從民法典編纂的政治化和反政治化角度看民法典編纂的必要性

從民法典編纂的政治化和反政治化角度看民法典編纂的必要性 　　「內(nèi)容摘要」 本文通過對我國民法典編纂中的政治化與反政治化的現(xiàn)象入手，分析了民法典編纂的政治化與通常的民法典編纂的政治性的區(qū)別，揭示在我國目前的情況下所獨有的民法典編纂的政治化與反政治化現(xiàn)象，從而提出民法典編纂在中國是一個機遇的問題，而不是一個內(nèi)在必要性的問題。

　　「關(guān)鍵詞」 民法典編纂的政治化與反政治化、民法典編纂的政治性

　　對于“現(xiàn)在是否需要編纂民法典？”這樣的問題，無論是在世界上曾經(jīng)進行過民法典編纂的國家中，還是在我們目前的民法典編纂（以下簡稱法典編纂）過程中都不時的有人提出這樣的問題。筆者再次提出這個似乎是不成問題的問題，而且在“是否需要編纂民法典”之前加上“現(xiàn)在”一詞意在解釋和追問：現(xiàn)在的民法典編纂是否適宜？民法典的編纂到底是一個內(nèi)在必要性的問題還是一個機遇的問題？[1]

　　一般說來，科學(xué)的問題大都有比較確定的有時甚至是唯一的答案，體現(xiàn)為以知識累積的方式所進行的直線運動，哲學(xué)則是類似于指向同一個圓心并不斷變換基點的圓周運動，主要不是在于獲取知識而是在于不斷地提出問題。[2]“現(xiàn)在是否需要編纂民法典？”的追問也不在于能夠向讀者提供獲得更多的知識的機會，而是在于轉(zhuǎn)換一個角度，改變一個基點，來審視和思考一個不新鮮的問題。對任何一個問題所做的嘗試性的解答并不能終結(jié)對同一個問題在不同的時刻不同的地方所進行的新的嘗試，反而是在鼓勵進行更多的嘗試，這正是帶有哲學(xué)性問題的魅力所在，本文所面對的問題正是這樣一個法學(xué)領(lǐng)域中的哲學(xué)問題。

　　本文以我國民法典編纂過程中政治化與反政治化的矛盾為基點，闡明民法典編纂中政治力量和學(xué)術(shù)力量的關(guān)系，也即立法者和（不限于法學(xué)的）學(xué)者之間的關(guān)系，闡明法典編纂不是一個內(nèi)在必要性的問題而是一個機遇的問題，同時在闡述的過程中區(qū)分民法典編纂的政治化與民法典編纂的政治性的區(qū)別。筆者之所以不惴簡陋，將自己的想法提交公共輿論的評判，以期克服自己的懶惰與怯懦，這也就正好應(yīng)了Immanuel Kant所說的：“要有勇氣運用你自己的理智；……懶惰和怯懦乃是何以有如此大量的人，當(dāng)大自然早已把他們從外界的引導(dǎo)之下釋放出來以后，卻仍然愿意終身處于不成熟狀態(tài)之中�！� [3]自己也常常用追問自己：“我們目前是不是生活在一個啟蒙了的時代？”

