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論判決的修辭
論判決的修辭 ……判決的藝術(shù)必然是修辭，不能認識到這一點是法律形式主義學(xué)派的一個缺點。
-波斯納法律的言語行為，如法官判決，……起著重要的作用，這里打開了一個有意思的多學(xué)科工作領(lǐng)域，但在此地尚少有耕耘。
-弗里特約夫。哈夫特
一、必要的交代：問題、意義及方法
應(yīng)該承認，這是一個國內(nèi)學(xué)界尚未展開廣泛研究的課題，筆者所能借鑒的資料非常的有限，一種拓荒性的研究所必然要求的基本概念的厘清與界定以及意義的言說則成了本文作者無以逃避的“義務(wù)”。
首先需要界定的便是修辭的含義。修辭分為狹義和廣義兩種含義，狹義的修辭是指一種語言現(xiàn)象，是對語言的加工活動，具體到本文所要言及的判決的修辭則是指根據(jù)判決的需要，選擇、配置最佳語言形式，提高表達準(zhǔn)確性，并借以增加表達效果、增強說服力的一種活動，而廣義的修辭則還包括邏輯推理以及判決形成過程中所有用以增強說服力的手段，而不僅僅是文本上的修辭手法，正如尼采所言：“所有誘發(fā)信仰的努力都是修辭�！� “修辭產(chǎn)生的是說服，它的全部工作就是說服人�！� 根據(jù)佩雷爾曼新修辭學(xué)的觀點，這種修辭的主要目的在于促進人們在思想上接受向他們提出并爭取他們同意的命題。 修辭并不是空洞的辭藻和堂皇的外衣，而是讓枯燥的法律成為更容易吞食的膠囊或糖衣， 如果把司法判決表述為法律產(chǎn)品的生產(chǎn)，則判決的修辭就是法律產(chǎn)品的促銷手段，只有經(jīng)過修辭的判決才能為公眾更好的接受。在此意義上，本文將取修辭的廣義。即將判決的修辭界定為一種通過對判決文本的潤色和判決推理以及判決形成過程的程序加工得到“合法性”并借此獲得人們普遍、一致的信仰與服從的策略。
正如卡多佐學(xué)院的理查德。威斯伯格教授認為的那樣：“判決意見中所使用的語言和修辭比判決結(jié)論更加重要，因為它們決定著所要得出的結(jié)論的對錯，為了理解法律正義，我們必須考察隱藏在語言和修辭之中的法律主觀領(lǐng)域的‘內(nèi)部世界’”， 因此本文的基點正在于探求判決文本及其形成過程是如何通過修辭生成正當(dāng)性的方面。這種考察將會產(chǎn)生如下意義：
一、對判決的正當(dāng)修辭能在相當(dāng)程度上強化法律的正當(dāng)性。法國著名法社會學(xué)家盧曼提出過“通過程序的正當(dāng)化”這一命題，程序能使法律的變更合法化，對判決的修辭正是這一程序正當(dāng)化過程之中一個非常重要的方面-使用修辭技巧以獲得判決正當(dāng)性。修辭學(xué)可以成為一種“讓真理聽起來更像真理的手段，在許多時候，這還是唯一可能獲得的手段”， 對正當(dāng)修辭而言，它不僅對于“通過程序的正當(dāng)化”這一命題起著腳注和闡釋的作用，而且開拓了判決“正當(dāng)化”理論的研究視野，將修辭學(xué)、傳播學(xué)、社會學(xué)以及符號學(xué)等學(xué)科知識納入到了程序正當(dāng)化研究的視域，這對于拓展程序正當(dāng)化理論無疑有著極為重要的學(xué)術(shù)價值；
二、而判決的不當(dāng)修辭則可能損害法律正義，甚至成為滋生司法腐敗的溫床。語言學(xué)家索緒爾認為文字在司法過程中起著至關(guān)重要的作用，在訴訟活動中存在著“書寫”的暴政，薩義德也認為書寫的語詞是一種武器，“對謊言的修辭可以產(chǎn)生真理”， 而為了避免武器被濫用、異化為“書寫的暴政”，對判決修辭的研究就成為必須。在目前學(xué)界及實務(wù)界對判決需要加強說理的片面強調(diào)中，一個令法律界難堪的二律背反現(xiàn)象卻是：即使司法官員掌握了精確的語言表達技術(shù)和嚴(yán)密的形式邏輯規(guī)則等技巧，判決文書的正當(dāng)性仍然可能得不到提高，一個突出的表現(xiàn)是：表達技術(shù)被用來偽表達，邏輯規(guī)則被用來反邏輯，判決文書的正面是堂而皇之的條分縷析，而其背后卻是躲躲閃閃的掩飾技巧，枉法裁判以一種華麗的外表更具蠱惑力因而也更具危險性的方式上演了。因此，為了從更加實質(zhì)的意義上推進我國判決文書的說理改革，對判決的修辭尤其是不當(dāng)修辭的研究便具有了極為重要的實踐意義，它可以深化我們對于判決腐敗和司法腐敗現(xiàn)象表現(xiàn)形式的認識，并進而制定出有效的防止判決腐敗和司法腐敗的現(xiàn)實策略。
在確定了研究的前提性概念及研究意義之后，尚需交代的還有研究的方法問題。有學(xué)者曾經(jīng)說過：邏輯是不能被打敗的，因為打敗邏輯必須使用邏輯；語言是不能被超越的，因為超越語言必須借助語言。邏輯和語言可以說是說理的兩個終極性的工具，因此，在對判決理由的錘打過程中，邏輯和語言的重要性便不言自明了。當(dāng)邏輯拼命演繹卻又無法自恰的時候，便由語言來填補邏輯的空白地帶，而當(dāng)語言蒼白無力而又缺乏力量的時候，便由修辭來潤色語言蒼白之處。因此，對于判決敘事語言和說理邏輯修辭進行的分析就成為研究的必須�；诖�，本文并不準(zhǔn)備按照文本結(jié)構(gòu)將判決書劃分為判決主文和判決理由來加以研究，而是從判決文本的功能入手將判決書劃分為認知性文字及說服性文字，并在此基礎(chǔ)上探討判決文本的認知性修辭和說服性修辭。此外，作為判決形成過程的程序加工技術(shù)往往也在不同程度地強化被告人及判決受眾對于判決文本的服從與認可程度，因此，本文也將對判決形成過程的程序加工技術(shù)予以必要的考察。
需要進一步交代的是作為本文主要分析工具的認知性修辭與說服性修辭的界定。所謂的認知，是指人對周圍事物注意、感知、記憶、產(chǎn)生表象、形成概念并在此基礎(chǔ)上進行分析、判斷、推理以獲取知識的信息處理過程。早在古希臘的亞里士多德的修辭學(xué)理論中就闡釋了隱喻的認知功能，此后修辭學(xué)的研究結(jié)果也進一步肯定了修辭所具有的認知屬性。修辭的認知屬性可以從話語建構(gòu)和話語理解兩個方面予以考察，為了建構(gòu)出適當(dāng)?shù)脑捳Z，修辭的主體需要對各種修辭要素的知覺、注意、判斷、分析及推理過程，進行統(tǒng)一的信息加工和處理，而話語接受者，則需要對話語所產(chǎn)生的原始語境以及現(xiàn)實語境進行足夠的知覺、分析、判斷和加工，以便為話語信息的析出和確定儲備必要的參照信息系統(tǒng)并解析話語的語言意義、言語意義以及修辭者的言語動機等社會心理信息。 正是話語建構(gòu)和話語理解兩方面的認知功能使得判決的修辭得以生成合法性，基于以上考察，判決書中的認知性修辭主要是指一種敘事上的手法，指法官在判決敘事中充分運用語言的力量，在判決的敘事策略、結(jié)構(gòu)安排、詳略取舍、渲染烘托等方面的手法或技巧，通過它來說服讀者相信一種事實；然而修辭并不僅僅是表達，它還是一種推理的方法，因此，說服性修辭也是判決修辭的一個十分重要的方面，因為這里的說服意味著“既不收買，也不強迫，要讓某人在某一個問題上接受你的看法”， 因而這種手段必然是修辭。我們知道，在實用主義的真理觀中，推理和說服日益融合并成為一個統(tǒng)一的過程，同時對于推理的修辭以及說理的藝術(shù)的實踐與研究也獲得了極大的發(fā)展，這種對于法律推理的說服性修辭并沒有幫助判決書的受眾完成思考而是用一種邏輯的外表代替了他們的思考，直接獲得了他們的認同。所以本文認為：說服性修辭則是指在無法進行邏輯證明或科學(xué)證明的領(lǐng)域中所采用的的所有說服性手段（包括類比等無法進行精確證明時用于證明命題正當(dāng)性的所有方法）。
