審時(shí)度勢(shì)：對(duì)現(xiàn)行《民事訴訟法》修訂之思考

審時(shí)度勢(shì)：對(duì)現(xiàn)行《民事訴訟法》修訂之思考 　　前言

　　現(xiàn)行《民事訴訟法》來(lái)自于1982年的《民事訴訟法（試行）》，自1991年開始實(shí)施，至今已走過(guò)11個(gè)春秋。如果以10年左右為一個(gè)周期來(lái)審視和檢討立法的得失，那么現(xiàn)在便是一個(gè)恰當(dāng)?shù)臅r(shí)期來(lái)對(duì)現(xiàn)行《民事訴訟法》的制度構(gòu)造和運(yùn)作實(shí)施進(jìn)行梳理。然而，目前學(xué)界不少學(xué)者忙著對(duì)民事證據(jù)法和執(zhí)行法的起草，司法機(jī)關(guān)內(nèi)部則專注于民事審判方式改革和為推動(dòng)改革而制定一些急需的司法解釋和內(nèi)部規(guī)則。作為民事訴訟制度根基的現(xiàn)行《民事訴訟法》卻在改革需要的時(shí)候或者作為靶子接受指責(zé)，或者忍受公然的漠視。誠(chéng)然，現(xiàn)行《民事訴訟法》從整體制度設(shè)計(jì)到具體條文規(guī)定可以說(shuō)都存在缺陷。然而，其作為一部民事訴訟制度的基本法律，無(wú)論何人皆不能因其不足而棄之不顧。本文擬通過(guò)對(duì)現(xiàn)行《民事訴訟法》立法背景的回顧，審時(shí)度勢(shì)，分析其目前所面臨的挑戰(zhàn)和阻力，并在對(duì)現(xiàn)時(shí)修改《民事訴訟法》進(jìn)行利弊衡量的基礎(chǔ)上提出可選路徑，以期引起立法、司法和學(xué)界對(duì)于《民事訴訟法》修改問(wèn)題的關(guān)注和重視。

　　一、1991年的《民事訴訟法》

　　當(dāng)前，民事訴訟制度的改革在司法機(jī)關(guān)內(nèi)部正轟轟烈烈地進(jìn)行，學(xué)界的關(guān)注程度也是持續(xù)而熱烈。那么《民事訴訟法》究竟在民事訴訟制度改革中扮演了什么樣的角色？齊樹潔教授等指出：“中國(guó)的民事審判方式改革實(shí)際上是遵循著這樣一種進(jìn)路：以1991年《民事訴訟法》的制定為先導(dǎo)，開始進(jìn)行民事審判方式改革的試點(diǎn)，改革處于探索的階段……”（注：齊樹潔、王建源：《民事司法改革：一個(gè)比較法的考察》，《中外法學(xué)》2000年第6期。）假如這段引文判斷正確，似乎可以說(shuō)是意味著現(xiàn)行《民事訴訟法》的制定是隨后進(jìn)行的一系列民事制度改革的起點(diǎn)。

　　現(xiàn)行《民事訴訟法》的制定有其特定的歷史背景和考量。中國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)在過(guò)去的10余年中變化之劇烈在現(xiàn)行《民事訴訟法》制定之時(shí)是難以準(zhǔn)確預(yù)測(cè)的。因此，今天我們以后視的姿態(tài)，回顧現(xiàn)行法制定當(dāng)時(shí)所處的背景和所面臨的選擇，以現(xiàn)在的理解加以歸納和總結(jié)，不一定能準(zhǔn)確體察到立法者當(dāng)時(shí)所作的種種思慮和衡量，但這樣的考察過(guò)程對(duì)于審視現(xiàn)行《民事訴訟法》所走過(guò)的路程或許也不無(wú)禪益：

