權利也就沒有了自己存在的根基。因此對權利的理解必須從人的這種生存狀況，從人的社會屬性這個角度出發(fā)，從而本真地把握權利的特征和屬性。理解權利的涉他性這個問題也是如此。那么基于人的生存狀況，人的社會屬性，權利為何就是涉他的呢？
人的各種屬性雖然可以在經(jīng)驗中找到其合理的根據(jù)，但用經(jīng)驗的方式來論證人的屬性是不足夠的，因為我們在經(jīng)驗中所得到的不是一個必然性的結(jié)論，因此我們必須把人的這些屬性假定為驗前的原理。 人總是生活在一定的社會關系中，社會性是人的本質(zhì)屬性。人之所以成其為人就是因為人具有這種社會性，人與人之間是相互依存的。用海德格爾的話說即是此在總是與他人共同在此，即共在。在這種生存狀況下，基于人的這種生存關系，人的相互依存性在權利上就表現(xiàn)為權利的不自足性，即涉他性。
三 、權利的排他性
排他性也是權利的一個重要屬性，也是作為構成權利沖突的原因的諸權利屬性的重要一環(huán)。因本文主旨在于分析權利沖突，所以就權利的排他性這個屬性的分析也側(cè)重于從這個角度入手，不想對權利的排他性進行系統(tǒng)地論述。
既然分析權利的排他性這一屬性，那么首先就要先明確一下權利的排他性指的是什么，也即權利的排他性有什么內(nèi)容，它的含義是什么。
本文中權利的排他性是指權利在實現(xiàn)自己的過程中，為了實現(xiàn)自己總要排除外在的阻礙這樣一種性質(zhì)。權利的排他性包括兩個方面，一方面是要排除其他與自己指向同一對象而性質(zhì)上對立的權利的實現(xiàn)，這是權利的排他性的主要含義。權利總是要排除這種與自己性質(zhì)上相對立的存在于同一個客體（對象）上的權利的實現(xiàn)。如果不這樣，那么自己就不能實現(xiàn)自己。這樣就會產(chǎn)生權利的沖突。如言論自由權和隱私權，當兩者指向同一個對象（客體）時，它們就不能很好地去實現(xiàn)自己，另外，假如兩個所有權成立于同一個物上，由于兩個所有權之間是相互排斥的，它們就不能實現(xiàn)自己。
另一方面，權利的排他性是指排除他人違反自己的義務（或者因行使權利超越范圍而違反自己的義務）而侵犯權利主體的權利，即排除妨害。權利排他性屬性的這一方面產(chǎn)生出他人違反義務（或行使自己的權利超越范圍而違反義務）時的請求權。憑此請求權可以要求對方履行義務，或在對方不履行義務時向司法機關請求給予保護。權利的排他性的這一方面對權利來說也是十分必要的，是權利排他性的應有含義。因為假如權利無此屬性，則在他人侵犯自己的權利時，就不能有效地維護自己的權利，從而也就無法使自己的權利真正地有效地完全地實現(xiàn)。
為了進一步明確權利的排他性的含義，有必要對排他性的權利中的“排他”和權利的排他性中的“排他”做一個必要的說明。排他性的權利是指不能同時多個成立于同一個客體上的權利。在此情形中，兩個權利不能同時成立于一個客體上，否則就不能稱其為權利，此乃由這種權利的自身的性質(zhì)決定的。如所有權，按其本性在一物上只能存在一個，如果兩個所有權同時成立于一個物之上，所有權也就不能成其為所有權。另如質(zhì)權也是如此，因質(zhì)權要求轉(zhuǎn)移物的占有，這樣在同一個物上就不能設立多個質(zhì)權（轉(zhuǎn)質(zhì)權是另外一種情況，并且對于這種情況目前學術界也有爭論-作者注）。所以排他性的權利是就權利的成立講的，指此種權利不能多個成立于一物上。而權利的排他性是指權利在實現(xiàn)自己的過程中，排他的性質(zhì)。一個指的是在成立時的排他，一個是指實現(xiàn)時的排他，因此是有區(qū)別的。
那么權利為什么會有排他這種屬性呢？要回答這個問題還是要討論權利是什么這個問題，更進一步要探討人的屬性及人的生存狀況問題。
人的屬性按照馬克思的觀點包括兩個，一個是自然屬性，另一個是社會屬性。我們在此將人的自然屬性看作人的自保和實現(xiàn)自己的傾向，人作為一個生物總是要自我保存自我實現(xiàn)的；同時人又是具有社會屬性的，在此我將之看作是人處于人與人的關系中。人就生活在這種狀態(tài)之下，一方面要自我保存自我實現(xiàn)，一方面又處于與他人的關系中，同時資源又是有限的，于是就產(chǎn)生了利益問題。人既要謀求自己的利益（這使人自我保存自我實現(xiàn)），同時又要排除他人對自己的利益的侵害。但假如僅僅這樣的話，人類社會就處于戰(zhàn)爭狀態(tài)，因此就需要某種規(guī)則對利益進行界定、分配并保護其所認可的利益，這種規(guī)則就是法律。權利就是人的思維在對人的這種生存狀況進行思考的基礎上，對人的這個生存狀況的一個表征。人們制定法律，并將法律所認可的利益以權利的形式在法律上確定下來并加以保護，由此我們可以得出這樣一個結(jié)論：權利的排他性是人的思維思考人的這種生存狀況而在法律上確立權利這一概念時自然地加于權利之上的，也即權利的排他性是權利的自身所固有的屬性。因此，權利的排他性在人的思維中是一個明證性的問題，在法律之中，是一個不容質(zhì)疑的權利的屬性。假如我們假定權利不具有排他性，那么這必將消解掉權利本身，權利之所以獨立自在，就是因為人的思維假定其為不可侵犯的，是排他性的。
四、權利邊界的模糊性
拋棄思維的邏輯自洽性的考慮，權利邊界的模糊性也許是最能說明權利沖突產(chǎn)生的原因的。
�。ㄒ唬嗬我杂羞吔�
討論權利邊界的模糊性，首先要解決權利何以有邊界這個問題，倘若權利沒有邊界，何以有權利邊界的模糊性？那么如何去論證權利的邊界的存在呢，既然我們已經(jīng)承認了它的存在？這就涉及到對權利的理解問題。
在此，我把權利理解為思維對權利之在其本身的把握，是觀念層面上的。權利作為一個思維中的、觀念性的概念是如何在思維中存在而具有其獨立的價值的呢？毫無疑問，從思辨的角度，因為有義務這一概念的存在才使權利在思維中的存在成為可能，但此處我的意旨不在于論證權利概念相對于義務而存在，而是想要說各種權利如何區(qū)別于其他的權利而在思維中有其獨立存在的可能性，這一提問可能更深切地涉及到本部分所要討論的問題。問題的答案也就是權利有自己的邊界。正是權利有自己的邊界從而使一個權利區(qū)別于另一個權利而在思維中之獨立存在成為可能。20因此，權利具有邊界是我們的思維在把握權利時為權利所設定的。當然，此處的邊界不可簡單的理解為空間性的邊界，權利的邊界毋寧說是邏輯上的邊界。 上面從一個權利為何區(qū)別于另一個權利在思維中獨立存在的角度分析了權利的邊界問題，下面從另一個角度，即從人的生存狀況和人的屬性的角度來分析為什么思維會對權利設定邊界，也就是指思維對權利設定邊界的客觀基礎在何處。21