　　一、我國民法典編纂的政治化與反政治化

　　目前一股失落的情緒籠罩著曾經(jīng)轟轟烈烈喧囂一時的法學(xué)界，[4]民法典編纂所激起的法學(xué)家（特別是民法學(xué)家）的熱情的狂潮已經(jīng)過去，在民法典的編纂是具有內(nèi)在必要性的這個潛在的前提下，所進行的和所討論的民法典編纂這個事件，給所有的支持民法典編纂并認為我國目前已經(jīng)完全具備進行民法典編纂的條件的人當(dāng)頭一棒，一桶冷水應(yīng)該可以使人清醒地看到：我國目前并不具備必要的進行民法典編纂的政治條件和憲政環(huán)境！筆者認為，在去年已經(jīng)第一審議的人大法工委的室內(nèi)稿草案之所以擱淺，就是在這個問題上：對許多敏感的制度，比如國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、私人所有權(quán)制度怎么設(shè)計的問題，它本身應(yīng)當(dāng)是政治改革的任務(wù)，是屬于政治國家的任務(wù)，必須借助于憲法的改革才能夠水到渠成的納入民法典中，而不是通過民法典這個市民社會中的市民之間的生活規(guī)則的編纂就可以完成。而學(xué)者們特別是參加起草民法典草案建議稿的學(xué)者們所期望的是通過民法典編纂將本應(yīng)由政治國家通過政治改革實現(xiàn)的任務(wù)通過編纂民法典來實現(xiàn)，從而將民法典編纂政治化，成為民法典編纂中政治化的力量，成為一支為了民主和法治的理想而堅定前行的隊伍；而立法者 尤其是現(xiàn)在可以在很大程度上影響立法進程的人對民法典草案建議稿的大膽突破和政治化傾向，有著本能的警覺，這對掌握國家立法權(quán)力的立法者來說，也是無可厚非的，出于某種考慮，或者是出于對自己職位的顧慮或者是出于意識形態(tài)的慣性或者是出于對（一部分）學(xué)者的自由主義的敵意，或者是出于使民法典草案更易于為它的審議者們所接受并通過，或者是其他的無法言明的原因，他們有意地在抵制和反對將民法典編纂政治化，從而使民法典完成它所不能完成的政治改革的目標的做法，而致力于民法典編纂的反政治化，成為反對民法典編纂政治化的力量。

　　在本小節(jié)的結(jié)尾，應(yīng)當(dāng)指出在一些法學(xué)著述中經(jīng)常出現(xiàn)的民法典編纂的政治性與民法典編纂的政治化的區(qū)別，這個區(qū)別對于本文所揭示的民法典編纂的政治化與反政治化的現(xiàn)象有著極大的意義。所謂的制定法的政治性就是從法律實證主義的角度出發(fā)，認為所有的通過制定法形式創(chuàng)制出來的新法律規(guī)范的來源以及本質(zhì)都具有政治性。制定新的、旨在改變現(xiàn)有法的法律規(guī)范行為始終是一種政治行為。 [5]民法典的編纂活動也是一種政治活動，具有一定的政治性，這與“法典編纂的非政治化、法典編纂的完全技術(shù)性、純粹屬于法學(xué)工作者工作性質(zhì)”的觀點并不矛盾，前者的意思是說決定進行法典編纂和法典基本框架以及與審議通過方面的程序等有關(guān)的關(guān)鍵性決議或者法案是政治性的決定，僅僅涉及是否要進行法典編纂，以及法典的的基本框架如何確定，最終的法典如何審議通過等形式方面；后者意在說明法典編纂的內(nèi)容上和技術(shù)上非政治化，是符合法學(xué)工作者的工作性質(zhì)的。而民法典編纂的政治化和反政治化意味著在民法典編纂的內(nèi)容的確定和斟酌上，滲透進去了政治上的思考和強烈傾向。

　　二、對民法典編纂的政治化與反政治化的動因分析

　　在提出了本文所揭示的那種現(xiàn)象之后，那么究竟哪些人屬于致力于民法典編纂政治化這一方，哪些人又屬于反對民法典編纂政治化那一方呢？

　　不回答這個問題，將會使得本文對于民法典編纂中的政治化與反政治化的力量的沖突與矛盾的描述和揭示成為沒有對象的活動或者根本就是夢中囈語或者病中幻想。但是要回答這個問題，又具有非同一般的難度，參與起草的學(xué)者很少有人，愿意或者能夠?qū)�對自己民法典編纂中種種問題的的政治傾向，清晰地向公共輿論表達出來，僅僅是從已經(jīng)發(fā)表的文章和著述中，才能發(fā)現(xiàn)論文的作者或者起草活動參加人的傾向-當(dāng)然這種描述隱藏在種種表象背后的事物的工作并不是絕對地完美和精確。在已經(jīng)介紹了如何辨別民法典編纂的政治化的支持者和反對者的方法后，也就沒有必要再進行細微的區(qū)別和具體的劃分，這可是個得罪人的差使。