　　第一，《民事訴訟法（試行）》從1982年開始施行，到1991年也實(shí)施了近10年，此間所獲得的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)需要以法律的形式加以固定，同時(shí)，實(shí)踐中提出的一些問(wèn)題也亟需修改試行法以予調(diào)整。從某種角度上講，1982年的《民事訴訟法（試行）》在政治上的意義也許要大于其在法律上的意義。1982年前后是國(guó)家實(shí)行改革開放和把工作中心轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟(jì)建設(shè)的轉(zhuǎn)折性階段。在此時(shí)期，國(guó)家陸續(xù)頒布了一系列基本法律。這些法律的頒布似乎昭示了國(guó)家以法律來(lái)部分或逐漸取代政策或運(yùn)動(dòng)的決心，既有助于增強(qiáng)民眾的信心，亦為日后的經(jīng)濟(jì)發(fā)展所必需。但是，在此之前的浩劫中，原本就基礎(chǔ)欠缺的民事司法已經(jīng)被摧毀，學(xué)術(shù)研究也處于停滯狀態(tài)，這注定了在短短兩三年間就出臺(tái)的《民事訴訟法（試行）》的先天不足。而1991年前后則是國(guó)家經(jīng)濟(jì)逐漸從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)邁向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的重要過(guò)渡和轉(zhuǎn)型時(shí)期，也是對(duì)前一階段政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展的總結(jié)和進(jìn)一步探索的開始，《民事訴訟法（試行）》中所遵行的強(qiáng)職權(quán)主義訴訟模式（注：此處使用“強(qiáng)職權(quán)主義訴訟模式”，目的是為了區(qū)別于現(xiàn)行《民事訴訟法》中所體現(xiàn)的訴訟模式。本文作者不同意現(xiàn)行訴訟模式是當(dāng)事人主義的訴訟模式，或者是當(dāng)事人主義與職權(quán)主義的混合，因?yàn)樵诂F(xiàn)行民事訴訟架構(gòu)之下，當(dāng)事人所享有的程序性自治權(quán)力十分有限，辯論原則也得不到充分保障。所以現(xiàn)行的民事訴訟模式仍只能是職權(quán)主義的，與82年《民事訴訟法（試行）》中的訴訟模式只是程度上的區(qū)別。）逐漸體現(xiàn)出與社會(huì)實(shí)踐和社會(huì)發(fā)展需要的不協(xié)調(diào)，民事案件的大幅增加也產(chǎn)生了更新民事訴訟法的動(dòng)力。在試行法施行的10年間，不少的重要民事實(shí)體立法如《民法通則》等陸續(xù)頒行，這使得客觀上需要民事訴訟程序相應(yīng)地作出修改。同時(shí)，這10年也是民事訴訟法學(xué)恢復(fù)的時(shí)期。隨著對(duì)民事訴訟制度研究的發(fā)展，法理上也提出對(duì)《民事訴訟法（試行）》作出修改的要求。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、訴訟經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)和學(xué)理研究的推動(dòng)，為《民事訴訟法（試行）》的修改創(chuàng)造了必要的條件。

　　第二，對(duì)一部民事訴訟制度的法律而不只是一些試行性規(guī)則的需求，促成了現(xiàn)行《民事訴訟法》的制定和頒布。作為試行性規(guī)則的1982年《民事訴訟法（試行）》在性質(zhì)及地位上頗有些尷尬。如果一部法律注明只是試行的，就很可能意味著它離成為正式法律還有一段時(shí)間，還不是一部正式的法律。但這樣的試行法律卻在實(shí)際中運(yùn)作了近10年。然而，立法報(bào)告似乎也沒(méi)有對(duì)“試行”從法律效果上加以解釋。因此，立法者到底是在什么意義上使用“試行”一詞？立法者的目的何在？如果立法所要達(dá)到的效果是普遍約束力，為何不以正式法律的形式出現(xiàn)？如果是因?yàn)閷?duì)該法案缺乏信心，（注：楊尚昆于1981年在對(duì)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法（草案）》的說(shuō)明中提到，“由于民事訴訟法的內(nèi)容涉及面很廣，而且我們國(guó)家正處于經(jīng)濟(jì)調(diào)整時(shí)期，有些問(wèn)題還一時(shí)定不下來(lái)。鑒于這個(gè)法涉及的問(wèn)題比較復(fù)雜，我們的經(jīng)驗(yàn)不足，建議這個(gè)草案……公布試行，在試行中總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，廣泛征求意見，再加修改，提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)審議通過(guò)。”參見：《民事訴訟法資料選編》，法律出版社1987年版，第36頁(yè)。），為何不以草案形式出現(xiàn)？立法者何以把一部甚至其自身都明確認(rèn)為是不成熟的規(guī)則公之于眾，并要求民眾普遍執(zhí)行？如果它的形式效力與正式法律一樣，那試行的法律與正式的法律又有什么區(qū)別？如果它們是有區(qū)別的，區(qū)別又體現(xiàn)在什么地方？因此，當(dāng)上述疑問(wèn)和沖突隨著對(duì)法律形式化認(rèn)識(shí)的深入而變得尖銳，以正式法律取代試行性法律就成為勢(shì)在必行。