正如前面我多次提到的，人是一種社會性的存在物，總是存在于人與人的關系當中。人的這種屬性是人類社會所有的制、文化之所以產(chǎn)生的人性的根源。假設僅從唯我論的角度去分析問題，總會遇到不可克服的困難，正如現(xiàn)象學的大師胡塞爾試圖從先驗的自我出發(fā)去建構他的整個哲學體系卻遇到了一個人如何知道一個與其一樣的人的存在的問題，即主體間性的問題，并迫使他對主體間性給出了從先驗自我的角度無法最終解釋的解釋方案：移情作用。從此可以看出人的這種共在性、社會性在分析人類社會時是不可回避而必須給予關注的。權利之所以有邊界也就根源于人的這種共在性、社會性。因為人都是平等的，都享有法律所規(guī)定的權利，一個人在為實現(xiàn)自己的利益而行使權利時不能侵犯別人的權利，否則實際上否定了他人的權利的存在，因此權利總要有一定的范圍，有自己的邊界。 從以上的論述中可以看出，權利確實具有邊界并且有其主觀的和客觀的基礎。當然說權利有邊界并不是說權利的邊界就是清晰的，而在很大程度上權利的邊界是模糊的，并因此引發(fā)了很多問題，如，權利之間的沖突。雖然權利的邊界不清晰是模糊的，但權利還是有一定的范圍的，并且在大多數(shù)情況下并不引發(fā)權利的沖突，各種權利之間能相安無事。從一定角度講，法律不斷完善的過程，就是不斷地使權利的邊界清晰化的過程。
�。ǘ嗬吔绲哪：�
在討論權利邊界的模糊性之先，先就討論此問題的一些思維的基本前提說明一下。我先假定有一個法律世界的存在，這個法律世界被我們所認識，被我們所把握，向我們顯現(xiàn)為眾多的法律現(xiàn)象，法律世界是作為向我們顯現(xiàn)的法律現(xiàn)象之背后的那個存在者。在此世界中，權利之在其本身以權利這個顯現(xiàn)形式向我們有所顯現(xiàn)，權利之在其本身就是權利這個顯現(xiàn)形式的背后的存在者。在此理論假定的基礎上，再讓我們來討論權利邊界的模糊性問題。
首先，法律世界和權利之在其本身作為顯現(xiàn)形式（法律現(xiàn)象和權利）的背后的存在者，其向我們的顯現(xiàn)并不是完全的顯現(xiàn)，也就是說它們總是以側(cè)顯的方式向我們顯現(xiàn)。這種顯現(xiàn)的不完全性根源于我們（此在）的展開方式。“真理本質(zhì)上是自由，所以歷史性的人在讓存在者存在中也可能讓存在者不成其為它所是和如何是的存在。這樣，存在者便被遮蓋和偽裝了。”22 “從當下可敞開的存在者那里-無論這種存在者是自然中的存在者還是歷史中的存在者-我們是把捉不到這個整體的。”23 “讓存在總是在個別行為中讓存在者存在，對存在者有所動作，并因之解蔽著存在者；正是因為這樣，讓存在才遮蔽著存在者整體�！�24
從認識論的角度講，我們的思維對世界的把握總是通過我們的經(jīng)驗而進行的。（這種經(jīng)驗可能是生活的體驗，也可能是作為旁觀者的觀察。）我們是通過經(jīng)驗來把握世界從而獲得對世界的認識并得到關于世界的知識的。近代經(jīng)驗論者就認為我們的知識來源于經(jīng)驗，是通過對經(jīng)驗的整體的歸納而得來的。馬克思主義也同樣這么認為。康德在對歷史上的經(jīng)驗論和唯理論進行了批評總結(jié)之后，也認為我們的知識來源于經(jīng)驗，只不過他為了給科學建立一個基礎，反對休謨的不可知論，認為我們有認知的先天形式（先天感性形式和先天的范疇）。經(jīng)驗式的把握世界的方式是我們的理論思維獲得知識的唯一方式。既然我們是通過我們的經(jīng)驗來把握世界，世界通過我們的經(jīng)驗向我們顯現(xiàn)，那么就產(chǎn)生了一個問題，即我們通過經(jīng)驗把握世界，世界通過我們的經(jīng)驗向我們顯現(xiàn)，這種把握和顯現(xiàn)是一種什么樣的把握，什么樣的顯現(xiàn)。因為我們總是對已經(jīng)對我們有所顯現(xiàn)者才能有經(jīng)驗，而因我們的實踐不可能完全觸及到整個世界，從而，世界向我們的顯現(xiàn)，我們對世界的把握就總是有限的。 同時，我們關于我們的世界的知識都是經(jīng)由我們對我們在實踐中取得的關于這個世界的經(jīng)驗、世界向我們的顯現(xiàn)進行歸納而取得的。而歸納這種推理方式、獲得知識的邏輯形式對推理的前提的要求是非常嚴格的，只有在窮盡了所有的情況之后，所獲得的結(jié)論（知識）才是可靠的，否則這種推理的有效性就要大打折扣，我們由此得出的關于我們的世界的知識的真理性就值得懷疑。如前所述，由于我們的關于我們的世界的經(jīng)驗是有限的，世界向我們的顯現(xiàn)是非本真的、不完全的，因此當我們對我們關于我們的世界的經(jīng)驗進行歸納時就總是不完全歸納，得出的關于我們的世界的知識的真理性就是非常有限的，我們不可能窮盡所有的情況。由此我們可以非常容易地看出，法律世界和權利之在其本身（作為法律世界的一部分）在通過我們的實踐對我們顯現(xiàn)，并為我們把握為經(jīng)驗時，總是不完全的、有限的，當我們對我們關于法律世界和權利之在其本身的經(jīng)驗進行歸納時得出的關于他們的知識就總是不完全的、有缺陷的。因此當立法者對我們關于權利之在其本身的經(jīng)驗進行歸納總結(jié)并規(guī)定為法律上的權利時，對權利的把握總是不完全的，也就不可能精確地確定權利的范圍、權利的邊界，所以權利的邊界就總是模糊的。 并且，世界、法律世界和權利之在其本身作為人屬的世界總是變動不居的，它們總是在變化之中，表現(xiàn)為政治、經(jīng)濟、文化的發(fā)展，特別是經(jīng)濟的發(fā)展。因此當我們在有限的實踐當中去把握它們時，當它們在我們的實踐經(jīng)驗中顯現(xiàn)自己時，就更是不完全的、有限的。拋開我們的理論思維的有限能力不說，我們作為一個有限性的存在（時間性的存在），不可能去完全地把握那變動不居的永遠在變化發(fā)展的對我們來說是無限的世界、法律世界、權利之在其本身。因此當我們的立法者面對一個在發(fā)展變化的權利之在其本身，卻總是做出相對穩(wěn)定的不變的關于權利的立法時，他就總感到無能為力。這種對變動不居的權利之在其本身的有限性的認識，就導致了我們在對權利做出一個相對穩(wěn)定的法律上的規(guī)定時，總有某種程度的滯后性，而這種滯后的對權利的法律上的規(guī)定，就更無法對權利的邊界做出精確的一成不變的規(guī)定了，這樣權利邊界的模糊性就不可避免了。 權利的邊界之所以是模糊的，還有一個重要的因素，就是法律本身必須是概括的、抽象的，而且要有相對的穩(wěn)定性，不能溯及既往。因為假如法律不是概括的、抽象的，也不具有相對的穩(wěn)定性，并且溯及既往，法律對權利的規(guī)定就可以以個案的方式進行，并隨時可以修改完善，并且在每當對權利的邊界需要進一步界定時，給予界定，并適用于引起這種需要的案件。在這種情況下就不會存在權利邊界的模糊性問題，但法律不可能不是概括的、抽象的，也不可能不具有相對的穩(wěn)定性，并不溯及既往，因為如果這樣的話，法律也就不能稱之為法律，而只是一種臨時的措施。法律必須是概括的、抽象的、穩(wěn)定的，并因此可以針對同一類案件反復適用，同時也必須是不溯及既往的（非經(jīng)常的溯及既往），這是人們所賦予的法律的本性所必然要求的。正如在前面講到的，法治社會（其實不僅僅是法治社會），法律規(guī)則必須能夠使人們在自己的行為預期和行為結(jié)果之間建立合理的聯(lián)系，如果法律規(guī)則不能夠讓人們在自己的行為和行為的結(jié)果之間建立合理的預期，整個的法治社會的大廈也就不復存在。 