由于以上交代的類型劃分只是一種便于學(xué)術(shù)研究與論述的理想型（ideal type）方法，所以在很大程度上，這種判決文本的二分只是一種觀念的構(gòu)造物，是一種思維圖景，因而非常容易被現(xiàn)實中的反證所推翻，而這將使得本文的研究-事實上也將使得類似方法的研究-無法展開，故筆者有必要在此聲明：本文對于判決修辭的分類描述只是一種便于學(xué)術(shù)研究的理想假說，應(yīng)該承認在現(xiàn)實的司法裁判之中，認知性修辭與說服性修辭往往水乳交融，難分彼此， 而且正當(dāng)修辭與不當(dāng)修辭的界限也并非如本文所列舉的那么涇渭分明，度的偏離與超越往往成為正當(dāng)修辭和不當(dāng)修辭的實質(zhì)性分野，它們的對立并非如文本分析時所展現(xiàn)的那么昭然若揭，濃度可以導(dǎo)致色變，其二者之間的關(guān)系就如同紅與黑的色澤一樣，存在著種種對立與轉(zhuǎn)化的可能， 而這又將是一個極具學(xué)術(shù)價值與意義的研究領(lǐng)域，但是限于篇幅及主旨，本文無力承擔(dān)對此的分析任務(wù)，而是將主要的精力放在如下的論述上。
二、判決修辭的背景及成因分析
1.司法民主化的趨勢 古代統(tǒng)治者篤信“民可使由之，不可使知之”的陳腐教條，實行司法擅斷，認為判決是權(quán)力的行使，人民只有服從的義務(wù)，所以無須說明理由，因此，判決并不說理， 這種現(xiàn)象直到很久以后才得以改變，如意大利從16世紀(jì)起，德國從18世紀(jì)起，判決說理的做法才正式確立起來，法國在1790年，德國在1879年作為一項普遍的義務(wù)強使法官在判決中說理。判決從不說理向說理的轉(zhuǎn)變，不僅僅是表現(xiàn)形式的改變，更主要的是代表了司法民主化的趨勢。司法民主化要求判決必須是基于理性而非基于恣意和擅斷作出，判決修辭就是在這樣一個司法民主化的背景之下登臺的，它是判決說理的自然延伸，當(dāng)判決理由不充分或根本沒有正當(dāng)理由支持判決的時候，為了贏得公眾對于判決持久的信任與支持，修辭就成為無法替代的最佳選擇。這一點可以從相反的角度獲得理解與證明，如：我們幾乎難以想象在一個神判時代，一個無須說理的司法背景中，判決有修辭的必要。與修辭結(jié)伴同行的是強力與蒙蔽的對立面-角力與說服，其背景則是由權(quán)威-服從模式向?qū)υ?服從模式轉(zhuǎn)變的司法民主化趨勢。
2. 法律判決的形式化趨勢。 法律判決的形式化是指這樣一種趨勢：即法官在判決時所明確表述的理由常常不是他們的真實理由，而只是最好的法律上的理由。也就是說，法官的判決必須找到法律上的依據(jù)，即使這個理由并不是法官做出判決的真正理由。古代判決書中的“見利忘義、全無人心，此風(fēng)最為薄惡”，“貧民尺地寸土皆是血汗之所致”之類的話，在現(xiàn)代判決書中是找不到的。判決建立在這樣一種語言上，形象讓位于事實，直覺讓位于證據(jù)，修辭讓位于現(xiàn)實。也就是說，在判決書中，激情也壓服了理性，它追求一種穩(wěn)重、莊嚴(yán)的風(fēng)格。比如在法律沒有明確規(guī)定債權(quán)人的債權(quán)與工人工資的清償序位時，如果法官非常同情工人，在判決書中，他可能闡明煤礦工人的生活是如何的凄慘與悲涼，社會應(yīng)該如何在道義上站在工人一邊。他會依據(jù)民法中的帝王規(guī)則-誠實信用原則判決。雖然這樣有可能被指責(zé)為使“法律條款軟化”，但這是同一話語圈子里的權(quán)力爭奪問題，如故哦以生活理由支持這一判決，他根本就有可能是違法的，或者說，根本進不了討論的機制。但是，這也發(fā)展了法官在判決書中的“修辭性技巧”，如在判決書中強化一些事實，另一方面-淡化一些事實。
3.法律的文學(xué)化運動。1973年。密歇根大學(xué)教授詹姆斯。伯艾德。懷特出版的《法律的想象》一書揭開了“法律與文學(xué)”運動的序幕，此后影響日漸擴大。有人稱，這場運動甚至?xí)䦶氐赘淖兎蓪W(xué)者談?wù)摵退伎挤珊妥鞒雠袥Q的方式。法律家日益意識到了語言和修辭在撰寫司法意見時的作用。他們認為“最好的法律文本是出色的文學(xué)作品�！� ，“運用文學(xué)視角，法律和判決可以得到更加充分的分析” ，美國學(xué)者波斯納也看到了文學(xué)對于法律的巨大作用，認為文學(xué)研究對于理解判決修辭多有助益，“修辭在法律中有很大作用，因為很多法律問題無法用邏輯和實證的證明來解決” “許多法律文本（尤其是判決意見）在修辭上而不是在冷靜的注解上與文學(xué)文本相似” ……正是在這些學(xué)者的宣傳與鼓動下，文學(xué)中的敘事技巧、修辭藝術(shù)、隱喻手法等等被廣泛地應(yīng)用到了法律領(lǐng)域尤其是判決意見的撰寫上來。法官已習(xí)慣于運用修辭和隱喻等手法來彌補法律語言的“剛硬”，甚至是法律推理的不足。 判決的修辭遂成為了司法實踐中的常態(tài)。
三、影響修辭方法的因素：初步分析
1.法律語言的文體特征。法律語體具有獨立于其他語體的特殊風(fēng)格，它既不同于追求語言形象化、生動化的文藝語體，也不同于追求以數(shù)據(jù)表格等進行煩瑣論證的科技語體，法律語言的獨特屬性必然要求其在選擇修辭手段時根據(jù)其文體特征做出適當(dāng)?shù)娜∩�。但是法律語體也不像有些人認為的那樣絕對排斥修辭，實際上，諸如準(zhǔn)確、通順、簡潔，本身就是修辭的手段，誠然，法律語言排斥夸飾、華麗的辭藻，拒絕文學(xué)描繪手法，但它們并不是“修辭”的全部內(nèi)容，以對“修辭”過于狹窄的理解而否定修辭在法律語言中的重要地位和作用，是片面的。事實上，法律語言在詞法、句法還是在章法上，須臾離不開修辭手段。“在詞法上，它常常使用雅語、敬語、成語，尤其是術(shù)語；在句法上，它常運用提前、重后、簡略等句式；在章法上，常用分條、總敘、結(jié)語、引用等辭格。” 顯然，法律語體的特征決定了法律文本在修辭手法上側(cè)重于對語言形式進行一定的修辭，而對其他內(nèi)容進行修辭則很容易落入“正當(dāng)性”責(zé)問的沼澤，因此，一般認為，法律語體比較適合消極修辭手法的運用，而對夸張、排比、反語等積極修辭手法則多采取排斥或者限制的態(tài)度，判決書所選用的積極修辭手法，往往只局限于排比、層遞、對比、反復(fù)等有限的幾種。