　　第三，就立法定位而言，1991年的《民事訴訟法》以原則性立法為指導(dǎo)，在不失規(guī)則性與可預(yù)見性的前提下，盡可能使民事訴訟法的規(guī)定擁有較大的空間，以容納改革時(shí)調(diào)整的可能性。前述兩點(diǎn)解釋了當(dāng)時(shí)《民事訴訟法（試行）》向現(xiàn)行《民事訴訟法》轉(zhuǎn)變的必要性，然而，這并不意味著當(dāng)時(shí)對(duì)民事訴訟制度的了解研究以及立法技術(shù)的成熟程度足以造就一部相對(duì)完善的民事訴訟立法。一則，這個(gè)社會(huì)一向缺乏獨(dú)立的程序法意義上的民事司法傳統(tǒng)，因此習(xí)慣無(wú)法在制度缺乏的情況下填補(bǔ)空白。二則，從1982年到1991年，盡管民事案件的數(shù)量大幅上升，但仍然以婚姻繼承案件為主，涉及社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行因素的公司合同等案件仍然不多。因此，盡管有近10年的司法實(shí)踐，但仍不足以提供一種全面的經(jīng)驗(yàn)來(lái)制定一部具有高度適應(yīng)性的民事訴訟法。此外，學(xué)術(shù)研究也一直傾向于抽象或者是文本制度的研究而相對(duì)忽視對(duì)制度運(yùn)作的理性實(shí)證分析。因此立法的粗糙和原則性是不可避免的。盡管與1982年制定試行法時(shí)相比，在1991年制定現(xiàn)行《民事訴訟法》時(shí)，立法的參與者已經(jīng)擁有了更多的自信，但繼后10余年的社會(huì)變遷和發(fā)展的程度與速度，恐怕也大大超出了立法者當(dāng)時(shí)的合理預(yù)計(jì)范圍。在此種意義上，《民事訴訟法》的頒布確實(shí)有為民事訴訟制度的未來(lái)發(fā)展提供基準(zhǔn)點(diǎn)的意味。

　　可以說(shuō)，1991年《民事訴訟法》的頒布是當(dāng)時(shí)社會(huì)和法律需求推動(dòng)的結(jié)果，但由于立法技術(shù)的相對(duì)不成熟和社會(huì)變遷復(fù)雜程度的可預(yù)見性低，該部法律的局限性也同樣地明顯。如果把《民事訴訟法》放在一個(gè)更廣闊的背景下加以考量，其穩(wěn)定性與其內(nèi)部要求變更的張力則更加突出。

　　二、社會(huì)變革與《民事訴訟法》

　　現(xiàn)行《民事訴訟法》從頒行至今所歷經(jīng)的是中國(guó)社會(huì)巨大變革的11年，其劇烈程度相信使置身其中的每一位國(guó)人都難以忘懷。中國(guó)社會(huì)中市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)變革帶來(lái)的后果之一是，作為“非國(guó)家權(quán)力支配的生活空間”（注：強(qiáng)世功：《法律移植、公共領(lǐng)域與合法性-國(guó)家轉(zhuǎn)型中的法律（1840～1980年）》，載于蘇力、賀衛(wèi)方主編：《20世紀(jì)的中國(guó)：學(xué)術(shù)與社會(huì)》（法學(xué)卷），山東人民出版社2001版，第69頁(yè)。）的社會(huì)隨著國(guó)家權(quán)力的退縮而得以復(fù)蘇。然而，隨著國(guó)家權(quán)力逐漸退出一定的社會(huì)領(lǐng)域，由此產(chǎn)生的權(quán)力空白缺乏有效制度的填補(bǔ)，多種利益主體開始了新社會(huì)背景下的逐鹿中原。多元化利益帶來(lái)的沖突以及制度未有效確立而產(chǎn)生的混亂與無(wú)序，給作為“公共領(lǐng)域”的司法（注：強(qiáng)世功認(rèn)為，“……‘公共領(lǐng)域’……是國(guó)家與市民社會(huì)之間通過(guò)自由溝通以形成理解或通過(guò)交涉以達(dá)成妥協(xié)的機(jī)制或制度化渠道，如自由言論、代議制、選舉、司法審判等�！陛d于蘇力、賀衛(wèi)方主編：《20世紀(jì)的中國(guó)：學(xué)術(shù)與社會(huì)》（法學(xué)卷），山東人民出版社2001版，第69頁(yè)。）提出了嚴(yán)峻的要求。一方面，社會(huì)中不斷增多的利益沖突被提交到法院，司法系統(tǒng)在解決糾紛中扮演著越來(lái)越重要的角色。司法系統(tǒng)必須在保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利的同時(shí)，衡量各方利益，從而維護(hù)社會(huì)的整體公平和穩(wěn)定。另一方面，國(guó)家也要求作為權(quán)力機(jī)關(guān)之一的司法機(jī)關(guān)為推進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)建設(shè)而發(fā)揮積極作用。