權利邊界的模糊性，還涉及到我們是通過什么來把握我們在其中的世界的。我們是通過語言來把握我們在其中的世界的，是語言使我們在其中的世界成為可理解的，可為很多人共同的理解和把握的，語言使人與人的主體間性成為可能，由此我們的世界也才成為一個可以相互交往的世界，并因此而使我們對世界有所領悟。這也是胡塞爾為什么后期從唯我論轉(zhuǎn)向主體間性、生活世界原因�，F(xiàn)象學大師海德格爾曾經(jīng)說：“存在在思中形成語言，語言是存在的家�！薄叭藯釉谡Z言所筑的家中�！�25而他的弟子，哲學解釋學的創(chuàng)立者伽達默爾更是進一步說：“語言是理解本身得以實現(xiàn)的媒介�！�26 “語言不但是適合于在世界中的人的一種配置，而且是人擁有世界這一點也是建立在語言之上，體現(xiàn)在語言之中的。世界對人來說作為世界存在于此，正如它對生物來說一向并不具有在世的此在。世界的這種此在是以語言的方式被把握的�！�27]我們對法律世界、權利之在其本身的把握也是通過語言來進行的，是我們的語言使法律世界、權利之在其本身向我們展開、顯現(xiàn)。因此討論權利邊界的模糊性，就不能不討論我們借以把握它的方式-語言，實際上正是語言使權利邊界的模糊性成為可能并展現(xiàn)給我們。 那么語言如何使權利的邊界的模糊性成為可能呢？那就是語言自身就是模糊的，具有模糊性。正是語言自身的這種模糊性成就了權利邊界的模糊性。于是接下來的問題就是語言如何是模糊的呢？
討論語言的模糊性問題，當然要從語言自身的結(jié)構談起。語言之所以是模糊的，就在于語言的“能指”和“所指”是分離的。28這類似于概念的內(nèi)涵和外延的分離，用中世紀哲學的語言來說就是共相和殊相的問題。所指、內(nèi)涵類似于共相，就是語言要表達的意義。能指、外延類似于殊相，指所指和內(nèi)涵所指向的具體的事態(tài)（對象）。也可以稱為語言的概括性和具體性問題。在對語言的理解上，雖然語言哲學在反對心理主義的過程中取得了巨大的成就，但正是因為語言哲學家完全拒斥了被他們視為形而上學的理性心理學的道路，所以不能把握人類語言的真正秘密。人們從各具體對象（事態(tài)）中取出其共同的東西，這就是內(nèi)涵、所指、共相，是抽象的。但因為人們的這種抽取是一種歸納，并且是不完全歸納，這種內(nèi)涵、所指、共相不可能完全涵蓋能指、外延、殊相，于是產(chǎn)生了它們之間的分離問題。并且世界的不斷變化加劇了這種分離帶來的沖突。語言的模糊性就凸現(xiàn)出來。實際上語言總是模糊的，雖然不存在私人的語言，但因個人的經(jīng)驗范圍不同，對同一語詞、概念在理解上總是有差距的，這就產(chǎn)生了理解的多義性問題。語言的模糊性從根源上講就來自于個人經(jīng)驗之間的差距和經(jīng)驗（世界）的不斷變化�！耙粋�詞的意義不是絕對確定的，從來都有一種或大或小程度的模糊性。意義是塊區(qū)域，就像靶子一樣，它可能有一個靶心，但靶心的外圍部分依然或多或少地處于意義的范圍之內(nèi)，當我們從靶心向外移動時，這靶心決不會退縮成一點，總有一塊模糊不定的區(qū)域環(huán)繞著它，不管這區(qū)域是多么小。”29
以上對語言的模糊性做了簡要地說明，這時也許有人會問，語言的模糊性與權利邊界的模糊性有什么必然聯(lián)系呢？語言的模糊性對于法律乃至權利的影響是非常巨大的，假如沒有語言，法律的存在也就成為不可能的。法律按其本性總要求高度的確定性，不容許有半點的模糊性，但語言的模糊性卻使人們的這種確定性的努力往往事倍功半，在尋求確定性中，卻永遠無法達到確定性。套用一句海德格爾的話，我們總是在通往法律的確定性的途中。
單就權利來說，任何權利都用語言來表述，這就產(chǎn)生了能指與所指、內(nèi)涵與外延、共相與殊相的分離和矛盾。任何一項權利的涵義、表述，在人類的經(jīng)驗范圍內(nèi)永遠無法囊括這項權利的所有事態(tài)。當一種新的權利事態(tài)出現(xiàn)時，這種權利事態(tài)能否歸于此權利而不是另一種權利就會發(fā)生疑問，因此權利也就具有了模糊性的特點。用人類語言表述的法律（權利）總是處在這種張力之中。所以由于人類的語言不像人工語言（符號語言）那樣精確，因此法律不能像自然科學那樣具有精確性，以人類語言表述的法律（權利）就不可能給人一個精確的行為坐標，使人們可以依之去為和不為某種行為，或者依之要求他人為和不為某種行為。權利的邊界總是模糊的，或者說具有模糊性，這種模糊性使權利的沖突成為可能。
以上討論了權利沖突之所以發(fā)生的原因。權利的這幾個特點、屬性是一個有機的整體，在它們共同的作用下，權利之間才會發(fā)生沖突，缺少其中任何一種我們的認識都是不完整的，我們也就不能對權利沖突的原因有一個正確地全面地認識。
第三部分 權利沖突的解決
正如前面所說，權利沖突畢竟是一種權利的消極狀態(tài)，與我們的法律的理想是沖突的，并且如果任由這種沖突存在，必將會因而使整個法律大廈坍塌，法治也就成為不可能之事，必須設法消除這種權利的消極狀態(tài)。那么我們?nèi)绾谓鉀Q權利沖突呢？ 在引起權利沖突的權利的諸特性中，自因性、涉他性和排他性，因其與權利的關系是不可分離的，是根本性的，去除了他們權利也就不能成其為權利，因此在此三個特性上，我們不可能有任何的作為。權利邊界的模糊性雖也是權利的本性，但其是基于人類經(jīng)驗的有限性而產(chǎn)生的，在人類不斷的經(jīng)驗權利沖突的種種事態(tài)后，其模糊性是可以具體地在一定程度上解決的。因此權利沖突之解決就成為一個如何可能在一定的范圍內(nèi)明晰權利的邊界，重新界定沖突著的權利的范圍和邊界的問題。
一、權利沖突解決之可能
對于權利沖突能否解決這個問題，可以從兩個角度考慮，一方面是權利沖突的必然性。人的經(jīng)驗式的和語言式的把握世界的方式使法律不可能完全地清 權利沖突的概念、原因及解決晰地界定權利之邊界，因此權利邊界的模糊性就不可能完全地避免，因此是必然的，權利之間總有模糊地帶，我們不可能一勞永逸地解決權利沖突問題。另一方面，權利沖突總會向我們顯現(xiàn)，從而能夠為我們把握。實際上我們是能夠把握現(xiàn)實發(fā)生的權利沖突并解決之的。我們總是在不停的進行著法律實踐，在此實踐中，我們關于法律的經(jīng)驗總在不斷的增長，法律的發(fā)展過程就是我們關于法律的經(jīng)驗不斷增長的過程。正如美國的大法官霍姆斯所說“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗”。我們的法律之所以發(fā)展到現(xiàn)在比較完善的程度，跟我們歷史上的經(jīng)驗的積累是分不開的。當權利沖突向我們顯現(xiàn)為某種具體的權利沖突時，就為我們解決它提供了條件，因為我們不可能解決我們的經(jīng)驗還未把握到的事情，而某種權利沖突一旦為我們的經(jīng)驗所把握，我們就可以以某種方式解決它�！皻w納是我們用來預測事件進程的一種策略，盡管這種策略不能保證人們一定獲得真理，但它的合理性在于：它是人們?yōu)楂@得真理所能采取的諸多行動方案中的最佳方案。歸納策略的合理性還在于：歸納是一個自我修正的過程，它讓過去的經(jīng)驗決定對未來的預測，并且讓新的經(jīng)驗修正、否定虛假的信念。如果我們始終一貫地堅持歸納策略，我們最終總會達到真實的歸納結(jié)論�！�30