　　作為民法典編纂過程中的一個重要現(xiàn)象，那么，何以會發(fā)生這種現(xiàn)象？

　　梁慧星先生在《中國民法典草案建議稿序言》[6]中說：草案“既著重于中國現(xiàn)實社會問題的對策，更著眼于中華民族之未來，旨在建立競爭、公平、統(tǒng)一的市場經(jīng)濟秩序，及和睦、健康、親情的家庭生活秩序，為中國最終實現(xiàn)真正的人權(quán)、民主、法治國家和現(xiàn)代化奠定基礎(chǔ)�！斌w現(xiàn)了民法典草案建議稿起草小組強烈的價值取向和理性追求！下面的梁先生的在同一文章中的另一段話更道出了幾乎是全體參與起草民法典建議稿草案的學(xué)者同時也是大多數(shù)沒有參與起草活動的學(xué)者們的心聲：“課題組全體通知深知，國家立法之權(quán)操在立法機關(guān)，現(xiàn)今之立法體制尚未符合立法科學(xué)化與民主化的要求，民法起草工作小組亦徒有虛名，專家建議并未受到真正重視，不敢奢望此民法典草案能為立法機關(guān)所采納。但課題組全體同志本著對科學(xué)、民主、法治之追求，對人民、民族、國家、學(xué)術(shù)負責(zé)之精神，傾其心力，謹慎從事，完成此民法典草案�！睆闹幸餐嘎┏隽�，在參加起草建議稿的學(xué)者們的建議稿中以及沒有參加起草建議稿的學(xué)者們的所發(fā)表的文章中，可以說是完全沒有或者說沒有完全考慮決定我們未來的民法典的形態(tài)的立法的指導(dǎo)思想的現(xiàn)實，把學(xué)術(shù)插上了理想（科學(xué)、民主、法治）的翅膀，越飛越高了，在這種超越現(xiàn)實的立法指導(dǎo)思想的成果中間，必然或者說很大程度上將可能應(yīng)該由政治改革完成的工作，放到自己的目標中來，這就是民法典編纂政治化的一個動因。

　　另外一個重要的原因就是隨著經(jīng)濟與社會改革的深化和社會主義市場經(jīng)濟的建立和進一步完善，經(jīng)濟的發(fā)展與政治改革的滯后形成一種反差，也就是說一些市場經(jīng)濟中所提出的正當(dāng)要求得不到政治上的（法律的）表達和認可，難以名正言順地推廣開來，以此為源頭的體系也無法以此為基礎(chǔ)在法律上建立起來！

　　總之，民法典編纂的政治化的支持者們所贊同的是要在民法典編纂的過程中在未來的民法典的范圍內(nèi)實現(xiàn)對現(xiàn)實的來自政治對民法的制度安排問題的束縛，更大的實現(xiàn)市民社會對政治國家的抗拒和對國家權(quán)力提出的限制的要求，這是內(nèi)在的方面，外在的方面則是要借助民法典編纂向世界各個不同的國家不同的法系展示中國法學(xué)對于世界的貢獻，昭告一個民族的偉大的時代的來臨和一個國家的偉大的法典的誕生（法學(xué)家們所追求的作為一個學(xué)者的個人榮耀也是一個值得考慮的因素）！民法典編纂的反政治化的支持者們所考慮的是在盡可能地不突破現(xiàn)行意識形態(tài)對民法制度安排的束縛，僅僅匯編現(xiàn)有的民事法律文件就了結(jié)，似乎沒有更多的夢想和追求。究竟是從實用主義的角度還是局限于立法機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人的政績意識的影響，外人難以窺測。但是不能將由全國人大法工委民法室負責(zé)起草的民法典草案視作一種是某個人或者某些人的意愿和行為，“問題根本就不在于個人，而是在于一種制度”！[7]從民法典編纂的政治化和反政治化的矛盾中，我們能否指責(zé)學(xué)者們（特別是參加起草民法典草案建議稿的學(xué)者們）的將民法典編纂政治化的努力越出了自己的應(yīng)有的或者說現(xiàn)實的職責(zé)范圍？易言之，是否可以說學(xué)者們在這場民法典編纂的運動中表現(xiàn)的太過于理想化了，而代表立法機關(guān)的反對民法典編纂政治化的人太過于保守了，或者說沒有追求了，從而將民法典編纂進程的暫時停止看作是他們的過錯？法學(xué)對于立法乃至對于政治而言，應(yīng)當(dāng)具有一種先天下之憂而憂的敏銳與情懷，在一定的程度上說，正是這種敏銳與情懷在正義和敢于直言的感召下成為社會改革和社會進步的驅(qū)動力量之一。因而致力于在學(xué)術(shù)層面上的理想的民法典的編纂的法學(xué)家們又有什么錯呢？