2.判決文本的受眾群體 斯威夫特說：“對一個講不進道理的人，你也不可能跟他講出道理。” 深刻地揭示出了受眾對于判決說理方式的影響。法官在撰寫判決書時，必須事先考慮到其預(yù)期受眾的可能反應(yīng)并進而決定說理的方式，從這個意義上說，正是法官和受眾一起完成了判決書的制作。由于英美國家的法律制度是圍繞著上訴審司法展開的，遵循先例的傳統(tǒng)使得他們更加注重上級法院的意見，而非當(dāng)事人和社會公眾的意見， 所以，英美國家法官的判決的預(yù)期受眾-至少對于上訴審法院來說-主要不是案件的當(dāng)事人以及關(guān)心此案的公眾，而是法律共同體中的其他法官以及實務(wù)者和學(xué)者，作為完全的內(nèi)部人員，他們擅長閱讀純粹的司法意見（包括聽出弦外之音），他們“對于一篇司法意見的適當(dāng)措辭和規(guī)范有著確定的預(yù)期”， 所以我們才經(jīng)常在英美國家的判決書中發(fā)現(xiàn)洋洋灑灑、旁征博引的學(xué)術(shù)論文型的司法意見，在這里，由于受眾的專業(yè)性，拙劣的修辭反而會產(chǎn)生負面的影響，故一般的認知性修辭很少被使用，而高明的說服性修辭技巧卻是俯拾皆是。大陸法國家情況則恰恰相反，由于它們并不實行先例制度，法官沒有造法功能，不像英美法系的法官一樣關(guān)注特殊的事實構(gòu)成，也不象英美法官一樣注重上級法院的意見，而是更看重判決的公眾（包括當(dāng)事人）反應(yīng)，所以為了獲得這些人的認同，推理形式便不能十分復(fù)雜，嚴(yán)格的三段論演繹幾乎是法官唯一可用的推理工具，在法律規(guī)則明確的情況下，只要對判決事實加以認知性的修辭，判決結(jié)果自然就是有了“合法性”，這也將他們對于從事冗長論證的不情愿合理化，判決書的簡潔性和形式主義風(fēng)格意在隱藏一種恐懼，即害怕過于詳盡可能有礙于審慎周到和嚴(yán)守秘密，而審慎周到和嚴(yán)守秘密正是專家權(quán)力的要素， 故認知性修辭在大陸法國家體現(xiàn)的更為明顯，如法國刑事訴訟法規(guī)定：在判決的制作中，僅僅要求載明案件的事實和適用法律的理由，而并無論證的要求。
3.判決對受眾的說服成本。由以上分析引出的一個推論是：判決文本對受眾的說服成本也將在一定程度上決定判決修辭方式的選擇。“有確定目標(biāo)的說服者會選擇對自己的成本最小化，實現(xiàn)目標(biāo)之概率最大化的混合修辭方式，包括真實的信息、謊言、暗號以及情感感染�！� 波斯納進一步分析說，說服者往往有一系列說服目標(biāo)，并且存在著一個價值序列，但是說服者也許并不如人們想象的那樣去盲目追求前幾位說服目標(biāo)，因為說服受眾接受這一目標(biāo)的成本也許高不可攀。由于判決所面對的不同的受眾群體具有質(zhì)的不同，他們保持自己信念的“頑固”程度是不同的（比如要讓布魯諾心悅誠服地接受宗教裁判所的裁判，其說服成本幾乎可以用無窮大來形容），相應(yīng)地，說服成本也有著巨大的差別�！奥牨娦拍畹念B固程度有可能影響言者對修辭目的的選擇，而距離（指言者欲灌輸之信仰與聽者本來具有的信仰的差別程度-引者注）有可能影響他對修辭手段的選擇�！� 這種分析還可以在另一個層面得到驗證：即修辭還可以降低說服成本的第一個層面：受眾接受信息的成本。聽眾吸收信息的成本越高，言者就越依賴那些對聽眾吸收能力要求不很高的說服形式，因此使成本最小化。在某些聽眾面前，哪怕是擁有最精確的知識也不容易讓他們因我們的言辭而產(chǎn)生確信，因為那些沒有受過教育的人不可能被以知識為基礎(chǔ)的論證說服，因此，修辭必須用每一個人都有的概念，用非正式邏輯，再借助共同的知識把一些證據(jù)同聽眾的先前信念結(jié)構(gòu)聯(lián)系起來，以此來推進他們的論證，達到他們的說服目的。
四、判決修辭的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)
目前國內(nèi)學(xué)界所熱衷于討論的判決文書的改革似乎都將視線集中在了判決書應(yīng)加強說理的環(huán)節(jié)上，這里其實隱藏了一個共識的前提假設(shè)：即說理的判決才是同時也一定是正當(dāng)?shù)呐袥Q，然而，對西方國家尤其是一直強調(diào)判決說理的歐陸國家也在進行的判決文書的改革當(dāng)中，我們又似乎可以對此假設(shè)之前提提出某種假設(shè)的懷疑：判決說理了是否一定意味著判決就正當(dāng)了？這就牽涉到了判決修辭的正當(dāng)性問題。對判決正當(dāng)性理論進行一番梳理將會有助于證實或者證偽我們的懷疑。
如果把修辭看作是在一種別無選擇的情況之下所進行的一套剩余的推理和說服方法的話，那么修辭似乎是個中性物，無所謂好也無所謂壞，但是正如本來“價值無涉”的科技手段也會被用做邪惡目的一樣，修辭在一定程度上作為一種手段也會服務(wù)于正當(dāng)?shù)幕虿徽?dāng)?shù)哪康�，這種手段因此也就具有了倫理的屬性，因此對修辭手段進行正當(dāng)與不正當(dāng)?shù)膮^(qū)分與研究就是一件十分必要的工作。對此，我們的論述將做如下地展開。
“論證和理由并不是一回事，論證僅僅是對判斷的正當(dāng)化，是一個話語和修辭層面的過程，而不能保證判斷的正當(dāng)，這涉及到社會共識的認可”。 馬克斯。韋伯認為，被支配者并非總是從理性算計和功利角度服從支配者，其服從還源于深層的精神因素，即相信統(tǒng)治者有某種“合法性”，而從支配者的角度來看，“沒有任何一種統(tǒng)治，自愿地滿足于僅僅以物質(zhì)的動機或僅僅以情緒的動機，或者僅僅以價值合乎理性的動機，作為其繼續(xù)存在的機會，毋寧說，任何統(tǒng)治都企圖喚起并維持對它的‘合法性’的信仰�！� 只有結(jié)合了對‘合法性’信仰的習(xí)俗和利害關(guān)系，才能成為一個統(tǒng)治可靠的基礎(chǔ)。 由此可見，判決要想建立一種有效的支配與被支配、服從與被服從的關(guān)系，就必須編織一張“信念之網(wǎng)”，達致一種正當(dāng)性以獲得受眾的信仰，引發(fā)其“不加反省的、習(xí)慣的、無意識地認可與服從”。