所以權利沖突既是不可解決的，此義指我們不可能一勞永逸地解決所有的權利沖突，因為權利沖突不可能為我們永遠地全部地把握；同時權利沖突又是可以解決的，此義指我們可以解決我們所認識到把握到的權利沖突。
二、權利沖突的兩個解決途徑
解決權利沖突的途徑是一個很重要的問題，不是任何一個途徑在法律上都是可行的，有一個解決權利沖突的效能的問題。解決方案出來之后，必須可以為后來的同樣的事例所采用，也即具有普遍性。通過此途徑解決之后，沖突著的權利的邊界被重新劃定，而使權利之間的沖突歸于消失。因此雖然調(diào)解、仲裁等方式可以將現(xiàn)實的權利沖突解決，但此類途徑的解決結(jié)果只能運用于此案，而對以后的案件不適用，因此實際上并沒有解決法律上的權利的沖突。所以真正能從根本上解決權利沖突的途徑只有兩個：立法和司法。這是針對法定權利沖突而言的。意定權利之間的沖突，因只具有個案性，因此可以采用雙方當事人協(xié)商解決、調(diào)解、仲裁和司法途徑解決。雖然立法不是針對個案的，而且在雙方意思自治的領域內(nèi)，立法對雙方的行為不能有過多地干涉，但立法在解決意定權利沖突中的作用還是非常巨大的，例如規(guī)定在雙方約定不明時按照法律中的規(guī)定來確定合同的內(nèi)容。通過雙方當事人的協(xié)商或調(diào)解來解決意定權利沖突，由于是通過雙方的協(xié)議而達到的，因此沒有從法理上討論的必要和價值。而仲裁或司法途徑主要是通過法律解釋（合同解釋）來實現(xiàn)的，遵守的是合同的解釋規(guī)則，在此也不做詳細的討論。因此本文主要是討論權利沖突的兩個具有法律上的意義的解決途徑，即立法和司法途徑。 （一）立法途徑
通過立法途徑來解決權利沖突，就是指通過制定或修改法律來對權利的邊界進行重新界定，以消除權利邊界的模糊性，最后實現(xiàn)解決權利沖突的目的。通過立法途徑解決權利沖突有可以分為兩方面，一個是在立法過程中盡量的避免，另一個是通過立法途徑來對已經(jīng)發(fā)生沖突的權利的邊界進行重新界定，以此來消除權利邊界的模糊性，解決權利沖突。 人的理性雖然是有限的，不可能將所有的權利事態(tài)（state of affairs about rights）都把握在理性的思維之中，人不可能認識所有的權利事態(tài)，但在人的理性的認識的限度內(nèi)，卻可以盡量避免因立法疏忽而引起的權利沖突。實際上，一部分權利沖突就是因為立法者在立法過程中考慮不周而造成的。對于這部分權利沖突，在理性思維的現(xiàn)有的認識限度內(nèi)，我們是可以通過審慎思考、謹慎立法避免的。因此通過立法途徑解決權利沖突就包括這種事前預防性質(zhì)的方式。如何在立法過程中做到審慎，將理性所能夠認識到的情況考慮進去，避免因立法不周而引起的權利沖突，這就受制于立法者的立法水平，包括立法者的思維對權利事態(tài)的把握能力、概括能力、總結(jié)能力和審慎的程度。在此方面，我們只能盡量尋找足夠?qū)徤�、具有很強的立法水平的立法者來進行立法。當然我們還可以在立法過程中，通過廣泛地討論、征求大家的意見而盡量避免立法的不周而引起權利沖突。還有就是借鑒已有的立法成果，已有的立法成果是人類長期的理性認識的結(jié)晶，并在歷史中經(jīng)受了種種考驗，應該說它們對權利事態(tài)的把握是比較全面的，因此我們在立法中應該給予充分地重視，并吸納到我們的法律中來。
但是無論如何人的理性思維的認識能力總是有限的，即使在可能的認識范圍內(nèi)也不可能做出完全沒有漏洞的關于權利的規(guī)定，同時對于人類的思維不能完全把握的情況，理性更是無能為力，只有當在權利沖突發(fā)生之后，我們才能認識到它。因此對于權利沖突的解決，在立法途徑中，更經(jīng)常采用的是通過事后對法律進行修改或者制定新法的方式來對權利的邊界進行重新界定，消除權利邊界的模糊性，重新劃定人的行為的邊界。在這種事后補救的方式中，主要是根據(jù)法律的諸原則（公平、正義、效率、安全等），對諸利益進行平衡，以此來重新界定權利的邊界。對權利邊界的重新界定（這種界定只是針對權利沖突的情況而進行的重新界定，并非從根本上重新界定權利）當然要受到具體的歷史、文化傳統(tǒng)、經(jīng)濟、政治等諸因素的制約。
立法途徑的事前預防的方式，當然不可能有效地解決所有的權利沖突的情況，因為有些權利沖突在產(chǎn)生之前，我們是很難把握的。而事后通過制定和修改法律的方式來解決權利沖突有其缺點，一是現(xiàn)代法制要求法律具有穩(wěn)定性，不可能經(jīng)常性地對法律進行修改，這就削弱了她解決權利沖突的能力。因此這種方式解決權利沖突就是不及時的，往往落后于現(xiàn)實的需要，不能在權利沖突發(fā)生之后就及時地解決，而是在發(fā)生和解決之間存在一個相當長的時間間隔。二是現(xiàn)代法治要求法律具有不溯及既往的品質(zhì)，不允許有溯及力的法律，因此對于已經(jīng)發(fā)生的權利沖突，這種解決方式存在一個不能解決已經(jīng)發(fā)生的權利沖突的問題，對于已經(jīng)發(fā)生的權利沖突是無能為力的。同時判例法（英美法系）國家，立法的功能還是非常弱的，因此不可能經(jīng)常性地采用立法途徑來解決權利沖突。
既然通過立法途徑解決權利沖突具有種種缺陷和弊端，那么我們是否還有其他的解決方式呢？有，那就是司法途徑。
�。ǘ┧痉ㄍ緩�
通過司法途徑解決權利沖突即是指在司法過程中，由法官對發(fā)生沖突的權利的邊界進行重新劃定，以此來消除權利邊界的模糊性，最后解決權利之間的沖突。司法途徑相對于立法途徑來說有很大的優(yōu)點，就是可以解決由于法律具有穩(wěn)定性和法律不溯及既往，而引起的對已經(jīng)發(fā)生的權利沖突案件無能為力這個問題，同時可以減少因立法與權利沖突發(fā)生之間的間隔而帶來的成本。因為司法和法律實踐的聯(lián)系遠比立法緊密，因此可以比較快的解決已經(jīng)發(fā)生的權利沖突。
通過司法途徑解決權利沖突包括兩種情況，一個是在現(xiàn)有的法律范圍內(nèi)可以通過法律解釋而解決權利沖突的情況，另一個是不能夠在現(xiàn)有的法律范圍內(nèi)通過法律解釋解決而必須通過法官根據(jù)法律之精神來制定新的權利規(guī)則才能解決的情況。在一些大陸法系國家是不承認判例具有法律地位的，因此在這些國家通過司法途徑解決權利沖突的作用就非常有限了。對于第一種情況，司法途徑只能解決作為個別案件出現(xiàn)的權利沖突，而不能夠根本上解決權利之間的沖突，即不能對沖突著的權利的邊界進行重新地界定。而第二種情況，在這些大陸法系國家來說就更不可能，因為大陸法系國家基本上是不承認法官可以造法的。這些國家奉行的是嚴格的三權分立原則，立法是立法機關即議會的職能，法官只能適用立法機關已經(jīng)制定的法律，法官扮演的是一種自動售貨機的角色。對于英美法系國家來說，因為是判例法傳統(tǒng)，所以通過司法途徑來解決權利沖突就是理所當然的事情，而實際上對權利邊界的重新界定也主要是通過司法途徑以判例的形式來進行的。