　　其實，在民法典編纂政治化和反政治化的兩種力量中是有很多的共同性的東西的，最主要的共識在于都認同：（1）需要一部由中國人自己編纂的民法典；（2）目前具備完成起草和通過一部民法典的任務(wù)的條件。其不同的地方在于編纂的民法典所要達到的目標是不同的，或者說所編纂的民法典與世界上的其它“市場經(jīng)濟國家和地區(qū)的民法典”的形態(tài)是不同的。支持政治化的人期望通過民法典編纂以及后來的通過和實施能夠更大地更快地加深中國社會的民主和法治水平，反對政治化的人則更多的局限于現(xiàn)實，不愿意或者說是無力做更大的對現(xiàn)行憲政制度的突破。

　　三、民法典的編纂是一個內(nèi)在必要性問題？還是一個機遇問題？

　　通過對以上民法典編纂中的政治化與反政治化現(xiàn)象的揭示、分析與區(qū)別，使得一個問題悠然浮出水面：“民法典的編纂是一個內(nèi)在必要性問題？還是一個機遇問題？”對于這樣一個選擇題，最早是在1814年已經(jīng)被人提出來并回答了的。這個人就是薩維尼，在與蒂堡的論戰(zhàn)中，“在薩維尼看來，當(dāng)時的德國，既不具備制定一部法典的能力，客觀上亦沒有為一部法典的生命力所堪憑恃的社會-歷史基礎(chǔ)”。[8]依照《十九世紀德國民法科學(xué)與立法》的作者的意見，薩維尼的這個論據(jù)當(dāng)然引起了人們的極大關(guān)注。它是所有論證中能夠證明法典編纂問題是一個機遇問題，而不是一個內(nèi)在必要性問題的唯一論據(jù)。[9]可見薩維尼在這個只有兩個選項的選擇題上選擇了后者。

　　在被視為是世界上第四次民法典編纂浪潮的一個有機部分的中國的民法典編纂運動中，人們對這個問題做出了不同的回答：有的人認為“21世紀依然是法典化的時代，中國社會的全面發(fā)展孕育了對民法典的強烈需求，民法文化的生成也為民法典創(chuàng)造了必要的主觀條件。我們應(yīng)當(dāng)在分析法學(xué)方法論充分發(fā)展的基礎(chǔ)上，堅持社會本位，向大陸法系奉獻一部由總則、物權(quán)、債權(quán)總則、合同法、侵權(quán)法、親屬法、繼承法七編構(gòu)成的‘世紀法典’”，[10]該種觀點認為法典化是新世紀的大趨勢，當(dāng)前民法典編纂的社會條件和學(xué)術(shù)基礎(chǔ)已經(jīng)具備，并提出了自己的法學(xué)方法論主張，傾向于既認為民法典編纂是一個（社會前面發(fā)展而孕育的）內(nèi)在需要的問題也傾向于認為民法典編纂是一個機遇問題，因為現(xiàn)在的時代-法典化時代、社會發(fā)展提出了對民法典的強烈需求、民法文化又為法典編纂準備了必要的主觀條件，在這樣的時機下，正可進行民法典編纂。筆者認為這種觀點的缺點在于沒有考慮到當(dāng)前的政治條件，也就是說目前的政治條件和憲政制度的安排能夠為民法典編纂提供多大的現(xiàn)代化空間。還有人在回答“中國人何以需要民法典”的問題時，認為中國人之所以需要民法典是因為兩點：一是民法典的價值理性。它是市民社會之成就-民法典的社會理想，民法創(chuàng)設(shè)了個人生存的基本條件，民法塑造了個體的行動自由。二是民法典的形式價值。民法的法典化賦予了民法以形式合理性。[11]此種觀點傾向于從法典之于社會的內(nèi)在價值的角度出發(fā)，論證中國人需要民法典。此種觀點同樣的缺陷在于僅僅從學(xué)理學(xué)說以及世界各國立法實踐出發(fā)，完全沒有考察政治與法典編纂的課題，對于中國人需要的理想民法典能夠?qū)崿F(xiàn)多少，沒有考慮。