　　如果把“司法”理解為一種政治結(jié)構(gòu)，如程竹汝先生所言，司法和社會(huì)與國(guó)家的其他結(jié)構(gòu)緊密聯(lián)系并形成一個(gè)系統(tǒng)。（注：程竹汝：《司法改革與政治發(fā)展》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2001年版，第7頁(yè)，第25頁(yè)。）經(jīng)濟(jì)改革造成經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，進(jìn)而觸動(dòng)了整個(gè)社會(huì)結(jié)構(gòu)。政治體制也必須相應(yīng)地革新，才能使社會(huì)處于平衡的位置。與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)，司法結(jié)構(gòu)就應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立、開放和效率的制度性要素和以公正為核心的理性主義取向。（注：程竹汝：《司法改革與政治發(fā)展》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2001年版，第44頁(yè)。）只有司法維持其獨(dú)立的地位，才能與立法和行政保持結(jié)構(gòu)上的平衡。司法必須保持開放，才能為市民權(quán)利提供全面的保護(hù)和對(duì)國(guó)家權(quán)力形成制約，并得以根據(jù)社會(huì)的變化不斷更新自我。然而，目前的司法結(jié)構(gòu)還遠(yuǎn)遠(yuǎn)未達(dá)到這種結(jié)構(gòu)性要求。司法處處受制于行政，司法結(jié)構(gòu)有著明顯的行政化傾向，但司法卻不能對(duì)行政形成有效的制約。司法結(jié)構(gòu)的滯后性與其所應(yīng)承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任的緊張關(guān)系，也使司法結(jié)構(gòu)內(nèi)部產(chǎn)生改革的需要。

　　簡(jiǎn)言之，社會(huì)與國(guó)家的雙重壓力迫使司法機(jī)關(guān)不斷進(jìn)行自身調(diào)整以迎合各方的需要。司法結(jié)構(gòu)在整個(gè)社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生變遷之時(shí)所感受的內(nèi)在張力也使司法結(jié)構(gòu)必須作出相應(yīng)的調(diào)適。正如學(xué)者指出的，“在社會(huì)變革時(shí)期，一個(gè)自治的職業(yè)化的司法機(jī)關(guān)可以成為改革中各種矛盾的調(diào)節(jié)器，起到緩沖社會(huì)動(dòng)蕩的作用�！保ㄗⅲ赫挛渖�、吳澤勇：《司法獨(dú)立與法院組織機(jī)構(gòu)的調(diào)整（上）》，《中國(guó)法學(xué)》2000年第2期，第57頁(yè)。）而司法機(jī)關(guān)的職能主要是通過(guò)具體的個(gè)案訴訟來(lái)實(shí)現(xiàn)，因此具體訴訟所依賴的訴訟制度十分直接地體驗(yàn)著這種調(diào)整的需要。