為了深入分析判決修辭的正當(dāng)性問題，我們將正當(dāng)性劃分為合法性 與合理性兩個層次。合法性是正當(dāng)性的表層要求，是一種形式上的正義，而合理性則是正當(dāng)性的深層要求，屬于實質(zhì)正義的范疇，判決的法律效力在直觀的層面來自于合法性，實質(zhì)上則由判決的合理性所決定。結(jié)合以上的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，其正當(dāng)性的獲得是由法官與受眾雙方共同完成的，根據(jù)韋伯的法制權(quán)威型的合法性學(xué)說，我們可以發(fā)現(xiàn)其合法性建立的兩個基礎(chǔ)：1.將合法性建立在形式合理性基礎(chǔ)之上；2.將合法性建立在實質(zhì)合理性基礎(chǔ)之上，據(jù)此，我們可以把正當(dāng)性分為三個層次：形式合法、主觀合理與實質(zhì)合理。一個沒有說理的判決是一份形式不合法的判決，這樣的判決不管如何加以包裝修辭，都因為不具備正當(dāng)性的基礎(chǔ)要求-形式合法而不具正當(dāng)性；而一份說理的判決，雖然形式上符合法律的要求，卻很有可能因為說的是“歪理”而不得不對判決的理由加以一定的修辭，使之贏得公眾的認可，它至少具有表面上被人認可的合理性，此之所謂“主觀合理”，但是這樣的一份判決將仍然因為其不符合正當(dāng)性對于實質(zhì)合理的要求而不具正當(dāng)性；最后，顯而易見，真正具有正當(dāng)性的判決修辭應(yīng)該是對那種說理并不充分而需要在說理的方式方法上加以潤色和加工的判決所進行的修辭，它只是使比較弱的論點似乎更強有力，在必然性論證不可能的情況下誘發(fā)人們對判決的信仰的一種手段，因為它符合了判決正當(dāng)性的所有三個層次的要求：不但進行了形式上合法的說理，而且通過說理的修辭贏得了公眾的認可和接受，具有了主觀合理性，同時，又因為它僅僅是對于判決正當(dāng)理由的補充與補強所以符合實質(zhì)的合理性的要求。綜上，只有同時具備了形式合法性、主觀合理性和實質(zhì)合理性的判決修辭才是正當(dāng)?shù)男揶o，而僅具形式合法性或僅僅兼具形式合法性和主觀合理性的判決修辭則屬于不當(dāng)修辭。
五、判決的正當(dāng)修辭
�。ㄒ唬┱J知性修辭的正當(dāng)形態(tài)
1.莊重得體 判決書因為是法律活動的最終產(chǎn)品，所以，應(yīng)以經(jīng)過篩選凈化的最為莊嚴(yán)肅穆的語言加以制作。為使判決語言顯得盡可能的莊重、神秘和高貴，英美法官甚至經(jīng)常使用古英語和中古英語，這不僅是法律語體風(fēng)格的要求使然，也是維護法律權(quán)威的需要。乾隆時期著名幕府王又槐說：“供不可野，如罵人污辱俗語及奸案穢濁情事，切勿直敘，只以‘混罵’等字括之，犯者必于申飭。” 清代另一位著名學(xué)者兼幕府李漁也認為判決書“更宜慎重，切勿用綺語代莊，嬉笑當(dāng)罵，一涉于此，則非小民犯奸之罪狀，僅是官府誨淫之供招矣�！� 一些對人格毫無顧忌加以貶損的語詞如“不念舊恩，囂然吠主”、“城狐社鼠，晝伏夜動”和“背本忘義，雖禽獸之不若”等均違背了判決書制作應(yīng)莊重得體的修辭要求。
2.語體修辭 盡管對于語言的修辭被認為并不具有直接的說服作用，但是有一點卻是沒有疑問的：即優(yōu)雅的文風(fēng)的確在一定程度上促成受眾更樂意于仔細研讀判決文本，并產(chǎn)生一種心理上的親近感，這種修辭因為起到了猶如包裹藥物的糖衣一樣讓藥物更易吞食-起碼不至于反胃-的效果而發(fā)揮了判決說服功能的前提性功能，這樣，讓讀者讀到結(jié)尾的吸引力在一定程度上也附著在判決文本的說服目的之上而成了判決修辭的一個不容忽視的領(lǐng)域，一種極端的表現(xiàn)是：即使“我們可能已經(jīng)對一篇司法意見討論的法律問題喪失了興趣，但是這篇意見的風(fēng)格可能還是讓我們想讀它�！� 中國古代歷來更是傾向于把判詞作為一種文學(xué)作品加以制作，這使得“判詞擺脫枯燥乏味等缺點，增強判詞本身的可讀性，此外，文學(xué)作品多樣性的表達方式，準(zhǔn)確凝練的語言特色，也是高質(zhì)量的判詞所必須具備的要求�！� 尤其是古代判詞追求語言藝術(shù)化，判決多句式整齊、節(jié)奏明顯、鏗鏘有聲、順口悅耳，“棄官式語言之呆板、圓滑而以優(yōu)美、典雅之文風(fēng)極力闡釋自己獨特見解，極具濃厚美學(xué)韻味，又含深刻法理，兼容極高藝術(shù)性之判決不斷奉獻于世人面前，使人領(lǐng)略到五彩斑斕的法律判決之美而傾心研讀關(guān)注。” 雖然在當(dāng)代，判決不再像古代那樣片面追求“字字超群、句句脫俗”、“下語如鑄”，而是更為重視法理的宣示、更加側(cè)重于判決的法律屬性，其文學(xué)性的一面則降到了相對次要的地位，但是各種判決的修辭方式仍然經(jīng)常被加以應(yīng)用，以達到判決“規(guī)范美、莊嚴(yán)美、簡潔美、質(zhì)樸美和流暢美 論判決的修辭”的“五美”要求。
3.模糊表述 一般來說，法律語言應(yīng)盡可能的追求準(zhǔn)確、明確的表意效果，盡可能地少用模糊詞語，但是為了完成特殊的表達任務(wù)或者實現(xiàn)特殊的表達目的，模糊表述往往具有令人意想不到的效果。如一份刑事判決書這樣寫道：“被告人公然散播反動言論，并向海外敵特機關(guān)提供機密情報……” 本來“反動言論”和“機密情報”的指涉范圍非常之廣，如果一味追求準(zhǔn)確明確，則似應(yīng)在“反動言論”和“機密情報”之前加上必要的限定，或?qū)懨骶唧w的內(nèi)容，但是這樣又會與保密和防止擴散的考慮相沖突，于是這份判決便以抽象和概括程度較高的共名詞語“反動言論”以及“機密情報”來表達一種模糊的語義，有效的化解了這一難題。 另外，在判決事實和理由分離的判決書制作格式當(dāng)中，在判決理由部分對于事實的敘述必然是具有高度總結(jié)性的，以避免和判決認定事實部分發(fā)生重復(fù)，這時，模糊語詞也會成為不可缺少的修辭手段。
4.簡練概括 法律語言“貴乎精要，意少一字則義缺，句長一言則辭妨�！� 法國判決書制作是這一特點的典型例證，比較法學(xué)家茨威格特說：“法國法院，尤其是最高法院想方設(shè)法使判決書的內(nèi)容縝密而緊湊……那種游離于正文之外的閑文漫筆從來不能在最高法院的判決書中發(fā)現(xiàn)，在下級法的判決書中也很難找到�！� 我國最高人民法院在《法院訴訟文書樣式（試行）》中也提出了“力求語言精練”的要求。顯而易見，這種簡練概括的表述要比冗長繁復(fù)的表述更能吸引并支配判決受眾的注意力，以進一步發(fā)揮其說服功能。另外，簡練概括的事實表述可以使得關(guān)鍵性表述較為集中，從而能夠強有力地發(fā)揮其認知功能，強化受眾對該事實的認可程度，如果表述過于冗長，而使得這些關(guān)鍵性表述也因此更分散、更繁雜，甚至是隱藏在限制、注釋、引用乃至判決書中的其他冗長繁復(fù)的地方，那么這種強有力的認知性功能就會喪失殆盡。當(dāng)然，精練概括只是一般性的要求，它僅適用于當(dāng)事人及公眾能夠理解判決的事實依據(jù)和法律依據(jù)而不致產(chǎn)生疑惑不解并質(zhì)疑判決正當(dāng)性的情況，而對雙方有分歧的爭議較大的案件，判決仍應(yīng)不避冗長，詳加論證。
