限制出境措施的適用

限制出境措施的適用 　　《中華人民共和國外國人入境出境管理法》第二十三條和《中華人民共和國出境入境法》第八條規(guī)定，對外國人和中國公民在大陸境內(nèi)有未了結(jié)的民商事案件，人民法院可以決定其限制出境措施。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部《關(guān)于依法限制外國人和中國公民出境問題的若干規(guī)定》和最高人民法院《關(guān)于審理涉港澳經(jīng)濟(jì)糾紛案件若干問題的解答》，對限制出境措施的適用作出了規(guī)定。我國民事訴訟法對限制出境措施未作具體的規(guī)定，其性質(zhì)屬財產(chǎn)保全還是對妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施，實踐中有不同的認(rèn)識。筆者認(rèn)為，限制出境措施屬行為保全性質(zhì)，也即大陸法系中的假處分制度，英美法系稱為禁令，其目的是為了保障判決的順利執(zhí)行。

　　國外立法未對限制出境措施作出特別規(guī)定，但作為一種禁令制度規(guī)定在其民事訴訟法中。英國著名的瑪瑞瓦禁令，是英國司法制度中的一項很有特色的訴前保全措施，其內(nèi)涵是法院根據(jù)原告人的申請，在被告可能將其財產(chǎn)轉(zhuǎn)移出法院管轄范圍以外的情況下，發(fā)出禁令，禁止被告移動或處理資金／財物，直至有效的判決。美國的民事訴訟程序設(shè)有臨時限制令和初步禁令。它們都適用于判決結(jié)果產(chǎn)生以前的訴訟階段，目的都是為避免申請人遭受不可彌補(bǔ)的損失。法國新民事訴訟法典第十五編第三章規(guī)定了假執(zhí)行制度，該法第514條、第515條規(guī)定：緊急審理裁定、對正在進(jìn)行的訴訟規(guī)定假執(zhí)行措施的裁定、命令采取保全措施的裁定，以及審前準(zhǔn)備法官給予債權(quán)人預(yù)付款項的裁定，只要法官認(rèn)為有假執(zhí)行之必要，并且假執(zhí)行與案件的性質(zhì)相符合，在法律不禁止的情況下，應(yīng)當(dāng)事人的請求或者依職權(quán)，得命令假執(zhí)行。德國民事訴訟法于其第八編第五章規(guī)定了假扣押和假處分制度，并對其執(zhí)行程序作了規(guī)定，其中假處分制度類似于禁令制度。如現(xiàn)狀變更，當(dāng)事人的權(quán)利即不能實現(xiàn)，或難于實現(xiàn)時，準(zhǔn)許對于爭執(zhí)的標(biāo)的物實施假處分。實施假處分，可以交付保管人保管，或命令對方當(dāng)事人為一定的行為或禁止對方當(dāng)事人的一定行為，特別是禁止對土地、已登記的船舶或建造中船舶進(jìn)行讓與、設(shè)置負(fù)擔(dān)或抵押。我國民事訴訟法中僅有財產(chǎn)保全與先予執(zhí)行制度的規(guī)定，訴訟過程中的禁令制度散見于單行法與司法解釋，如《中華人民共和國外國人入境出境管理法》第二十三條和《中華人民共和國出境入境法》第八條規(guī)定限制出境措施，《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第四章規(guī)定海事強(qiáng)制令制度，最高人民法院《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》、《關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》規(guī)定了訴前臨時措施。

　　禁令制度的立法目的，在于有效制止侵權(quán)行為的發(fā)生。因此，各國立法對禁令制度的適用條件既積極又慎重。禁令一旦發(fā)布，被申請人的違法生產(chǎn)、經(jīng)營等行為必須停止。法院制止侵權(quán)，維持現(xiàn)狀的行為，很快能達(dá)到既定的目的，但如果發(fā)布錯誤的禁令，給被申請人造成的損害，是難以彌補(bǔ)的，因此，禁令的發(fā)布又是有條件的。根據(jù)英美法系的實踐，禁令，必須考慮以下準(zhǔn)則：（1）有否一個嚴(yán)肅的爭端。申請人所提供的宣誓詞雖為一面之詞，但不應(yīng)考慮到申請人敗訴機(jī)會，只考慮申請人確有機(jī)會勝訴。（2）損失賠償是否足夠救濟(jì)。除非金錢給付仍不足以救濟(jì)，而必須采取制止侵權(quán)，以維持現(xiàn)狀，否則，不宜發(fā)布中間禁令。（3）平衡雙方的公平利益。決定是否采用中間禁令時，法官總是必須充分考慮它會給被告帶來的損害。衡量的原則是適用臨時禁令給被告帶來的不利要小于不適用中間禁令給原告帶來的不利。（4）特殊因素�；�于國家和社會利益，法官也會發(fā)布中間禁令，如TRIPS協(xié)議中知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，無不體現(xiàn)了私權(quán)保護(hù)和社會公益的立法平衡。