　　我國(guó)民事審判方式的改革是從上世紀(jì)80年代末開始并逐漸展開和持續(xù)推進(jìn)的�；仡櫢母锏倪M(jìn)程，不難發(fā)現(xiàn)，民事司法改革初期主要表現(xiàn)為舉證責(zé)任制度改革，繼而是強(qiáng)化以公開審判為中心的庭審功能。但上述措施在深入推進(jìn)過(guò)程中受到了來(lái)自其他制度的阻力，于是提出了對(duì)司法實(shí)踐中“審而不判，判而不審”的質(zhì)疑以及對(duì)于制度改革深層制肘因素進(jìn)行思考。景漢朝法官把改革的進(jìn)程歸納為“強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人舉證責(zé)任－庭審方式改革－審判方式改革－審判制度改革－訴訟制度改革－司法制度改革”。（注：景漢朝、盧子娟：《經(jīng)濟(jì)審判方式改革若干問(wèn)題研究》，載于《法學(xué)研究》1997年第5期，第3頁(yè)。）而黃松有法官則指出，“審判方式改革現(xiàn)象上反映的是審判操作規(guī)程上的變化，但實(shí)質(zhì)上蘊(yùn)涵著審判權(quán)的運(yùn)作體制問(wèn)題�！保ㄗⅲ狐S松有：《漸進(jìn)與過(guò)渡：民事審判方式改革的冷思考》，載于《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第4期，第20頁(yè)。）

　　如果把民事訴訟制度的改革需要和現(xiàn)行《民事訴訟法》聯(lián)系起來(lái)，由于1991年頒行的現(xiàn)行《民事訴訟法》更主要的是在總結(jié)民事訴訟試行法的基礎(chǔ)上而制定，相對(duì)試行法無(wú)疑是有了長(zhǎng)足的進(jìn)步。但該法畢竟是在審判方式改革之初就已制定，訴訟實(shí)務(wù)中的審判方式改革尚無(wú)多少成功經(jīng)驗(yàn)可以總結(jié)以供參考，甚至對(duì)這一因素的考量都十分有限。該法頒布后的第二年，我國(guó)就開始了向社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌變型，這又使得法律制定時(shí)的社會(huì)和參考背景與法律制定和實(shí)施后的社會(huì)宏觀環(huán)境發(fā)生了巨大的變化。后者決定了現(xiàn)行《民事訴訟法》自頒行時(shí)起就不可避免的具有著比一般法律更大的局限性和滯后性，而且時(shí)間愈久，社會(huì)變革愈大，這種局限性和滯后性愈凸顯�；�于社會(huì)客觀需要和法院內(nèi)外部壓力而展開的民事審判方式改革卻沒(méi)有、也不可能停滯以待立法修改，而且還逐漸走向整體上的、結(jié)構(gòu)上的改革與調(diào)整，并帶動(dòng)了民事司法制度的改革。

　　但須注意的是，民事訴訟制度改革中遇到的種種問(wèn)題并不皆是由于《民事訴訟法》本身存在問(wèn)題而引起。顧培東先生曾把在民事訴訟制度改革過(guò)程所面臨的約束性條件歸納為：現(xiàn)行法律的規(guī)制、意識(shí)形態(tài)的影響、權(quán)力調(diào)整中的位勢(shì)失衡和改革成本的匱乏。（注：顧培東：《中國(guó)司法改革的宏觀思考》，載于《法學(xué)研究》2000年第3期，第14頁(yè)。）處理《民事訴訟法》修改與民事司法改革的關(guān)系，必須厘清民事訴訟制度改革進(jìn)程中的問(wèn)題有多少以及在何種程度上與《民事訴訟法》直接相關(guān)。

　　首先，從民事審判方式改革的客體來(lái)看，前面四個(gè)階段-強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人舉證責(zé)任、庭審方式改革、審判方式改革和審判制度改革-似乎都可以說(shuō)是與《民事訴訟法》直接相關(guān)。然而，如果把《民事訴訟法》中的規(guī)定、實(shí)踐中的作法和改革措施相比較，也許還會(huì)有不同的結(jié)論：