5.剪裁事實 “法律本身就是一種講故事的特定形式” ，所有的判決中的事實其實都是一種經(jīng)過了剪裁與拼貼的敘事，正如有學(xué)者指出的那樣：“法律案卷中的敘事是一種虛假的敘事。正是這種敘事使得（不同的事件-引者注）……得以跨越不同的事件序列，而進入到一種法律體制的邏輯和關(guān)系中去�！� 吉爾茲也曾說過：“法律事實并不是自然生成的，而是人為造成的�！鼈兪歉鶕�(jù)證據(jù)法規(guī)則、法庭規(guī)則、判例匯編傳統(tǒng)、辯護技巧、法官雄辯能力以及法律教育成規(guī)等諸如此類的事物而構(gòu)設(shè)出來的，總之是社會的產(chǎn)物�！� 這種對于事實的裁剪，是在法官的指導(dǎo)下構(gòu)建的，是一種對于判決敘事的修辭，目的在于獲得基于剪裁事實基礎(chǔ)上的法律話語的正當(dāng)性，其最終是為了影響法律之運作。此外，由于民間尤其是基層鄉(xiāng)土社會發(fā)生的大量糾紛很難被納入現(xiàn)有的且主要是移植過來的法律概念體系和理論體系，而法官為了解決事實爭議又必須用現(xiàn)有的法律概念系統(tǒng)將其包裝、剪裁和拼貼，以使其在這個合法的概念體系中找到自己對應(yīng)的位置。所以，“為了法治的統(tǒng)一（其中必然包括法律概念術(shù)語的統(tǒng)一），為了法律共同體的形成，法律必須對非格式化的現(xiàn)實予以某種構(gòu)建。” 而剪裁事實便是這種構(gòu)建的有力工具和手段之一，它使得法官可以在格式化的事實基礎(chǔ)上最終形成自己的格式化了的司法意見，這樣，剪裁事實也就成為了判決活動的必須。
（二）說服性修辭的正當(dāng)形態(tài)
1.判決異議 傳統(tǒng)的司法權(quán)威主義認為法院只持一種意見可以達到與秘密表決相近似的神秘效果，但是司法民主化的趨勢已經(jīng)推動了傳統(tǒng)上持上述觀念的大陸法國家逐漸認可了判決書中呈現(xiàn)不同意見的做法，在一些國家如阿根廷、芬蘭和瑞典，這種異議展示已經(jīng)達到了相當(dāng)充分的程度�！芭袥Q異議被稱為”法官懶惰的解藥“，它可以保證法官們不會僅在其中某一個法官的意見后蓋上自己的圖章�！� 判決異議的說理方式展現(xiàn)了判決從演繹證明到對話證明，從封閉推理到開放推理，從威權(quán)主義到司法民主化的趨勢，總的來說判決異議不是降低了判決的權(quán)威，而是恰恰相反，它鞏固并加強了判決的合法性與正當(dāng)性，贏得了更為廣泛的認可與服從。
2.情理交融 判決除應(yīng)曉之以理，還應(yīng)動之以情，并作到情理交融。如清代張問陶在一起頂兇賣命案的判詞中，對于將兒子賣于他人頂兇而險些釀成冤案的王桂林的責(zé)任認定就連用了4個比喻，說理十分形象。判詞是這么寫的：“熏蚊虻以燒艾炷，恐壞羅惟，剔蚯蚓于蘭根，慮傷香性，治惡僧須看佛面，撻瘋狗還念主人”，將“本府為愛護孝子心”的抽象思想，表達的形象可感而又便于理解和接受。判詞還以飽含感情的筆觸憤怒斥責(zé)了行兇之人，情理交融，收到了非常好的表達效果。如“夫使二百金可買一命，則家有百萬可以屠盡全縣”，又如，判詞指出兇手屈培秋第一次行兇“或非居心殺人，后一殺則純?yōu)槭迅粴⑷�，有心殺人，誤殺者，可免抵，故殺者，不可免也�！� 道德力量在我們國家往往比生硬的法律理由更令人信服，因此在說理時，如能輔以道德情感來褒貶案件的是非責(zé)任，往往可以起到意想不到的效果。
3.缺省三段論 早在古希臘修辭學(xué)發(fā)端時期，亞里斯多德就十分重視缺省三段論的應(yīng)用。所謂的缺省三段論是指：在一般三段論的演繹模式基礎(chǔ)之上由于某個前提眾所周知而不予表述，從而直接推導(dǎo)出結(jié)論的一種三段論模式，比如，這樣一個三段論：所有人都會死，張三是人，所以張三也會死。在這里由于作為推論的前提人所共知，所以在進行邏輯演繹時往往省去這一前提的表述，在判決制作領(lǐng)域，法官們在制作判決時往往利用缺省三段論來達到某種修辭效果，以便于在前提可能真實也可能并不十分確定真實時起到增強判決合法性的修辭效果。
4.突出控辯雙方的主體性 “只有一切參與者的利益至少被卷入討論中，合意才具有意義�！� 因此，判決中對庭審過程中雙方對話情景的再現(xiàn)程度以及再現(xiàn)的平等性程度，將在很大程度上影響雙方對判決的接受程度，一場至少在形式上被尊重了的對話被認為在至少也在一定程度上影響了判決結(jié)果。因此，有經(jīng)驗的法官為了減少上訴，往往不厭其煩地在判決書中大量引用雙方的論點及論據(jù)，給人以當(dāng)事人的邏輯代替了法官的邏輯的印象。而我們現(xiàn)有的判決書往往簡單聲稱：“經(jīng)本院查明……”、“有……證據(jù)為證”或“原告所訴本院不予認定”，由于判決書中僅僅表述法院的認證，而對雙方舉證質(zhì)證情況不加反映，雙方的主體性地位及其對于裁判結(jié)論的形成施加有效影響的主觀感受受到了損害，因此這樣的判決文本往往難以令當(dāng)事人和公眾信服。這樣，法院認證也就成了無源之水，無本之木，喪失了其可接受的合法性。另外由于控辯雙方主體地位地確立，法官在判決說理時亦應(yīng)注意不能對雙方的訴訟主張采取批駁或反駁的態(tài)度，如“被告人所稱純屬無理狡辯”，“上訴人的上訴理由是無稽之談”。
除了以上所列舉的方法之外，法官還會在判決中“通過坦率披露那些反對自己結(jié)論的事實和權(quán)威、通過語氣上表現(xiàn)得具有試驗性和讓步，甚至通過對自己結(jié)論的正確性坦誠表示懷疑”，以比喻性修辭代替邏輯論證等，借此增加判決的可信度和正當(dāng)性。 等等諸如此類的方法不一而足，它們在司法實踐中以一種更為多元的狀態(tài)呈現(xiàn)在判決之中，限于篇幅，本文只能加以舍棄。
五、判決的不當(dāng)修辭
（一）認知性修辭的不當(dāng)形態(tài)
1.直接改寫 古代一州官在審核一起死刑案件時貪贓枉法，將判詞中“用鐵锨致乙死亡”加了一筆，改為“甩鐵锨致乙死亡”，一字之改，將本來十分嚴(yán)重的故意殺人變成了性質(zhì)不太嚴(yán)重的過失殺人，從而達到了開脫罪犯的目的。這樣的例子不獨為古代所獨有，河南省高級人民法院在曹海鑫一案的二審判決中言之鑿鑿的對一審判決加以肯定，但又偷偷地在自己的裁定書里移花接木地對一審判決的關(guān)鍵表述作出修改。 這種由于經(jīng)辦人員一字之差，一語之誤造成事實認定的大相徑庭， 甚至鑄就大錯，枉法裁判的例子在整個司法裁判史上屢見不鮮，以至于古人感嘆“官府案牘，有更易一字而輕重懸殊者，吏胥多藉是以舞弊。” 司法官員的權(quán)力之大：“一舉筆間，而拯十余人命。”僅要求敘明事由，而無須闡明法理之判決，必然為官員出入人罪大開方便之門，堂而皇之的大筆一揮，亦無須加以任何掩飾。究其原因，中國古代的判決更加強調(diào)的是“事理”，而非“法理”，故司法官員更加注重事實情節(jié)的修辭，而不象西方國家的法官一樣注重法律理由的修辭。這就導(dǎo)致中國古代判決的修辭藝術(shù)必然更多地體現(xiàn)在對于案件事實的修改和掩飾上，只要事實被修正了過來，則不必過多的闡釋法理，判決亦可順理成章地具有了合理性和合法性。
2.調(diào)整語序 詞序是一種重要的修辭手段，不同的詞序在表意上的功能是不同的。如“不很注意”與“很不注意”在形容一個人的過失狀態(tài)的程度上就具有很大的差別。再比如在一起強奸案的判決書的判決理由這樣寫道：“本院認為，被告人無視國法，多次采用誘騙手段奸淫幼女兩名，又四次翻墻入院，夜闖民宅，采取脅迫、麻醉等手段，強奸婦女兩名，罪行情節(jié)特別嚴(yán)重已構(gòu)成強奸罪�！逼渲凶詈笠痪浣o人以情節(jié)嚴(yán)重是強奸罪構(gòu)成要件即只有情節(jié)嚴(yán)重才構(gòu)成犯罪的印象，應(yīng)該改為“其行為已構(gòu)成強奸罪，犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重�！币恍┡袥Q文書的制作者往往利用這一現(xiàn)象通過判決書的詞序的安排與變化而達到其不可告人的目的。如清朝末年江蘇常熟縣有一伙紈绔子弟，每當(dāng)夕陽西下之時便在虞山的風(fēng)景名勝石梅風(fēng)景區(qū)內(nèi)策馬急馳。其中一個姓周的公子馬術(shù)不精，策馬狂奔而傷人致死，其父買通小吏，將文書中的“馳馬”改為“馬馳”，將一起犯罪事件變成了一場意外事故。
