手機短信作為證據(jù)的審查與認定

手機短信作為證據(jù)的審查與認定 　　「案例」

　　甲、乙協(xié)商欲共同購買A房（雙方各出資50％），因乙臨時出差到外地，遂發(fā)短信給甲，明確表示愿意共買A房，并提出由甲先墊付自己的那部分房款，其從外地回來后即還。后因房價上漲，甲不承認該房屋是甲乙共同購買，認為是其個人產(chǎn)權(quán)，且拒不接受乙的房款。乙訴至法院，主張自己擁有A房的所有權(quán)。

　　「評析」

　　本案中，乙發(fā)給甲的手機短信能否作為其主張擁有A房所有權(quán)的證據(jù)及其證明力大小，是爭議的焦點。根據(jù)合同法第十一條之規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式�！笨梢姡�手機短信作為證據(jù)是有立法依據(jù)的，甲乙之間短信內(nèi)容已構(gòu)成合同成立之要件，具有合同效力。但是，手機短信作為新時代的產(chǎn)物，進入訴訟程序已成為證據(jù)法領(lǐng)域一個全新的課題。關(guān)于手機短信的法律地位及其作為證據(jù)的保全、審查和認定等問題，在學界的探討中存有爭議，并在司法實踐的操作中較為混亂。筆者試就以下幾個問題，與大家探討：

　　一、手機短信的證據(jù)保全

　　手機短信有其固有的易滅失性：其一，短信很容易由于機主的操作不當誤被刪除。其二，可能被利害關(guān)系人惡意刪除致使證據(jù)毀滅。其三，手機存儲容量過小，可能因短信接收過多致使其被自動刪除。其四，手機滅失及SIM卡損壞等其他可使其滅失的原因。因此，手機短信的保全就有其特殊的必要性。民事訴訟法第七十四條規(guī)定，法院可以依據(jù)當事人的申請，也可主動采取證據(jù)保全措施，當事人在訴訟外也可以申請公證機關(guān)對訴訟證據(jù)進行保全。對于手機短信的保全，可以將其轉(zhuǎn)化為書面形式。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第24條規(guī)定，可以采取勘驗及制作筆錄的方法，將其短信內(nèi)容固定下來。除此之外，將其通過公證也可以起到很好的保全效果。民事訴訟法第六十七條規(guī)定：經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的依據(jù)。但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外。這無疑賦予了證據(jù)保全公證的法律強制力，而且，從經(jīng)濟利益的角度而言，有時候，提起訴訟程序后再去申請訴訟保全，往往反而會耽誤了取證的最佳時期。像短信等的電子信息，難以有效保存，就特別適用于公證保存。

　　二、手機短信作為證據(jù)的審查

　　基于手機短信的易修改、易編輯的特性，其作為證據(jù)的真實性、可靠性是其具有證據(jù)證明力的重要依據(jù)，也是其被審查的主要方面。一般而言，在證據(jù)采信時，主要審查以下方面：證據(jù)來源是否客觀存在；短信息的發(fā)送時間、發(fā)送人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否存在偽造或修改的可能。

　　具體而言，在審查實踐中可能會出現(xiàn)的情況主要有：對內(nèi)容無異議，但對收發(fā)人有異議；對收發(fā)人無異議，但對內(nèi)容有異議。

　�。ㄒ唬�對內(nèi)容無異議，但對收發(fā)人有異議。

　　在此種情況下，一般而言，審查短信的內(nèi)容已無意義，因為當事人已否認其為短信的收發(fā)人，實質(zhì)上可以說已經(jīng)否認了其內(nèi)容，但若有其他情況的除外。其在實踐中可能出現(xiàn)的情況：手機所有人將手機借給他人或被盜竊后由他人發(fā)送短信，對方不承認該手機號碼歸其所有等。前者可基于其他證據(jù)對此對抗，或者可基于某些已知的事實對其進行推定。后者由于目前并不是所有的手機號碼都實行實名制，有些號碼根本不可能辨別出個人的身份，這就造成了短信證據(jù)的認定困難。在審查時，雖也可基于其他證據(jù)的相佐及推定規(guī)則進行推定，但在實際操作時可能會遇到很大的認證困難。筆者建議，今后手機號碼應實行完全實名制，如此，將給證據(jù)來源的認定帶來司法上的極大便利。

　�。ǘ�）對收發(fā)人無異議，對于內(nèi)容有異議的短信。

　　在確認收、發(fā)件人后，就應對其內(nèi)容進行審查，之所以這樣，是因為短信不像其他的證據(jù)那樣容易鑒別。一般的書證內(nèi)容，若有所改動，基本上可以辨別出來，就算常人難以辨認，專業(yè)鑒定的結(jié)果基本上也是可以保證的。對于短信而言，卻并非如此。我國目前的司法鑒定還未將像E－mail、手機短信之類的新類型證據(jù)，納入到鑒定范圍之內(nèi)。

　　據(jù)筆者掌握的手機類型而言，某些手機具有重新編輯、修改手機短信并具有不留下任何“蛛絲馬跡”的功能。更為嚴重的是，由于手機短信的信號、接收信息的功能都在手機SIM卡中，也就是說，是SIM卡收發(fā)信息，手機只起著媒介、載體的作用。收件人完全可以在可編輯的，并且修改后無痕跡的手機中對收來的短信進行修改，而后再裝入不具有此項功能的手機中，以此作為其對于短信修改可能性之抗辯。這樣就很難認定其短信的真?zhèn)巍?br>
　　另外，短信服務(wù)商或者運營商只記錄每條短信的收發(fā)時間及收發(fā)方的手機號碼，對于其內(nèi)容一般并不記錄（雖然他們具有記錄短信內(nèi)容的能力），所以，這就可能造成對其證據(jù)真實性或許根本無法弄清的事實。在審查其內(nèi)容時，有學者認為，“法官在訴訟中一味強調(diào)原告必須證明手機短信未曾受到過任何改動，是非常不現(xiàn)實的，甚至是不可能的，因此對手機短信真實性的認定只能”退而求其次“。從國外的經(jīng)驗來看，通常的做法不是采取直接認證方式-鑒定來解決，而是借助間接認證方式-推定、自認與具結(jié)等加以處理。

　　筆者認為，推定作為采納電子證據(jù)的第一準則，在審查短信證據(jù)的可信性及可靠性時，可以基于案件事實間的內(nèi)在關(guān)系和聯(lián)系，以及合理的一般的邏輯關(guān)系進行運用。

　　三、手機短信作為證據(jù)的證明力判斷

　　前文已述，由于手機短信的易改性、不留痕跡性的特點，同時，受網(wǎng)絡(luò)、環(huán)境、技術(shù)等多方面的影響致使其容易出錯，因此，一般而言，手機短信應當歸入間接證據(jù)。其最大的特點在于證明力的或然性，即其只能佐證與案件有關(guān)的個別情節(jié)或片段。在運用其證明案件事實時，應注意：首先，必須有足夠的證據(jù)數(shù)量，并使之與其他的證據(jù)形成一個完整的、有效的、嚴密的證據(jù)鎖鏈。其次，在其與其他的間接證據(jù)之間必須協(xié)調(diào)一致，若有矛盾，可基于非法證據(jù)排除規(guī)則等方法予以排除。再次，結(jié)合全案的其他的間接證據(jù)，進行綜合性的判斷。具體的考察方面包括：取證環(huán)節(jié)是否完整，證據(jù)形成是否存在瑕疵，與其他證據(jù)是否有矛盾等等。

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