　　第一，針對(duì)當(dāng)事人缺乏舉證意識(shí)而使法院不得不耗費(fèi)大量的時(shí)間與資源來(lái)調(diào)查取證這一點(diǎn)，法院最早展開的就是舉證責(zé)任的改革。舉證責(zé)任改革與后來(lái)強(qiáng)調(diào)質(zhì)證與公開審判的改革又有著內(nèi)在的邏輯�！芭e證責(zé)任的強(qiáng)調(diào)給整個(gè)程序過(guò)程帶來(lái)的第一個(gè)影響就是在證據(jù)的審查方式、尤其是質(zhì)證的方式上所引起的改變。……有當(dāng)事人雙方出庭、按照一定的順序和形式進(jìn)行證據(jù)審查以及就證據(jù)和事實(shí)展開辯論的公開審判或庭審，就開始變?yōu)檎麄�(gè)審判過(guò)程的關(guān)鍵環(huán)節(jié)�！保ㄗⅲ和鮼喰拢骸墩撁袷�、經(jīng)濟(jì)審判方式改革》，載于王亞新：《社會(huì)變革中的民事訴訟》，中國(guó)法制出版社2001年版，第89頁(yè)。）然而，把《民事訴訟法》和關(guān)于舉證改革的措施相比較，《民事訴訟法》第64條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)�！倍�作為一個(gè)階段的民事審判方式改革成果的體現(xiàn)的《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問(wèn)題的若干規(guī)定》，其中對(duì)當(dāng)事人舉證的規(guī)定實(shí)質(zhì)上并無(wú)改變，只是增加了負(fù)舉證責(zé)任的當(dāng)事人在法院無(wú)法收集到證據(jù)時(shí)須承擔(dān)舉證不能的后果。（注：《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問(wèn)題的若干規(guī)定》第一、二、三條。）法院并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的制度更新來(lái)推動(dòng)當(dāng)事人履行舉證責(zé)任。（注：文章此處暫且不討論法院是否，或者應(yīng)否有權(quán)進(jìn)行訴訟制度的更新，因?yàn)榇颂幹皇亲饕环N實(shí)際效果的比較。而且，文章的第三部分將會(huì)對(duì)法院自覺(jué)的制度創(chuàng)新行為進(jìn)行討論。）最高人民法院最新頒布實(shí)施的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)規(guī)則的若干規(guī)定》，實(shí)際上亦可看作是對(duì)于《民事訴訟法》第64條規(guī)定的細(xì)化�？梢�，當(dāng)事人在舉證上過(guò)分依賴法院，或者說(shuō)法院過(guò)多地行使收集證據(jù)的權(quán)力，更主要的似乎是一種自計(jì)劃經(jīng)濟(jì)以來(lái)養(yǎng)成的司法習(xí)慣，而并非源自《民事訴訟法》本身的缺陷。我國(guó)民事審判深受“馬錫五審判方式”的影響，以息事寧人為取向，法院不是一個(gè)捍衛(wèi)權(quán)利的機(jī)關(guān)，也不是一個(gè)具有法律專業(yè)化知識(shí)的機(jī)構(gòu)。（注：強(qiáng)世功：《法律移植、公共領(lǐng)域與合法性-國(guó)家轉(zhuǎn)型中的法律（1840～1980年）》，載于蘇力、賀衛(wèi)方主編：《20世紀(jì)的中國(guó)：學(xué)術(shù)與社會(huì)》（法學(xué)卷），山東人民出版社2001版，第126頁(yè)。）法院的大眾化使在訴訟程序中無(wú)法推行自己責(zé)任，法院（法官）也不可能是與雙方當(dāng)事人保持距離，以旁觀者的態(tài)度來(lái)聽訟和裁判。這實(shí)際上使《民事訴訟法》的規(guī)定被長(zhǎng)久以來(lái)的司法習(xí)慣和司法意識(shí)架空。

　　第二，從審判方式來(lái)看，受到最多批評(píng)同時(shí)也是改革矛頭所指向的，庭長(zhǎng)、院長(zhǎng)對(duì)案件的審批制度以及審判委員會(huì)的審判最終決定權(quán)，也不是《民事訴訟法》中明文規(guī)定的制度，而是由于法院行政職能與審判職能混同才形成的司法慣例。關(guān)于審批制，無(wú)論在《民事訴訟法》還是《法官法》都找不到審批這一制度設(shè)置。然而，相反的是《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問(wèn)題的若干規(guī)定》卻將實(shí)踐操作中的審批制度化。（注：《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問(wèn)題的若干規(guī)定》第32、33條都非常明確地承認(rèn)了院長(zhǎng)批案和審判委員會(huì)裁案的做法。）關(guān)于審判委員會(huì)的裁判權(quán)問(wèn)題，《民事訴訟法》也只是在審判監(jiān)督程序中規(guī)定審判委員會(huì)有權(quán)討論決定某案件是否應(yīng)當(dāng)再審，盡管實(shí)踐中審判委員會(huì)承擔(dān)的職責(zé)遠(yuǎn)不止如此。然而，恰恰是審判委員會(huì)在實(shí)踐中實(shí)際承擔(dān)的職能，特別是其交叉混淆的行政職能與審判職能-非正式制度的權(quán)力運(yùn)作，才是改革關(guān)注的焦點(diǎn)。