3，委婉措辭 詞語是構(gòu)筑語言和文本大廈的建筑材料，是具有獨立性的最小的語言單位，一個詞語的誤用往往會帶來整個大廈傾覆的后果（至少是危險），“差之毫厘，失之千里”用之于形容語言選詞精當(dāng)?shù)谋匾允鉃榍‘?dāng)。 如一刑事判決書這樣寫道：“王某某跟胡某某去過殺人現(xiàn)場�！边@句話中用了一個兼類詞“跟”，它既屬于介詞，也屬于連詞，判決書中的“跟”如果看作連詞，則主語就是“王某某跟胡某”這個詞組，因而，“王某某”就是殺人嫌疑犯之一，而它如果在句中是做介詞使用，“王某某”就是主語，“跟胡某”就是狀語，表示跟隨的對象，那么“王某某”充其量就是個從犯。 正是由于“跟”具有這種語義的模糊與兩可，法官才選用了這個詞而沒有用有著確切含義的連詞“和”，從而為后面的定罪量刑埋下了伏筆。可見，在當(dāng)事人對于事實認識或主張存在較大分歧而法官又無力查證時，法官在判決書認定案件事實時往往利用語言的不確定邊緣和“可疑的半影”，采用漠視法律語言固有涵義的模糊表述，借以偷換判決立足的事實基礎(chǔ)，使判決獲得“合法性”。又如在某著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件的審理中，原告訴稱被告抄襲剽竊其作品，而被告則辯稱自己只是“使用”、“引用”，在雙方均無確鑿證據(jù)支持的情況下，為了繞開這一事實爭議，法官在判決書上判被告敗訴的同時又將被告人的行為描述為法律含義極為模糊的“抄用”，以“抄用”一詞來描述被告的行為，而又以“抄襲”來追究被告的法律責(zé)任，這種在事實和法律上各打五十大板的做法正是判決文書中模糊措辭的惡果。法官在這里明顯違背了法律領(lǐng)域中選用詞語的規(guī)范，模糊了事實爭議。
4.倫理感染 感人心者莫先乎情，感情在促使或者幫助一個人作出判斷中起著至關(guān)重要的作用，“感情會引導(dǎo)和加強注意力……提供動力、培養(yǎng)直覺、并且激發(fā)想象力”， “情感既可以澄清也可以模糊人們的理解”， 判決敘事中列明的一連串景象其實并未得出判決結(jié)論的事實前提，它只是展示了一連串具有強烈倫理色彩的形象，判決結(jié)論的權(quán)威與正當(dāng)性恰恰來自于它被展現(xiàn)為強力感情景象的高潮或解決。 因此，情威并用、把情感性作為施行法律的一種手段往往可以收到極好的修辭效果。如一刑事判決書中事實部分就這樣寫道：“被告人某某于某月某日的一個漆黑的夜晚，暗藏在某村南一座破爛不堪的舊磚窯的東側(cè)，手持明晃晃的一把鋼刀，帶著滿臉的殺氣，準(zhǔn)備在夜深人靜的時刻，攔路搶動那些單身的攜帶財物的過客�！弊x上去陰森恐怖，使人感覺到兇手的罪大惡極，必欲懲之而后快。如以上分析所指出的那樣，由于判決的預(yù)期受眾往往包含了與案件并無切身利害關(guān)系的社會公眾，而他們并不關(guān)注判決中法理與邏輯的自恰，相反他們關(guān)心的只是判決是否與社會公認的道德標(biāo)準(zhǔn)等相一致并以此來判斷判決的“合法”與否，因此，訴諸于情感的判決修辭往往就成為必須。劉勰曾在《文心雕龍》中說：“明罰峻法，則辭有秋霜之烈�！闭f的正是在判決的事實敘述中加入倫理評介，有助于獲得公眾對于判決的支持，取得與公眾預(yù)期相一致的判決。
5.激發(fā)想象 在宋福祥一案的判決中， 法院十分強調(diào)宋所應(yīng)負的“特定義務(wù)”，判決書極力為我們營造這樣一幅特定的圖象：夫妻恩愛、美滿的生活場景，只有夫妻兩人在家的這種特定環(huán)境，突然因夫妻發(fā)生爭執(zhí)而被迫中斷，發(fā)生了質(zhì)變，妻子又哭又鬧，尋找繩索欲圖自殺，丈夫開始還溫言相勸，藏起了繩索，妻子卻不為所動，繼續(xù)鬧著要自殺。而此時，丈夫卻離妻子遠去。妻子萬念俱灰，在找到繩索時，悲憤地上吊自盡。在這份判決中，法官正是通過對事實的文學(xué)性描述刺激了讀者的想象力，并根據(jù)這種想象，自主構(gòu)建了案件事實。作者產(chǎn)生文本，而讀者則產(chǎn)生意義，法官正是通過判決文本的修辭技巧使得閱讀群體完成了對于案件事實的想象性重構(gòu)，完成了對判決文本的“二次解讀”和“意義重構(gòu)”， 在這里，法官并沒有說謊，“謊言”是讀者自主完成的，法官只不過隱藏了具體的細節(jié)，而幫助讀者或者說是幫助自己完成了這一“客觀事實”的向“主觀事實”的轉(zhuǎn)變。也正是這種想象使得法院最后對于宋福祥的判決符合了公眾的情感預(yù)期而欣然接受，拍手稱快。
6.流于茍簡 一起因為戀愛不成反目成仇的案件事實是這樣的：一日男青年嘴叼煙卷身背挎包（內(nèi)裝炸藥與導(dǎo)火索）闖入女青年家并以用煙頭點燃導(dǎo)火索想威脅逼迫女青年與他外出。女青年在被迫與他外出過程中遭其強行奸污。該案審理過程中被告人供稱自己也怕被炸死所以只是用叼著的一頭比劃了一下，并沒想真點，而女方及其家人則因為當(dāng)時情急之下驚慌失措加之燈光昏暗沒有看清被告究竟是用哪一頭點的。關(guān)于這一情節(jié)，該案審判人員草擬判決書時認定為：“作出要點燃的動作”-也就是說：不管被告人是用哪一頭點總之是因為這個動作才迫使女青年隨其外出-這一點是肯定的。但遺憾的是，該院主觀領(lǐng)導(dǎo)在審批判決書時認為這樣表達過于羅嗦而改為“妄圖點燃”四字，如此一該，簡則簡矣，但卻與事實大相徑庭。因為“妄圖”只是心理活動，沒有外在表現(xiàn)的動作就構(gòu)不成對女青年的威脅，這么一改，女青年與其外出就并非脅迫了，客觀上起到了開脫被告的作用。
�。ǘ┱f服性修辭的不當(dāng)形態(tài)
1.將直覺掩飾為共識 法律是一門需要公開宣揚的學(xué)問，一門要求邏輯推演的科學(xué)，但是它并不排斥司法者個人的一些瞬時性的非意識認識形式對推理和判斷過程產(chǎn)生或多或少的影響，這種瞬時性的非意識認識形式就是我們通常所說的“直覺”，直覺對案件事實的判斷，有時勝于理性思考，至少是勝于形式理性的判斷， 它是一種無意識推理、一種非理性判斷，由于它只是屬于個人的意識形式，植根于法官個人的經(jīng)驗土壤中，總是難以經(jīng)由言說普適化為普遍的共識（正是在這個意義上，著名學(xué)者、法官波斯納把它稱之為“無言之識”，這一概括可謂非常的貼切），所以法官越是依賴直覺來決定案件的處理結(jié)果，就越是因為公眾無法加以理解而難以證明這些結(jié)果的正當(dāng)性。而為了獲得正當(dāng)性，法官判決的無言之知（經(jīng)驗法則）幾乎總要在某種程度上披上邏輯的外衣轉(zhuǎn)化為論理法則才可以被公眾接受為合理與合法，此外將直覺解說為共識也是這種轉(zhuǎn)化的典型且有效的方法， 法官往往將自己對于某一問題的直覺置于當(dāng)?shù)毓餐膫惱碛^念、社會習(xí)俗之中，以使個人話語公共化，避免公眾對于法官個人直覺的質(zhì)疑，它可以被看作是判決推理的極為有效的修辭手法之一。 而且這種共識的主體數(shù)量越多，則判決結(jié)論的合法性程度就越高。