（三）大陸法系：從嚴格規(guī)則主義到法官的自由裁量
在近代，曾經(jīng)奉行嚴格的規(guī)則主義的原則，不允許法官進行自由裁量。之所以出現(xiàn)這種情況，一個是因為近代的思想觀念受嚴格的三權分立的支配，認為法官行使司法權，議會行使立法權，法官只能嚴格按照立法機關已經(jīng)制定出來的法律行事。因此法官只能嚴格按照立法機關已經(jīng)制定出來的法律進行判決，不能單憑自己的良心和理性進行自由裁量。此時法官扮演的只是自動售貨機的角色。另一個是理性主義的傳統(tǒng)，近代理性主義思潮占統(tǒng)治地位，特別是歐洲大陸，認為人可以僅憑自己的理性就可以制定一部完全可以囊括現(xiàn)實生活所有情況的法律，因此法官的職責也就是從已經(jīng)制定出來的法律出發(fā)，運用演繹的邏輯思維方式將法律適用于具體的案件之中。
但這種嚴格規(guī)則主義的觀念，不久就在現(xiàn)實的法律實踐中處處碰壁。因為法律只是一些抽象的規(guī)則，本身具有概括性的特點，而具體案件是千差萬別的，雖然有很多共性，但也有自己的個性，這樣，即使法律本身是從實踐中總結(jié)概括出來，也很難跟具體的案件完全一致，不可能將千差萬別的情況規(guī)定于法律之中。特別是現(xiàn)實生活是在不斷變化的，而法律本身卻要求一定的穩(wěn)定性，因此當社會生活發(fā)生了變化，而相應的法律卻沒有隨之改變時，法律與現(xiàn)實生活的張力關系就愈加明顯。
于是，人們漸漸地放棄了嚴格規(guī)則主義的信念，允許法官有一定的自由裁量權，允許法官可以根據(jù)具體情況對原來的規(guī)則做某種變化。當然這種自由裁量權也是有限制的，否則就給了法官恣意行使權利的借口。這種從嚴格規(guī)則主義到法官自由裁量的變化，最主要的體現(xiàn)在法律中的一些原則性的規(guī)定，如民法中的權利不得濫用原則和誠實信用原則。法官可以在法律沒有規(guī)定或規(guī)定不明確，有矛盾，或者在嚴格適用法律時會導致嚴重的非正義的結(jié)果時，按照法律的原則，運用自己的良心和理性來審理案件。這些法律的原則，一方面給了法官進行自由裁量的法律依據(jù)，另一方面也限制了法官自由裁量權的恣意行使。 促成這種從嚴格規(guī)則主義到法官自由裁量的變化的是權利沖突的存在，權利沖突即使不是促成這種變化的全部原因。可以說允許法官自由裁量的目的或主要目的，就在于讓法官可以按照法律的原則，在具體的案件中解決權利之間的沖突。所以，由立法機關在法律中規(guī)定一些法律的基本原則，賦予法官自由裁量權，是在具體的司法實踐中解決權利沖突的方法之一。 那么，這種通過規(guī)定法律的一些原則來賦予法官自由裁量權的方法以解決權利沖突是否能從根本上解決權利之間的沖突呢？對意定權利之間的沖突，這種方法是可行的，因為意定權利沖突本來就只具有個案性，隨著雙方權利的實現(xiàn)，合同履行，意定權利的任務也就完成，并消滅了。而對于法定權利之間的沖突，這種方法不能從根本上解決問題，除非像英美法系那樣賦予每一個判決以法律的效力，因為此時解決的只不過是體現(xiàn)在這個案件中的權利之間的沖突而已，而沒有解決可能發(fā)生于其他案件中的這兩個權利之間的沖突，并未真正劃清權利之間的邊界。所以大陸法系國家引進英美的判例制度是十分必要的。 四、權利沖突的解決與利益衡量、價值選擇
如前所述，權利沖突的實質(zhì)是利益沖突，權利沖突中隱含著利益的沖突，也正是因為利益沖突的存在才使權利沖突得以發(fā)生。因此，解決權利沖突、重新確定和明晰權利邊界的過程就是一個對沖突著的利益進行衡量和取舍的過程，同時也是一個價值選擇的過程。選擇保護不同的利益其中就體現(xiàn)了不同的價值取向，體現(xiàn)了選擇者不同的價值觀念。“對各種利益的承認或拒絕承認以及劃定那些得到承認的利益的界限，最終都是按照一個確定的價值尺度來進行的”。31
那么也許我們會產(chǎn)生一個疑問，解決權利沖突非要進行利益衡量和價值選擇不可嗎？有沒有其他的方法可以解決？權利沖突之產(chǎn)生在于法律規(guī)定的權利的邊界具有模糊性，不是十分的精確，此種情況實際上是法律的一種漏洞。法律之漏洞乃是指我們期望法律中予以清晰地規(guī)定以解決現(xiàn)實生活中發(fā)生之問題而實際上卻沒有予以規(guī)定或清晰地規(guī)定者。因此，既然權利沖突是因為法律沒有明確對沖突的權利的邊界進行規(guī)定而產(chǎn)生，此通過簡單適用法律規(guī)則是不能夠予以解決的。而我們又不能對權利沖突這種法律上的漏洞采取漠視的態(tài)度，因為，法律之設定就是為了解決現(xiàn)實中所發(fā)生的法律糾紛，否則，設定法律之目的必然落空。因此權利沖突現(xiàn)實的存在和我們的設定法律的目的都要求我們給出解決方案，所以要解決發(fā)生的權利沖突只能是進行利益的衡量和價值的選擇。拉倫茨在他的《法學方法論》中也如此認為：“司法裁判使用此方法（法益衡量的方法-引者注）的范圍所以這么大，主要歸因于權利構成要件欠缺明晰的界限，……權利也好，原則也罷，假使其界限不能一次確定，而毋寧多少是開放的，具流動性的，其彼此就特別容易發(fā)生沖突，因其效力范圍無法自始確定。一旦沖突發(fā)生，為重建法律和平狀態(tài)，或者一種權利必須向另一種權利（或有關的利益）讓步，或者兩者在某種程度上必須各自讓步。于此，司法裁判根據(jù)它在具體情況下賦予各該法益的重要性，來從事權利或法益的衡量�！�32 “個案中之法益衡量是法的續(xù)造的一種方法，它有助于答復一些-法律未明定其解決規(guī)則之-規(guī)范沖突問題，對于適用范圍重疊的規(guī)范劃定其各自的使用空間，借此使保護范圍尚不明確的權利（諸如一般人格權）得以具體化。”33博登海默在他的《法理學-法律哲學和法律方法》中也類似地寫到：“當法官在未規(guī)定案件中創(chuàng)制新的規(guī)范或廢棄過時的規(guī)則以采納某種適時的規(guī)則的時候，價值判斷在司法過程中會發(fā)揮最大限度的作用�！� “在不受先已存在的規(guī)范和原則指導的相互沖突的利益間進行選擇，就需要進行價值判斷。”34當然他們是僅指司法過程而言的，那么通過立法途徑解決權利沖突，在立法過程有沒有利益衡量和價值選擇呢？當然有，并且就立法過程來講，它就是一個對諸種利益進行衡量，對利益進行界定、分配并以權利的形式予以保護的過程，就是一個對于沖突著的諸價值進行目的判斷的價值選擇的過程。可以說，利益衡量和價值選擇是立法思維的主要形式，和進一步進行技術操作的前提。