　　中國從上個世紀七十年代末期開始改革一直到現(xiàn)在的這一段歷程中，始終都是在奉行“放棄政治民主制，堅持以物質(zhì)文明為主要內(nèi)容的現(xiàn)代化和工業(yè)化，認為社會的安定與和諧高于一切”的所謂亞洲價值觀模式，雖然經(jīng)濟成就顯著，然而卻并意味著同時也帶來更多的公正，相反卻是貧富分化的迅速形成和擴大；在形成獨立精神方面非常重要的民間結(jié)社活動，也通常處在國家控制或管制之下，任何一種社團（包括學(xué)術(shù)社團）在成立以前都必須通過政府有關(guān)機構(gòu)審批，而且任何社團都不準參加政治活動[12]等等，在這種環(huán)境下很難說我們的民法典能夠“現(xiàn)代化”成個什么樣子？有兩個很好的例子，第一個是蘇亦工所分析的韓國民法現(xiàn)代化的路子。他告訴我們，韓國在1958年就已經(jīng)頒布了一部韓國民法典（從1960年開始生效），正好從60年代開始韓國經(jīng)濟迎來了它的黃金時代，取得了巨大的經(jīng)濟成就，被稱之為“江漢奇跡”。然而所謂的江漢奇跡與韓國民法現(xiàn)代化的進程卻并非同步，現(xiàn)代化的韓國民法典并沒有對韓國人民社會生活產(chǎn)生直接的良性推動，沒有起到有效的保障私權(quán)的作用。90年代后韓國實現(xiàn)了民主政治的轉(zhuǎn)變，導(dǎo)致了一種參與共享的市民文化的確立。最后蘇先生告訴讀者的結(jié)論是：“一言以蔽之，憲政與市場的回歸方始為韓國民法的現(xiàn)代化掃清了道路”！[13]

　　另外一個例證是俄羅斯聯(lián)邦民法典的頒布和出臺：俄羅斯民主改革的最集中的體現(xiàn)表現(xiàn)在1993年12月12日通過的《俄羅斯聯(lián)邦憲法》，確立了俄羅斯聯(lián)邦新的憲法的基本原則：1、人權(quán)原則。認為人及其基本權(quán)利與自由具有至高無上的價值，并且在俄羅斯聯(lián)邦直接有效。承認、遵循和維護人和公民的權(quán)利和自由是俄羅斯國家的義務(wù)；2、分權(quán)原則。3、多種所有制并存原則，其具體內(nèi)容是指，俄羅斯聯(lián)邦的土地和其他自然資源均可以私人所有、國家所有、地方所有或其他所有制的形式存在。俄羅斯聯(lián)邦國家對私有制、國家所有制、地方所有制以及其他所有制形式給予平等的承認和保護。4、意識形態(tài)多樣性原則。5、多黨制和政治多元化原則。6、法治原則。[14]正是在這種有利的憲政制度背景下，才使得俄羅斯民法典的編纂者們能夠“對與建立市場關(guān)系有關(guān)的民法的內(nèi)容和調(diào)整方法進行了根本的變革和更新”，“基本拋棄了過去具有公法性質(zhì)的法律調(diào)整方式，恢復(fù)民法固有的私法精神”，正在如有的學(xué)者所公正地指出的那樣：“從過去嚴格的計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制過渡，變革舊的民事法律規(guī)范，探索建立符合市場經(jīng)濟發(fā)展的民事法律制度的過程，對于俄羅斯這樣一個具有專制傳統(tǒng)的民族來說，是一個與克服意識形態(tài)的、社會的、心理德等各方面偏見相聯(lián)系的復(fù)雜過程�！盵15]因而筆者認為目前在我國民法典編纂過程中所出現(xiàn)的獨特的民法典編纂的政治化與反政治化現(xiàn)象，正是民法典編纂的憲政制度背景與民法典編纂的本質(zhì)不相和諧的顯現(xiàn)，從而提出了進行民法典編纂所要求具備的憲政環(huán)境的問題。在憲政條件尚不具備的條件下，進行的民法典編纂的成果是也只能是所謂的匯編式的東西，與學(xué)者們的期望值相差太遠。這已經(jīng)為目前我國民法典編纂的立法機關(guān)層面的實踐所證實。