2.對于適用法律的模糊引證。某法官在判決中為了支持自己的不當(dāng)判決，居然“引用”根本不存在的《新聞法》作出了判決。在司法實踐中，這種模糊引證的方法還表現(xiàn)為法官往往在涉及多個被告人的案件當(dāng)中不論主從、成年未成年、自首不自首，最后只是在判決書中總引一筆：“根據(jù)我國刑法第14條、22條、34條、54條、123條、145條之規(guī)定，已構(gòu)成犯罪，判決如下……”這種模糊引證法律的判決方式往往會為枉法司法提供保護色，借以蒙蔽對于法律知之甚少的當(dāng)事人。此外，對于當(dāng)事人雙方爭議較大的證據(jù)的采信問題，法官也往往不予說明采信與不采信的理由，不予展示自己認定證據(jù)的心證過程，而是以一句簡單的“對該證據(jù)不予認定”這種“修辭性技巧”來逃避自己的責(zé)任。
3.權(quán)力型話語運用策略。�？抡J為權(quán)力與知識相互依存并互相指涉，任何權(quán)力關(guān)系的建立，都會產(chǎn)生相應(yīng)的知識�！皺�(quán)力總是以知識的面目出現(xiàn)，而知識擁有者又反過來運用這種知識行使權(quán)力”， 具體到案件的判決中，法官在判決書中運用法言法語進行的科學(xué)型敘事對不懂法律的當(dāng)事人所進行的日常型敘事加以改頭換面，以贏得一種對于當(dāng)事人智識上的優(yōu)越和壓制。科學(xué)型話語因為其符號化程度而提出了理解的專業(yè)化水準(zhǔn)問題。面對判決文本中一個個標(biāo)志著權(quán)力行使的術(shù)語符號對自己行為的定性，敗訴方即使“不悅”也不得不“誠服”于這些符號，并認為它們是對過去案件事實最為權(quán)威的表達，當(dāng)敗訴方是一個對法律不甚了解的人的時候，他無法用自己日常型話語與法官判決中的科學(xué)型話語或曰權(quán)力型話語爭奪話語權(quán)，由此，對專業(yè)知識權(quán)威性的認同和對知識合法性的信仰，經(jīng)由權(quán)力轉(zhuǎn)化為了對于判決正當(dāng)性的認可與支持。法官通過對于爭訟雙方日常型敘事的修辭達致了合法性。 另外，這種書面的敘事實際上是一種法律的敘事，它脫離了事情發(fā)生的具體語境，描述的只是法官依據(jù)法律的規(guī)定組織的事實發(fā)生的過程，日常生活話語在這種以法律規(guī)范為中心的敘事中悄悄退隱，法律話語充當(dāng)著一個建構(gòu)新世界的角色，當(dāng)事人之間的關(guān)系在這種敘事中被重新建構(gòu)。 判決書日益陷入內(nèi)部的權(quán)力運作，專業(yè)知識的累加、重復(fù)與繁殖使得判決書在理性化程度越來越高的同時也日益與普通民眾的理性化程度拉開了距離。
4.掩蓋價值立場。“依據(jù)個人偏好作出判決被廣泛認為是錯誤的，乃致沒有哪個法官敢于承認自己是在這一基礎(chǔ)上判決案件的�！薄胺ü賯冏约簺]有充分意識到他們在權(quán)衡各種社會利益因素上的責(zé)任，這種責(zé)任是不可推卸的，法官們經(jīng)常公開顯示出他們不愿作出此種權(quán)衡，結(jié)果是，根本不說明判決的真正依據(jù)和基礎(chǔ)，往往讓其滯留在潛意識中�！� 一般情況下，法官往往需要對法律進行一種符合社會認同心理的解釋，但是對于同一條文運用各種不同的解釋方法往往可以導(dǎo)致截然相反的結(jié)論，為此，只能通過“選擇”而不能通過判定來對解釋加以取舍。法律適用者的價值判斷與結(jié)論之間的聯(lián)系比事實判斷和邏輯判斷的聯(lián)系更為緊密。 “在進行法律解釋之前，法官都熟諳案件事實，在價值判斷上早已形成根深蒂固的‘前見’，在這一‘前見’的作用下，法官會想法設(shè)法尋找能得出他可欲結(jié)果的法律解釋方法�！� 但是如果法官在判決中明確表示他的價值取向，那么他在沒有法律規(guī)范可以直接援引又難以達成共識的疑難案件中就很有可能面對為什么維護對方的利益這樣的詰難，為了盡量保護自己的合法性資源最大限度地不被損傷，在判決書中，法官雖然贊同了某種價值立場和觀念，但是這種價值立場和觀念最后可以訴諸于其他規(guī)范中，法官盡量使自己的判決顯得僅僅是在適用法律，以圖掩蓋自己的價值立場，避免公眾對于判決正當(dāng)性的質(zhì)疑。這樣，在判決書的合法性的整體框架之下，案件看起來好象僅僅只是一個法律問題，而不是涉及到相互抵牾和基本無法調(diào)和的絕對化價值立場。
5.對疑點事實作排斥性處理。在一起關(guān)于淫穢物品的案件當(dāng)中，法官無法解釋自己認定淫穢物品的標(biāo)準(zhǔn)，于是便做了這樣的處理：“當(dāng)我看到它我就知道它是淫穢物品，而本案中它并不是。”通過含糊其詞的逃避化解了面對棘手法律問題的尷尬，但是卻對判決的正當(dāng)性構(gòu)成了實質(zhì)性的傷害。英國也曾有過這樣一個判例，17歲的珍尼特患有精神障礙，她因不愿受孕而向法院申請做絕育手術(shù)（在此之前一個先例認為絕育手術(shù)剝奪了婦女生殖的基本人權(quán)而駁回了此類申請，所以珍尼特要施行這類手術(shù)必須謀求法院批準(zhǔn)）。法官認為，懷孕與分娩會給珍尼特的心理和身體健康造成災(zāi)難性打擊，采取絕育措施是保護她的最好辦法，在判決意見中，法官并沒有深入討論有沒有辦法使珍尼特學(xué)會諸如避孕等有關(guān)性方面的知識，而是斷然認為“以任何抽象的形式教給她有關(guān)性的行為是不可能的”并沒有附加任何解釋，至于本案涉及的另一個重大而敏感的問題：因珍尼特本人患有精神病而產(chǎn)生的優(yōu)生學(xué)問題，則更是在判決開頭“本上訴案無論怎樣都與優(yōu)生學(xué)無關(guān)”的聲明而被簡單明快地排除在了案件之外。 另一個可為佐證的案例是：在“賴?yán)V賴?yán)币话钢�，孩子由其父、母隔周輪流照管，法院在沒有任何證據(jù)的情況下判決此種撫養(yǎng)方式對孩子有害無益，卻未對為何上述安排已經(jīng)成功維持了5年的時間作出合理的解釋，蒙哥馬利對此加以評論時說：“一些實際問題被清楚地掌握，探究并予以詳盡地說明，同時，其他一些問題則被掩蓋和壓制。”法官正是運用這種“明智的沉默”對某些事實問題不加詢問，以“消除判決的自相矛盾之處，使敘述平穩(wěn)”，達到邏輯自恰。
六、論題的邊緣：判決形成過程的修辭
以上我們對于判決的敘事以及說理方面的修辭均進行了粗疏但還比較全面的梳理與分析，但是，應(yīng)該看到，以上的分析還僅僅局限在判決文本上的修辭，亦即靜態(tài)的修辭，還沒有涉及到判決形成過程的修辭 即動態(tài)的判決修辭問題，盡管它只是處在論題的邊緣， 但是這些都是討論此論題所必不可少的一個方面。