只有在進行了利益衡量和價值選擇之后才能進行邏輯演繹式的技術性的操作，進一步地將衡量和選擇的結(jié)果精細化、明確化。 既然解決權利沖突不可避免地要進行利益衡量和價值衡量，那么依我們的基本信念就要使此種衡量和選擇盡量避免主觀任意化而應使之具有符合客觀的現(xiàn)實的情況的品格。拉倫茨不無憂慮地說：“然而，衡量也好，稱重也罷，這些都是形象化后的說法；于此涉及的并非數(shù)學上可測量的大小，毋寧是評價行為的結(jié)果，此等評價最困難之點正在于：其并非取向于某一般性的標準，毋寧須同時考量當下具體的情況。之所以必須采取在個案中之法益衡量的方法，如前所述，正因為缺乏一個由所有法益及價值構成的確定的階層秩序，由此可以像讀圖表一樣獲得結(jié)論。果如此，那么法益衡量究竟還算不算一種方法，或者它只是下述自白的簡稱：于此，法官根本沒有任何方法原則為后盾，而只是依其自定的標準而做成裁判的？倘若如此，對于依在個案中之法益衡量所做的裁判即無從控制，法官也可以堂而皇之以自己的主觀見解來裁判。”35博登海默也說：“先進的法律制度往往傾向于限制價值論推理在司法過程中的適用范圍，因為以主觀的司法價值偏愛為基礎的判決，通常要比以正式或非正式的社會規(guī)范為基礎的判決表現(xiàn)出更大程度的不確定性和不可預見性。”并且還援引了拉倫茨的論述：司法主觀主義既與法律確定性這一公共利益不相符合，亦與等同情形應當平等對待的正義要求相違背。36所以，為了在利益衡量和價值選擇中避免主觀任意，我們必須尋找一定的規(guī)則來對之進行規(guī)制。然而我們能否找到一個客觀的衡量和選擇的標準呢？拉倫茨對此表示了無能為力：“依今日方法論的認識程度而言，前述問題或許尚無終局的答案�！�37認為，“當各最高法院的裁判日漸積累，比較的可能性亦日益提高，則判決的判斷余地亦將日漸縮小，然而，每次都還是必須考量具體的個案情事，而沒有一件個案會與另一個案件完全相同，因此不能期待會獲得一種單憑涵攝即可解決問題的規(guī)則。事件比較可以促成類推適用，或許也可以對事件做某種程度的類型化；它可以使法益衡量變?nèi)菀仔吘共荒芡耆〈笳��！?8
但拉倫茨雖然說不能找到一個終局的答案，不過他還是給出了一個答案。39 “對于法益衡量可以由前述裁判歸納出下述原則：首先取決于-依基本法的價值秩序-于此涉及的一種法益較他種法益是否有明顯的價值優(yōu)越性。無疑應該可以說：相較于其他法益（尤其是財產(chǎn)的利益），人的生命或人性尊嚴有較高的位階。因為言論自由權及資訊自由權對于民主社會具有結(jié)構性的意義。在大多數(shù)案件中，或者涉及位階相同的權利間的沖突，或者正因為涉及的權利如此歧異，因此根本無從做抽象的比較，例如，個人自由權與社會法益（如國民健康）的沖突，新聞自由與聯(lián)邦共和國的安全利益間的沖突。于此種情況，一方面取決于應受保護法益被影響的程度（例如，公眾知悉此事務以及國家對此事務保密的利益程度如何），另一方面取決于：假使某種權利須讓步時，其受害程度如何，最后尚須適用比例原則、最輕微傷害手段或盡可能微小限制的原則。根據(jù)后者，為保護某種較為優(yōu)越的法價值須侵及一種法益時，不得逾達此目的所必要的程度。即使遵守上述原則，法官仍然有很大的自為評價余地，這點在各法官對梅菲斯托小說所采取的不同立場中表露無遺。但它同時指出，法益衡量并非單純的法感，不是一種無法做合理掌握的過程，在某種程度上仍須遵守若干可具體指稱的原則，在此程度上，它也是可審查的。此外。萊爾歇也指出：在聯(lián)邦憲法法院關于基本權的裁判中，對各種客觀法益依其位階其輕重的做法逐漸減少其重要性，相較于此，尊重一般的法治國原則（例如比例原則、當事人武器平等原則）、重視其他獨立并超過于個別客觀的基本權價值的各種標準，則日益重要�！�40
對此問題博登海默也認為：“即使在法律的創(chuàng)制領域，司法自由裁量權也要受到社會制度一般性質(zhì)的限制。”“一個文化的價值模式趨于構成阻礙司法評價自由的障礙。”因此他同時說到：“法官所做出的價值判斷中只有少數(shù)是自主的，所謂自主，在這里是從它們獨立于當時當?shù)氐牧曀住⒒厩疤岷蜕鐣硐氲囊饬x上說的。”41
雖然找一個終局的答案非常困難，42但找一個純形式的、不含任何質(zhì)料因素的我們在解決權利沖突、重新確定權利的邊界時思維所要遵守的邏輯的過程、程序還是可以的。說其是純形式的、不含任何質(zhì)料因素的是因為在這個程序中不預先確定何種利益、何種價值居于優(yōu)先地位，而是通過仔細的考量后確定。它是描述性的，因為它是我們在試圖解決權利沖突、重新確定權利的邊界時，我們的思維所經(jīng)過的一個程序。從在解決權利沖突、重新確定權利的邊界的過程中，我們的思維又必須遵守這個過程、程序的角度而言，它又是規(guī)范性的。那么這個程序是什么呢？下面就試述之。
當遇到兩個權利相互沖突的情況時，我們的思維通常會考慮、比較這兩個權利的性質(zhì)，看是否有優(yōu)先考慮的性質(zhì)，也就是說一個權利在性質(zhì)上是否優(yōu)先于另一個權利（這里說一個權利優(yōu)先于另一個權利是在權利的邊界重新劃定之前和劃定之中所必須采取的一種策略，一旦劃定之后就是權利的邊界問題，而不再是一個權利優(yōu)先于另一個權利的問題。在權利的邊界重新劃定之前，不采取這個策略就不能解決權利沖突）。同時我們還會而且應該考慮如果確定一個權利優(yōu)先于另一個權利會帶來什么樣的后果。因為一個權利優(yōu)先于另一個權利并不是說絕對的優(yōu)先，還要考慮優(yōu)先到什么樣的程度，這就取決于下面幾種我們必須考慮的情況：1）對相對權利的損害程度。一個權利優(yōu)先于另一個權利不能超出可容忍的限度。當然什么是可容忍的限度很難給出一個固定的統(tǒng)一的標準。2）是否存在替代機會的可能性。確定一個權利優(yōu)先于另一個權利，還要考慮假定的優(yōu)先的權利和另一個權利是否存在替代機會。假如后一個非優(yōu)先的權利存在可替代的機會，那么這種假定就是合理的。但如果后一個非優(yōu)先的權利沒有合理的可替代的機會，而前一個假定優(yōu)先的權利存在可替代的機會，那么這種假定就是不合理的。舉個例子說明43，假如有人用他人的身份證登記手機（可能是向朋友借，也可能是撿到別人的身份證或者偷取別人的身份證），這個人道德低下，一下登記了很多個，并且大數(shù)額的透支，最后人不知去向。這時電信公司就向身份證的所有人提出支付請求，而身份證的所有人拒絕支付，最后官司打到法院。此時就有一個重新確定權利的邊界的問題，是支持電信公司的請求，還是支持身份證所有人的請求？也就是說是電信公司的權利應該被優(yōu)先考慮還是身份證所有人的權利應該被優(yōu)先考慮？這里面就有一個機會替代的問題。身份證的所有人是一個個人，他沒有能力去尋找替代機會，而電信公司卻有足夠的能力找到可替代的機會，他完全可以利用其技術手段來限制高額的透支，例如只允許少量透支，因此確定身份證所有人的權利優(yōu)先于電信公司的權利是可取的。3）對相關法益的損害程度。此處的法益指缺乏相對的權利人的法律所保護的利益。我們還應該考慮確定相互沖突的兩個權利何者優(yōu)先是否會損害相關的法益。例如法律規(guī)定公民有言論自由的權利，但不能在電影院高呼失火了，因為假如此時確定言論自由優(yōu)先，那么就會損害法律所保護的相關公益。44