　　其次，從民事訴訟制度改革的約束性條件來(lái)看，現(xiàn)行更高位階的法律發(fā)揮著不可忽視的根本性作用。對(duì)訴訟制度改革的更大的約束可能來(lái)自于其他更高位階的法律-憲法及憲法性法律，以及源自于憲政架構(gòu)安排下的權(quán)力失衡以及觀念上的不協(xié)調(diào)。目前改革呼聲最高的是改革司法體制，保證審判權(quán)的獨(dú)立行使。然而，單純依靠《民事訴訟法》的修訂顯然無(wú)法根本解決這個(gè)問(wèn)題。單以司法體系內(nèi)的組織構(gòu)架而論，《民事訴訟法》中很清楚地表明法官個(gè)人和法院與法院相互之間并不獨(dú)立，但這種不獨(dú)立卻根源于憲法的直接規(guī)定，憲法只是把審判權(quán)概括地授予作為整體的法院，在組織安排上使司法機(jī)關(guān)具有行政機(jī)構(gòu)的等級(jí)架構(gòu)，法院不能成為獨(dú)立的個(gè)體。（注：憲法第125條規(guī)定，是作為整體的人民法院-而非人民法院與人民法院之間以及個(gè)體法官-獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。憲法第126條同時(shí)規(guī)定，上級(jí)法院監(jiān)督下級(jí)法院的審判工作。這種監(jiān)督的權(quán)力導(dǎo)致下級(jí)法院和上級(jí)法院之間的請(qǐng)示和答復(fù)制度，最終在法院，尤其是上下級(jí)法院之間，形成類似行政機(jī)構(gòu)的組織形式。）在憲法和國(guó)家機(jī)關(guān)組織法的設(shè)置下，司法在整個(gè)憲政架構(gòu)中明顯權(quán)力配置不足。行政機(jī)構(gòu)有足夠的權(quán)力通過(guò)資源上的限制來(lái)控制司法機(jī)關(guān)；相反，司法機(jī)關(guān)卻沒(méi)有足夠的權(quán)力以司法審查的方式來(lái)限制行政權(quán)的活動(dòng)；更無(wú)論對(duì)作為權(quán)力機(jī)關(guān)的人大及其常委會(huì)的活動(dòng)進(jìn)行制約（注：根據(jù)憲法規(guī)定，人大及其常委會(huì)是國(guó)家的權(quán)力機(jī)關(guān)，在國(guó)家的政治架構(gòu)中處于最高的位置。但這并不意味著人大及其常委會(huì)的活動(dòng)就可以完全不受法律的規(guī)制。如果人大及其常委會(huì)的活動(dòng)已經(jīng)不是政治問(wèn)題而是涉及法律問(wèn)題的時(shí)候，這通常發(fā)生在人大及其常委會(huì)行使立法權(quán)的時(shí)候，那么根據(jù)法治的要求，沒(méi)有任何機(jī)關(guān)和個(gè)人的活動(dòng)可以不受法律的約束，人大及其常委會(huì)的至少是部分的活動(dòng)就應(yīng)當(dāng)接受司法審查。）。

　　改革更深層的阻力來(lái)自于觀念。目前的司法改革至少?gòu)谋砻婵磥?lái)在積極學(xué)習(xí)西方尤其是英美的制度，然而隱藏在制度背后的價(jià)值體系與人文觀念卻往往避而不談。缺乏對(duì)人的關(guān)懷，缺乏以個(gè)體自由和權(quán)利為基礎(chǔ)的意識(shí)，往往使改革者（尤其當(dāng)改革者多是掌握司法權(quán)的實(shí)務(wù)部門時(shí)）在搭建其訴訟制度的時(shí)候，落眼點(diǎn)都集中在如何擴(kuò)張司法機(jī)關(guān)的權(quán)力和限制當(dāng)事人的自由。立法其實(shí)是對(duì)制度的構(gòu)架，而制度往往是習(xí)慣積累的結(jié)果，每種習(xí)慣背后是一種慣性的思維方式。如果立法以思維方式的改變?yōu)槠瘘c(diǎn)，而以形式立法為終點(diǎn)，那么這個(gè)過(guò)程將會(huì)比較流暢。但是，如果這一過(guò)程逆行，那么阻力將大得多。以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾，采用社會(huì)總動(dòng)員的方式來(lái)推行某種思想，在一個(gè)開放的社會(huì)中幾乎是不可能的。人的能動(dòng)性固然不可否定，但亦不可高估。法律只是各種力量和各種利益之間相互較量與妥協(xié)的產(chǎn)物，在某種程度上，似乎也只能消極地對(duì)待由于各種力量和利益沖突、較量和平衡的結(jié)果而引起的制度變型。因此，作為因果鏈條中后面環(huán)節(jié)的現(xiàn)行《民事訴訟法》無(wú)法承受平衡憲政架構(gòu)、改變權(quán)力失衡和更新觀念的重任。