　　筆者認為，民法典的編纂問題，不是一個內(nèi)在的必要性的問題，而是一個機遇的問題，制定法的不完美性總是存在，任何制定法相對于社會經(jīng)濟的發(fā)展來說，總是存在漏洞和脫節(jié)的地方，而對這漏洞與脫節(jié)的填補和完善正是法學(xué)的任務(wù)，在實踐中，法學(xué)的的確確在發(fā)揮著這個作用，從一定的程度上說，（既不是過于追求法的穩(wěn)定性的法典形式的，也不是過于不確定的習(xí)慣法形式的）制定法更有助于完成法的使命：完成對社會生活中的社會關(guān)系的有效調(diào)整。是否要制定法典，跟一定的社會背景，特別是政治背景、憲政氛圍，有著密切的關(guān)系。從比較法的角度，可以找到無數(shù)的例證，法國1804年民法典的頒布，正是在拿破侖考慮到為了鞏固大革命的勝利果實，防止和反對失去權(quán)勢、地位和重要財產(chǎn)的舊貴族勢力的復(fù)辟企圖的明確的目的的指導(dǎo)下進行的；德國1896年頒布的德國民法典，也與德國國家統(tǒng)一的完成為了彰顯德國的民族精神和威廉皇帝的豐功偉績有著重要的關(guān)聯(lián)，近百年的學(xué)術(shù)準備也是德國民法典編纂的一個機遇性條件。清朝末年大規(guī)模的變法、修律活動的政治背景正是滿清政府在面對洶涌的革命浪潮和外國列強勢力的肆意侵擾，宣布變法，推行新政，然后才是進行法律的修改和制定活動。而進行民律草案的制定工作就是直接服務(wù)于收回領(lǐng)事裁判權(quán)的政治目的，“臣等奉命修訂法律，本以收回治外法權(quán)為宗旨”。[16]

　　在新中國的歷史上所進行的數(shù)次民法典編纂如同一個個任性的沖動一樣，一次次地為編纂一部社會主義類型的民法典的激昂理性所鼓動，卻一次次地為突如其來的政治風(fēng)雨所擊破，民法典編纂沖動的最脆弱的地方在于沒有憲政制度的所提供的內(nèi)在的價值上的支持。歷史的鮮活的事實，告訴我們：民法典的編纂，拋開法學(xué)家（特別是民法學(xué)家）作為一個學(xué)術(shù)共同體的學(xué)術(shù)追求和學(xué)術(shù)榮耀以外，完全是一個機遇問題，一個很大程度上取決于政治開明和憲政進步的機遇問題。

　　衡諸目前的現(xiàn)實來看，在立法的層面上進行法典的編纂活動為時尚早，但是作為一種學(xué)術(shù)上的準備，在法學(xué)層面上的關(guān)于民法典編纂的思考與討論，應(yīng)當(dāng)先行，立法與法學(xué)的能否良性互動是民法典的編纂工作進入立法層面的先決條件，立法對法學(xué)的尊敬與倚重一日未建立起來，所進行的任何立法層面的法典編纂活動，都將是一種跨年度的民事法律文件的匯編工作。立法對法學(xué)的真正地尊敬與倚重的建立，有賴于

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