軟件侵權(quán)案件中舉證責(zé)任分配之我見

軟件侵權(quán)案件中舉證責(zé)任分配之我見 　　在軟件侵權(quán)案件中，由于軟件本身的一些特點，收集證據(jù)非常困難，因此如何合理的分配舉證責(zé)任成為軟件權(quán)利人的利益能否得到救濟的一個重要前提，必須予以充分的重視。

　　一、軟件侵權(quán)案件中的舉證困境

　　軟件侵權(quán)糾紛案件屬于一般的侵權(quán)糾紛案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)一般侵權(quán)糾紛案件的舉證規(guī)則。但是由于計算機軟件具備以下特性，使原告方在舉證時居于十分不利的地位：

　　1.安裝、卸載快速。卸載一套軟件的時間只需幾分鐘甚至幾秒鐘，執(zhí)法檢查或證據(jù)保全往往是一無所獲；等到檢查結(jié)束，再安裝軟件也不過一兩個小時；

　　2.侵權(quán)隱蔽。復(fù)制使用軟件的行為大多發(fā)生在侵權(quán)人的辦公場所，我國憲法規(guī)定，公民的住宅不受侵犯，住宅當(dāng)然包括辦公場所，因此在辦公場所內(nèi)實施的侵權(quán)行為帶有很大的隱蔽性，權(quán)利人不采取秘密手段或“不誠信”的手段，根本無法取證；

　　3.不可逆推。許多專利技術(shù)根據(jù)產(chǎn)品可以推斷出使用了專利技術(shù)，但大部分軟件生成的產(chǎn)品，不能推斷出使用了什么軟件，比如提供一篇打印好的文章，不能推斷出使用的是Word還是WPS.

　　上述特性使軟件權(quán)利人長期以來處于舉證的困境之中，權(quán)利難以得到有力的保護。因此，筆者認為應(yīng)當(dāng)結(jié)合計算機軟件易于卸載的特殊性和商業(yè)性最終用戶復(fù)制、安裝、使用他人計算機軟件的隱蔽性，適當(dāng)、合理地確定原告、被告在此類案件中的舉證責(zé)任。

　　二、軟件侵權(quán)案件中舉證責(zé)任的具體分配

　　基于軟件的上述特性，從節(jié)約訴訟成本、維護公平正義的角度出發(fā)，筆者認為在軟件侵權(quán)案件中對舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)做如下分配：

　　1.原告是否是系爭軟件的著作權(quán)人

　　原告首先負有舉證責(zé)任。原告通常可以提交署名原告為作者的軟件、軟件作品登記證書、登記證明、軟件作品權(quán)利人的聲明書、宣誓書、相關(guān)的合同等證據(jù)證明自己是系爭軟件的著作權(quán)人。而根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)規(guī)則的若干規(guī)定》第九條，當(dāng)事人對眾所周知的事實、已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實、已為仲裁機構(gòu)的生效裁決所確認的事實、已為有效公證文書所證明的事實，就無須舉證證明了。

　　原告舉證證明自己是系爭軟件的權(quán)利人，或原告根據(jù)證據(jù)規(guī)則第九條的規(guī)定無須再舉證證明其為系爭軟件的著作權(quán)人后，被告提出反駁的，舉證責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移，被告應(yīng)當(dāng)舉證證明其反駁的主張成立。

　　2.被告是否運行使用系爭軟件

　　對于這一點，原告首先負有舉證責(zé)任。原告通常可以提交我國各級著作權(quán)行政管理部門所作的查處決定、經(jīng)過公證機構(gòu)公證的有關(guān)文件、證人證言（比如被告單位職員的證言、與被告有業(yè)務(wù)關(guān)系或其他關(guān)系的個人的證言、或進入過被告場所、或接觸過被告計算機系統(tǒng)的個人的證言）、證人單位的證明（與被告有業(yè)務(wù)往來或其他關(guān)系而進入過被告場所、或接觸過被告計算機系統(tǒng)的單位的證明）、被告制作的認可其運行使用系爭軟件的廣告、產(chǎn)品說明書、產(chǎn)品等證據(jù)、裝載了系爭軟件的被告運行使用的計算機等證據(jù)，證明被告運行使用了系爭軟件。

　　根據(jù)軟件工具性的屬性，一般情況下，軟件裝載后即可運行使用，而且裝載后都會運行使用。那么，原告在此只需要負一種基本的舉證責(zé)任就可以了，也就是說，原告只要證明被告在其計算機系統(tǒng)中裝載了系爭軟件就足夠了，而無須進一步證明被告在其計算機系統(tǒng)中裝載系爭軟件后是否運行使用。

　　根據(jù)民事訴訟中的證據(jù)規(guī)則，原告舉證證明被告裝載運行使用了系爭軟件后，被告提出反駁的，舉證責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移，被告應(yīng)當(dāng)舉證證明其反駁的主張成立。如果不能提出有效的證據(jù)，則法院應(yīng)該推定被告運行使用了該軟件。至于被告確實在其計算機系統(tǒng)中裝載了系爭軟件而沒有運行使用，其裝載行為是否構(gòu)成侵權(quán)，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況慎重決定。當(dāng)然這種情況是比較少見的。