還一種情況就是如果無法合理地確定兩個相互沖突的權利何者優(yōu)先時，怎么辦？法律應采取技術性的手段來消除權利沖突、重新界定權利的邊界，當然法律實際上也是如此處理的。這些手段主要有以下幾種：1）規(guī)定權利并存，使其各自實現(xiàn)自己的一部分。通過自身限制自身來達到利益實現(xiàn)的平衡。如在破產(chǎn)還債程序中，破產(chǎn)財產(chǎn)不足以償還所有債權時的平等的債權。2）規(guī)定權利的生效要件或者對抗要件。如物權法中有關不動產(chǎn)登記的規(guī)定。3）規(guī)定權利順位，設定優(yōu)先權。按照權利取得的先后來確定權利的邊界。如法律對同時成立于一物之上的先后取得的抵押權的處理。4）規(guī)定法律之間的效力位階，當下位法的規(guī)定和上位法的規(guī)定沖突時，適用上位法，如我國立法法中78到87條的關于法律適用的規(guī)定。
同時，如何具體地確定相互沖突的兩個權利的邊界，進行利益衡量和價值選擇，還要受到思維的邏輯規(guī)則的限制。因為在民主、自由、平等之社會，任何人必須為自己的選擇給出一個令人信服的理由，也就是說任何人必須去證明自己的做法、意見是正確的，必須做到自己的選擇、做法、觀點要讓別人接受。那他就要在遵守邏輯規(guī)則的基礎上，從人們普遍認可的某個或者某些命題出發(fā)去合理地論證他的觀點、他的選擇、他的做法。在立法這種解決權利沖突的途徑中，那 權利沖突的概念、原因及解決就表現(xiàn)為立法者必須為他的立法給出立法的理由，并且這樣的理由必須是被大家所接受的，因此立法中的解決權利沖突的方案、利益衡量、價值選擇可能是社會全體成員廣泛討論并最后接受的結(jié)果。在司法中，一方面表現(xiàn)為法官對自己的判決（在這個判決中法官在利益衡量和價值選擇的基礎上對相互沖突的權利的邊界進行重新的界定）的合理性和合法性的邏輯論證，另一方面還包括當事人為爭取對自己最有利的判決所做的努力-從邏輯上證成自己的主張的合理性和合法性。
以上所說的僅僅是純形式性的不包含任何質(zhì)料因素的思維的邏輯過程和邏輯規(guī)則對具體的利益衡量和價值選擇的制約，實際上，為在解決權利沖突時所必須進行的利益衡量和價值選擇尋找一個統(tǒng)一的、固定的、模式化的質(zhì)料性的規(guī)制系統(tǒng)是十分困難的，因為這既與具體的歷史文化傳統(tǒng)相關，又與發(fā)生權利沖突的具體情景有關。只有在遇到個別權利沖突的情形下，我們才能具體地確定如何進行利益衡量和價值選擇，并且也很難說此時的做法就與客觀的情形所要求的完全相同，我們明確確定邊界后的權利就與權利之在其本身相合。也許只有在我們的利益衡量和價值選擇的結(jié)果與社會需要的互動中，我們才能找到一個客觀的符合事物（權利）本身的結(jié)果。
注釋：
1 作者：吉林大學理論法學研究中心、吉林大學法學院教師，在職博士研究生。郵編：130012.
本文是在我的碩士論文《權利沖突：概念、原因及解決-一個實在法的透視》的基礎上修改而成的，因此對很多問題的探討和闡述不很成熟，然而為了保持當時對這個論題思考的原貌，本文并未做大的修改，這些問題將在以后做進一步的思考和闡述。 1劉星：《西方法學初步》，廣東人民出版社1998年版，第434頁。
2 楊玉熹：《商號與商標：權利沖突與解決》，《現(xiàn)代法學》1999年第4期。
3 參見林喆：《權利的法哲學》，山東人民出版社1999年版，第348-352頁。
4 參見程燎原、王人博：《贏得神圣-權利及其救濟通論》，山東人民出版社1998年版，第349-357頁。
5 參見蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第178-182頁。
6 參見王涌：《私權的分析與建構》，http://g08.163.com/privatelawreveiw/siquangainianfenxiwangyong.txt.
7 此案例參見曹新明：《論知識產(chǎn)權沖突協(xié)調(diào)原則》，《法學研究》1999年第3期。
8 參見王利明主編：《侵權行為法》，法律出版社1996年版，第223頁。
9 參見王利明、崔建遠主編：《合同法新論》，中國人民政法大學出版社2000年版，第576-577頁。
10 參見張文顯主編：《法理學》，法律出版社1997年版，第113-115頁。
11 參見鄭成良主編：《現(xiàn)代法理學》，吉林大學出版社1999年版，第91-92頁。
12 《馬克思恩格斯全集》第一卷，第439頁。
13 《馬克思恩格斯全集》第一卷，第82頁。
14 （美）龐德：《通過法律的社會控制 法律的任務》（中譯本），商務印書館1986年版，第42頁。
15 對此問題，劉作翔先生在他的《權利沖突的幾個理論問題》中，概括為以下幾點：一是中國正在發(fā)展中的、尚不完善的市場經(jīng)濟和原有的、尚未徹底轉(zhuǎn)軌的計劃經(jīng)濟的矛盾和沖突；二是中國正在發(fā)展中的法治和法治尚不完善、不完備的矛盾和沖突；三是中國公民權利意識的不斷增強和全社會公民權利意識發(fā)展不平衡的矛盾和沖突。我認為劉作翔先生的概括并未揭示出權利沖突之所以存在的根源，因為他脫離了實在法來談權利沖突，結(jié)果得到的只能是從社會學角度出發(fā)概括出的幾個所謂的原因。 16參見斯賓諾莎《倫理學》中有關實體的論述。
17 參見鄭成良主編：《現(xiàn)代法理學》，吉林大學出版社1999年版，第91-92頁。
18 參見張文顯主編：《法理學》，法律出版社1997年版，第113-115頁。
19 《牛津高階現(xiàn)代英漢雙解辭典》，商務印書館、牛津大學出版社1999年版，第1294-1295頁。
20 對于此問題，可參照黑格爾《小邏輯》存在論中對質(zhì)及其環(huán)節(jié)的相關論述。
21 權利之所以有邊界，也許是因為權利之在其本身本身就有邊界，權利是權利之在其本身向我們的顯現(xiàn)，所以我們把握到的權利也就有了邊界問題，但因為人的認知理性的能力是有限的，我們對權利之在其本身是無法把握的，所以其存在邊界也只是思維的假定，至于是否真的如此，我們是無法回答的。 22 （德）海德格爾：《路標》（中譯本），商務印書館2000年版，第220頁。
23 同上，第222頁。
24 同上，第222頁。
25 轉(zhuǎn)引自徐友漁、陳嘉映等：《語言與哲學》，生活。讀書。新知三聯(lián)書店1996年版，第155頁。
26 同上，第177頁。
27 同上，第180頁。
28 此處所使用的“能指”和“所指”與索緒爾在《普通語言學教程》里所使用的“能指”和“所指”并不相同，索緒爾的“能指”實際上說的是聲音符號，“所指”說的是聲音符號所代表的概念。