　　概而言之，不可否認(rèn)，現(xiàn)行《民事訴訟法》中確有違背程序正義要求和社會(huì)需要的規(guī)定，其中的制度設(shè)置亦缺陷明顯，但如果把民事司法改革的阻滯和動(dòng)因都?xì)w于《民事訴訟法》本身的缺陷，很可能也是冤枉了《民事訴訟法》。這實(shí)際上混淆了作為正式制度的《民事訴訟法》與作為非正式制度的司法習(xí)慣間的界限。不能排除的可能的結(jié)論是，民事司法改革所針對(duì)的有相當(dāng)一部分是慣性司法養(yǎng)成的陋習(xí)，而屬于《民事訴訟法》本身缺陷的，也許并沒(méi)有想象中的那么多。因而，從另一角度看的話，或許可以說(shuō)，現(xiàn)行《民事訴訟法》簡(jiǎn)約而稀疏的規(guī)定，事實(shí)上也為改革留下了相當(dāng)?shù)目臻g。在對(duì)《民事訴訟法》是否修改以及如何修改作出考量時(shí)，厘清這一問(wèn)題應(yīng)是必要的。

　　三、法院自定規(guī)則與《民事訴訟法》的失重

　　為推進(jìn)民事審判方式的改革，在現(xiàn)行《民事訴訟法》頒行后，法院系統(tǒng)自上而下通過(guò)一系列的司法解釋和內(nèi)部規(guī)定來(lái)彌補(bǔ)《民事訴訟法》可操作性的不足和解決其實(shí)踐中遭遇的困難；同時(shí)，也通過(guò)制度內(nèi)部規(guī)則來(lái)推行新的制度以實(shí)現(xiàn)改革的目的。

　　在最高人民法院這一層級(jí)，最高人民法院在《民事訴訟法》實(shí)施后制定的司法解釋和內(nèi)部規(guī)定主要包括：《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見》；《最高人民法院關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判中嚴(yán)格執(zhí)行〈民事訴訟法〉的若干問(wèn)題的意見》；《最高人民法院關(guān)于經(jīng)濟(jì)糾紛案件適用簡(jiǎn)易程序開庭審理的若干規(guī)定》；《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問(wèn)題的若干規(guī)定》；《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定（試行）》和《最高法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》等。目前，最高人民法院正著手制定關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砻袷掳讣�的�?guī)定。另外還有頗多關(guān)于具體案件中的具體問(wèn)題的批復(fù)。從各地各級(jí)法院的情況來(lái)看也陸續(xù)出臺(tái)了一些地方性的規(guī)則，如廣東省高級(jí)人民法院頒行的《廣東省法院民事、經(jīng)濟(jì)糾紛案件庭前交換證據(jù)暫行規(guī)則》，《廣東法院適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砻袷掳讣��?guī)則（試行）》，上海市第一中級(jí)人民法院頒布的《加強(qiáng)法院調(diào)解工作的若干規(guī)定》，合肥市中級(jí)人民法院頒布的《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》，等等。

　　人民法院司法解釋和內(nèi)部規(guī)定的制定體現(xiàn)了法院對(duì)司法改革深入發(fā)展的形勢(shì)與要求的能動(dòng)反應(yīng)，但卻與現(xiàn)行《民事訴訟法》的規(guī)定在相當(dāng)程度上存在著無(wú)法調(diào)和的直接沖突。一個(gè)顯著的例子是新近頒行的最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)

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