　　限制出境作為我國涉外民商事訴訟中的一項制度，其適用類似于國外的禁令制度，已在一些英美法系和大陸法系的國家和地區(qū)的立法，視為一項與財產(chǎn)保全制度同等重要的保全制度來進(jìn)行規(guī)定。我國民事訴訟中的禁令制度，尚未作為與財產(chǎn)保全制度同等重要的保全制度，規(guī)定于民事訴訟法中，而是分散于具體的實體法、特別程序法與個別司法解釋中，如《中華人民共和國外國人入境出境管理法》、《中華人民共和國出境入境法》、《關(guān)于依法限制外國人和中國公民出境問題的若干規(guī)定》和最高人民法院《關(guān)于審理涉港澳經(jīng)濟(jì)糾紛案件若干問題的解答》。但上述規(guī)定僅有原則性規(guī)定，如何適用，特別是其適用條件，還缺乏可操作性。筆者認(rèn)為，限制出境措施的適用，應(yīng)具備以下條件：（1）限制出境措施的申請人對案件具有勝訴的可能性；（2）限制出境措施的被申請人大陸境內(nèi)無其他可供執(zhí)行的財產(chǎn)，一般而言，對在我國設(shè)立的外商投資企業(yè)，如果其資不抵債，則不應(yīng)采取限制措施，而按照我國公司法及有關(guān)外商投資企業(yè)的法律規(guī)定處理；（3）限制出境措施的適用必須情形緊急，如不采取該措施，其本人或者其法定代表人或者業(yè)務(wù)主管人員出境可能造成案件無法審理；（4）限制出境措施的適用應(yīng)基于當(dāng)事人的申請，且應(yīng)提供全額有效的擔(dān)保，該措施由于屬行為保全的性質(zhì)，應(yīng)基于當(dāng)事人的申請。

　　限制出境措施的方式，《關(guān)于依法限制外國人和中國公民出境問題的若干規(guī)定》中規(guī)定，采取決定的方式，但決定屬人民法院依職權(quán)而采取，限制出境措施屬禁令的范疇宜采取裁定的方式。限制出境措施應(yīng)向有管轄權(quán)的人民法院提出，并應(yīng)交保全費用。限制出境措施涉及當(dāng)事人的人身權(quán)利，較財產(chǎn)保全對于被申請人而言，會產(chǎn)生潛在不利甚至現(xiàn)實不利。因此，針對錯誤的措施，被申請人應(yīng)有相應(yīng)的救濟(jì)手段。我國民事訴訟法第九十二條、第九十六條規(guī)定，人民法院采取財產(chǎn)保全措施，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保；申請人不提供擔(dān)保的，駁回申請。申請有錯誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失。筆者認(rèn)為，限制出境措施的發(fā)出，應(yīng)比財產(chǎn)保全更為嚴(yán)格，一般地，人民法院不依職權(quán)介入，必須基于申請人的申請，而且，申請人必須提供擔(dān)保。擔(dān)保數(shù)額，應(yīng)以被申請人可能遭受的損失或損害為限。人民法院作出限制出境裁定并付諸執(zhí)行，人民法院對申請人的申請進(jìn)行審查，經(jīng)審查符合規(guī)定的，人民法院應(yīng)作出書面裁定，裁定責(zé)令被申請人不準(zhǔn)出境，并扣留其身份證或者護(hù)照，注明不準(zhǔn)出境的原因。如未能扣押被限制出境人員的證照，需在邊防檢查站阻止出境的，應(yīng)依照《關(guān)于依法限制外國人和中國公民出境問題的若干規(guī)定》中的規(guī)定，填寫《口岸阻止人員通知書》，并附民事裁定書，交付公安、邊防機(jī)關(guān)交控。限制出境裁定的效力，一般應(yīng)維持到終審法律文書生效止。

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