　　3.被告是否未經(jīng)許可或超過許可范圍進行使用

　　由于軟件許可的主體和層次的多元性、許可形式和許可渠道的多樣性，原告很難確切的知道被告是否屬于其他人轉(zhuǎn)許可的對象，這使得原告在絕大多數(shù)情況下難以直接證明被告未經(jīng)許可，原告對被告未經(jīng)許可往往只能予以間接的證明。另一方面，根據(jù)常理，如果被告獲得了許可，那么他應(yīng)當(dāng)持有獲得許可的直接證據(jù)，因此由被告舉證更為合情合理。據(jù)此，原告一般只要明確表示其并未許可被告運行使用系爭軟件就可以了，或者向法院提交其直接許可的客戶名單來初步證明被告并不在其許可的范圍之內(nèi)。

　　下面的舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)移到了被告方，被告提出反駁的，就應(yīng)由被告舉證證明其反駁主張成立。

　　例外的情況是，如果原告起訴認為被告超過許可范圍運行使用系爭軟件的，那么他應(yīng)該對被告是否有超出其許可范圍有清楚的認識，原告顯然對此應(yīng)當(dāng)舉證證明。

　　4.被告是否出于商業(yè)性目的運行使用系爭軟件

　　最高人民法院公布施行的《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條規(guī)定：“計算機軟件用戶未經(jīng)許可或者超過許可范圍商業(yè)使用計算機軟件的，依據(jù)著作權(quán)法第四十七條第（一）項、《計算機軟件保護條例》第二十四條第（一）項的規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任”。因此對軟件的使用是商業(yè)性的使用，還是非商業(yè)性的使用對于被告是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任意義重大。

　　如前所述，由于計算機軟件易于卸載的特殊性和商業(yè)性最終用戶復(fù)制、裝載、使用他人計算機軟件的隱蔽性的特點，要求原告提交直接證據(jù)證明被告商業(yè)性運行使用系爭軟件，在一般情況下是不合情理的。由于著作權(quán)行政管理部門的查處行為也是有一定的門檻的，所以原告能夠提供著作權(quán)行政管理部門查處決定的只是極少數(shù)。因此，在這種情況下，只要原告予以間接證明即可。一般情況下，這種舉證責(zé)任只要求原告證明單位被告是公司、機構(gòu)或其他組織，或證明個人被告與商業(yè)性活動之間具有聯(lián)系就可以了。在個案中，如果被告是公司或其他機構(gòu)（或組織），原告只要提交被告公司的營業(yè)執(zhí)照副本、機構(gòu)（或其他組織）的登記證明，即視為舉證完畢。被告應(yīng)當(dāng)舉證證明其運行使用系爭軟件并非出于商業(yè)性目的。對于個人被告，原告應(yīng)當(dāng)證明其與商業(yè)性活動之間具有聯(lián)系，比如，被告使用計算機替他人算命。

　　自己對自己的所為是最清楚的。被告運行使用系爭軟件是否出于商業(yè)性目的的證據(jù)是由其自己掌握和控制的。根據(jù)民事訴訟中的證據(jù)規(guī)則，持有該證據(jù)的被告應(yīng)當(dāng)向法院提交該證據(jù)，被告持有該證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提交的，原告主張該證據(jù)能夠證明被告出于商業(yè)性目的運行使用系爭軟件的，法院可以推定原告的主張成立。在原告完成了上述初步舉證后，被告應(yīng)當(dāng)向法院提交其持有的運行使用系爭軟件是否出于商業(yè)性目的的證據(jù)，比如，個人被告應(yīng)當(dāng)舉證證明其使用計算機替他人算命后沒有收費。被告無正當(dāng)理由拒不提交的，法院可以推定被告出于商業(yè)性目的運行使用系爭軟件。

　　對于這一點，例外的情況是，如果被告是帶有慈善性質(zhì)的機構(gòu)、帶有扶貧性質(zhì)的組織等較為特殊的身份時，為了維護公共利益，應(yīng)當(dāng)加重原告的舉證責(zé)任。

　　5.被告運行使用系爭軟件的數(shù)量

　　結(jié)合計算機軟件易于卸載的特殊性和商業(yè)性最終用戶復(fù)制、裝載、使用他人計算機軟件的隱蔽性，原告不可能有機會進入被告的室內(nèi)逐一查驗，這一方面的證據(jù)同樣是由被告掌握并控制的，因此要求原告予以舉證證明，同樣也是不合情理的。原則上，原告只要證明被告在其一臺計算機上運行使用了系爭軟件，對于被告處的其余計算機上是否運行使用相同的系爭軟件，應(yīng)當(dāng)由被告予以證明。也就是說，一旦原告證明在被告處有一臺計算機上運行使用了系爭軟件，舉證責(zé)任即發(fā)生轉(zhuǎn)移。如果被告不能證明在被告處的其余計算機上沒有運行使用相同的系爭軟件，法院可以推定被告在其余計算機上運行使用了相同的系爭軟件。

　　當(dāng)然還有一些例外的情況，比如，被告運行使用的系爭軟件是應(yīng)用范圍極小的專業(yè)性軟件，依照行業(yè)內(nèi)的一般標(biāo)準，一家公司在一兩臺計算機上運行使用該軟件足以維持該公司的正常業(yè)務(wù)，在此情況下，被告對在被告處的其余計算機上是否運行使用相同軟件就不負有舉證責(zé)任了。

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