29 （英）羅素《心的分析》（英文版），197-198，1951；轉(zhuǎn)引自徐友漁《告別20世紀-對意義和思想的思考》，山東教育出版社1999年版，第50頁。
30 陳波：《邏輯哲學導論》，中國人民大學出版社2000年版，第275-276頁
31 （美）龐德：《通過法律的社會控制 法律的任務》（中譯本），商務印書館1984年版，第42頁。
32 （德）拉倫茨：《法學方法論》（中譯本），商務印書館2003年版，第279頁。
33 同上，第286頁。
34 （美）博登海默：《法理學-法律哲學和法律方法》（中譯本），中國政法大學出版社1999年版，第503頁。
35 （德）拉倫茨：《法學方法論》（中譯本），商務印書館2003年版，第279頁。
36 （美）博登海默：《法理學-法律哲學和法律方法》（中譯本），中國政法大學出版社1999年版，第504 頁。
37 （德）拉倫茨：《法學方法論》（中譯本），商務印書館2003年版，第279頁。
38 同上，第286頁。
39 對于這個問題中國社會科學院法學研究所的劉作翔教授和北京大學的蘇力教授的處理與拉倫茨相同，他們都試圖給出一個類似的權利的價值位階體系，雖然具體的觀點有很大差別。詳細請參見《中國法學》2002年第二期和《法學研究》1997年第三期。
40 （德）拉倫茨：《法學方法論》（中譯本），商務印書館2003年版，第285-286頁
41 （美）博登海默：《法理學-法律哲學和法律方法》（中譯本），中國政法大學出版社1999年版，第504-505 頁。
42 這種困難在權利沖突問題的一般性研究中更為明顯，因為一個理論的抽象程度越高，它就離具體的情況越遠，在抽出共同的東西之后，很多細節(jié)往往喪失了，因此也就對如何解決具體的問題的教益也更少，如果持一種質(zhì)料性的觀點的話。黑格爾在他的邏輯學中對這種知性思維做了無情的批評，用他的思辨邏輯去克服知性思維的局限，說概念是具體的，有豐富的感性內(nèi)容，說的的確切中要害。不過他同時也承認A=A式的知性思維并不是一個可有可無的環(huán)節(jié)，而是必不可少的。
43 在與幾位學民商的同學討論時，他們對這個例子提出了異議，認為在我國現(xiàn)行法律中電信公司也無權要求身份證所有人進行賠償，因為電信自己的規(guī)定沒有法律效力。暫且不說他們的觀點是否有問題，單就本文來說，舉這個例子并沒有問題，因為我在本文的開頭已經(jīng)交待過，我為了處理方便，有時假設法律是不完備的。那么在這里，我們也可以假設電信的規(guī)定是有法律效力的，在此種情況下，這個案件如何處理。 44參見張文顯：《二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社1996年版，第564頁。
|
 |
文章標題 |
相關內(nèi)容 |
|
|
1
|
東盟自由貿(mào)易區(qū)的發(fā)展模式及其啟示
|
東盟自由貿(mào)易區(qū)的發(fā)展模式及其啟示 「內(nèi)容提要」本文分析了東盟自由貿(mào)易區(qū)的現(xiàn)狀，特別是法律制度、組織框架、運行機制方面的特點和內(nèi)部走向一體化、外部更趨開放性的特點；繼而在評述其成就和優(yōu)缺點的基礎上，結(jié)合正在建設中國—東盟自....
|
詳細
|
|
2
|
論利率市場化的法律意蘊
|
論利率市場化的法律意蘊 「內(nèi)容提要」利率作為金融產(chǎn)品的價格，是整個金融體系和金融市場中最活躍的因素，是金融市場的核心。利率市場化就是要讓市場供求關系在利率的形成過程中更大程度地發(fā)揮決定性的作用。利率市場化是我國金融產(chǎn)業(yè)走....
|
詳細
|
|
3
|
國民待遇與外資稅收優(yōu)惠政策之改革
|
國民待遇與外資稅收優(yōu)惠政策之改革 「關鍵詞」國民待遇；稅收優(yōu)惠 我國應對內(nèi)外資企業(yè)實行無差別性待遇，這是國民待遇制度的本質(zhì)要求，它反對歧視性的次國民待遇，更不贊成對外資過....
|
詳細
|
|
4
|
按揭、保險與抵押債權證券化
|
按揭、保險與抵押債權證券化 論文提要：鑒于目前我國收入與商品價格的差異按揭發(fā)展迅速，由于按揭還款時間長、涉及法律關系較為復雜，如何控制各方風險已迫在眉捷，本文通過參考國外保險介入按揭的做法及抵押債權特點，就中國保險業(yè)介入....
|
詳細
|
|
5
|
論“自主知識產(chǎn)權”及其法律保護
|
論“自主知識產(chǎn)權”及其法律保護 當以信息產(chǎn)業(yè)為龍頭的高新技術產(chǎn)業(yè)引導著中國科技事業(yè)步入未來知識經(jīng)濟快車道之際，以觀念創(chuàng)新、制度創(chuàng)新推動全面科技創(chuàng)新的一場現(xiàn)代科技革命正在中華大地上涌動....
|
詳細
|
|
6
|
淺談學校管理的科學性、實效性
|
淺談學校管理的科學性、實效性 學校管理是多因素整合而成的。管理是否科學，是否有效，在于它的管理對象中“人”的因素是否積極上進，能否創(chuàng)造性地完成教學任務。 管理學認為：人的....
|
詳細
|
|
7
|
我國法律文獻檢索教材之檢討
|
我國法律文獻檢索教材之檢討 我國目前出版的法律文獻檢索教材大多數(shù)出自于高等法學院校中法律圖書館的專業(yè)館員之手。自1981年秋，教育部發(fā)布《高等學校圖書館工作條例》將“開展查詢文獻方法的教育和輔導工作”作為大學圖書館的任務之一開始，以當時司法部部屬政法院校....
|
詳細
|
|
8
|
歷史與社會交錯中的當代法學學術史
|
歷史與社會交錯中的當代法學學術史 就法學而言，有若干特點使得它與其他人文以及社會科學學科相區(qū)別。最突出的特點可能是，在中國，法學本身就是一個當代學科。古典時期，我們雖然也有律學，但是，與西方羅馬法以降的法學相比，明顯地缺少超驗的價值訴求，與此同時，不存在....
|
詳細
|
|
9
|
哲學的困境和黑格爾的幽靈——關于中國無哲學的反思
|
哲學的困境和黑格爾的幽靈——關于中國無哲學的反思 摘要：“中國近代在翻譯和引進西方學術的過程中，對其基本概念或術語往往采取譯詞重于借詞的方法，從而引發(fā)中西學術思想轉(zhuǎn)換中的”名實之辨“。中西哲學之間的學術轉(zhuǎn)譯、通約和交流的過程實際上就是一個比較哲學研究的過....
|
詳細
|
|
10
|
論全球化時代的文化多樣性
|
論全球化時代的文化多樣性 文化多樣性（cultural diversity）是人類歷史上普遍恒久的特征。任何一種文化，只有在它能夠與其他文化相區(qū)別時才能被辨識，也才能有現(xiàn)實的存在。一方面，相應于不同的自然環(huán)境和歷史條件，文化的起源和演化不可能是同一的；另....
|
詳細
|
| 1311條記錄 1/132頁 第頁 [首頁] [上頁] [下頁] [末頁] |
注意：網(wǎng)站查詢并不一定完全準確，使用請先核實！
法律論文分類