“法庭上使用的修辭是這樣一種說服：它并不灌輸關(guān)于正義和非正義的知識，而產(chǎn)生對正義和非正義的信念�！� 眾所周知，法庭審理是一個與社會生活相疏離的特定時空，這個時空中的權(quán)力結(jié)構(gòu)關(guān)系，支配與被支配的心理結(jié)構(gòu)關(guān)系是通過特定時空內(nèi)一系列戲劇化的儀式而展開和形成的。關(guān)于這一點，我們可以從英美國家訴狀律師和出庭律師的差別中得到啟示。波斯納曾經(jīng)指出 論判決的修辭：“訴狀律師的角色主要是分析性的，而辯護律師的角色則非常倚重修辭”， 造成這種差別的一個十分重要的原因就是在庭審這一法的時空結(jié)構(gòu)中，只有辯護律師是與其他參與訴訟的人員是“身體共同在場”的，這種共同在場使得對話機制不僅僅通過書面言語展開，更為重要的是在排除傳聞原則和口頭審理主義支配下的英美法庭上，口頭語言、表情語言、肢體語言都有可能成為構(gòu)成本身博弈地位的重要砝碼，以至于“出色的出庭律師都是一流的推銷商和盡善盡美的演員，他們都非常了解非語詞交流常常同案件事實同樣重要（并且有時更為重要）”。 同樣的，置身于法庭這一法的空間之中的被告往往受到來自判決制作者在判決形成過程中對被判者采取的諸如儀式定位、情感定位、語言定位等方法，從而產(chǎn)生一種心理上的劣勢。 這種劣勢往往使得他們默認了自己敗訴的命運，承認了判決的“合法性”。
如果說在司法廣場化的時代，廣場是每個人對每個人表演的場所的話，那么在司法走進“劇場”的今天，由于國家權(quán)力所具有的內(nèi)在表演性， 法庭成了國家暴力機器對被告人表演的專門舞臺。哈羅德。加芬克爾（Harald Garfunkel）曾把刑事審判稱為“貶黜人格的典禮”，在法庭上，一切布景及儀式的安排都是國家暴力的投射，精心編導(dǎo)的提出和檢驗證據(jù)的戲劇，法定程序和角色的成功扮演為譴責(zé)罪犯創(chuàng)造了條件，而法庭的程式化、戲劇化則巧妙的修辭和掩蓋了法律的暴力性質(zhì)，法院森嚴(yán)的建筑布局、荷槍實彈的警衛(wèi)、嚴(yán)格的安檢設(shè)備和措施、身著法袍位據(jù)極高的法官席的法官、在民主社會中極其少見的對于法官過分尊重的稱謂以及通過重復(fù)被告先前的不當(dāng)行為來對其人格而不是行為進行宣判甚至是如中國古代由衙役齊聲喊出“威-武-”的心理威懾等等程序加工技術(shù)都加強了對于被告的暴力威懾。福柯也認為“標(biāo)準(zhǔn)化程度極高的法庭儀式規(guī)范了被告的行為，使被告在嚴(yán)整劃一的程式面前極其溫順、敬畏。它利用的實際上是人們‘向標(biāo)準(zhǔn)看齊’的這一心理慣性。在這種情形下，對法律未來判決性的信仰和支持來自對法院嚴(yán)格遵守程式、一視同仁的感覺�！薄爸蒙碛谄溟g的被告都可能產(chǎn)生羞愧感、緊張感，覺得自己的行為的確有某種不當(dāng)之處，具有可非難性，應(yīng)該接受法庭的權(quán)威裁判。在法庭儀式美感的掩飾下，權(quán)力的面目被遮蔽，法院的裁判更可能具有穩(wěn)固、持久的合法性�！辈疇柭舱J為法官通過肅穆的法庭、神圣的國徽、莊重的審判員、象征化的制服（有時甚至是神化法官的假發(fā)）、審判員與被告等特定化了的位置、人員出場的順序、程式化的語言，固定的發(fā)問順序……讓被告置身于一種神圣而崇高的背景下，使他在情感上信仰這種神圣的評判，判決的正當(dāng)性由此獲得。 我國學(xué)者舒國瀅也指出：“司法活動在以‘劇場’為象征的建筑空間內(nèi)進行，將法律與建筑兩者的審美特性融為一體，使法律原則和規(guī)則的剛健質(zhì)樸和簡潔對稱的風(fēng)格凝固成建筑的雕塑形態(tài)，這無疑會增強法律的莊嚴(yán)肅穆之美，從而內(nèi)化人們的法律精神，喚醒人們對法律的信仰和尊敬。” 而且，根據(jù)舒國瀅的理論，司法的劇場化實際上在法庭內(nèi)部劃分出舞臺和看臺，劇場里的人則被相應(yīng)地劃分為演員和觀眾，而由于國家權(quán)力天生所具有的表演性以及被告人利益代言人-律師或其他代理人的在場，實際上，被告人在大多數(shù)時間里往往成了實質(zhì)意義上的看客， 與權(quán)力表演一定程度的隔離使得他能更進一步地認識到權(quán)力的神圣與莊嚴(yán)，甚至包括威懾。
此外，宣布判決的口頭語言也起著十分重要的作用。含混、扭曲、掩飾和潤色等修辭性語言是與言語者的社會動機和言語活動的社會效果緊密聯(lián)系在一起的，言語者往往利用這種技巧來確立甚至是改變自己在社會權(quán)力結(jié)構(gòu)中的位置。修辭學(xué)研究結(jié)果表明，講話者在講話時表現(xiàn)的自信與否將直接影響到自己發(fā)言內(nèi)容的“他信力”，因為人們普遍有這樣一種心理：即在對自己的行為或某一事物的性質(zhì)方面并不十分確定的話，我們往往傾向于認可別人外在的評價，尤其當(dāng)這種評價是以一種十分自信和不容辯駁的姿態(tài)做出來的時候。因此，法官常常在宣讀判決時采用諸如慷慨激昂、加強邏輯重音、突出輕重緩急和不容質(zhì)疑的語氣等各種技巧來強化判決對被告行為的非議功能，使得被告在這樣一種語言和語氣的定位中敗下陣來，乖乖地接受法庭對自己行為的認定。
七、結(jié)語
綜合全文論述，我們不難發(fā)現(xiàn)，在一種敘事結(jié)構(gòu)中，法律事實在本質(zhì)上成了一個語言問題，而判決本身也成了講故事的一種特定形式， 它“需要現(xiàn)實的人根據(jù)總體策略通過敘述這一黏合劑匯聚起來�！� 因此，“作為法律解釋的一種手段的故事性修辭技術(shù)有可能發(fā)揮的作用是：通過領(lǐng)悟和精神共鳴來強化法的正統(tǒng)性，使更多的人在對規(guī)范內(nèi)容和案件處理結(jié)果具有不一致的理解的同時贊成某一法律命題，容許每個人敘說自己的故事并在這一過程中逐步實現(xiàn)理性的對話等等�！�
然而，由于修辭往往是一種非邏輯的、非經(jīng)驗的、非科學(xué)的說服方法，而它在修辭的過程中又恰恰為說服披上了邏輯、經(jīng)驗與科學(xué)的外衣，在判決理由并不充足或并不顯見的情況之下，修辭可以使得判決的合法性得到較小成本的灌輸，但在判決理由并不存在或即使存在但并不正當(dāng)?shù)膱龊�，這種修辭對于法治的危害則是潛在的同時又是巨大的。因為-“任何案件的‘修辭’-如何才能最有說服力地予以表達-都不可能同案件的‘長處’-即相關(guān)論證的理性力量-相抵觸�！� 本文的研究旨在引起這樣一種共識：應(yīng)通過判決的修辭技術(shù)去倡導(dǎo)制作更加符合判決內(nèi)在規(guī)律和正當(dāng)要求的規(guī)范、科學(xué)的法律判決，另一方面則要通過對不當(dāng)修辭的研究與描述去揭示并遏止掩藏在修辭外衣下的司法腐敗。因此，如何通過正當(dāng)?shù)男揶o使判決獲致正當(dāng)性而將不正當(dāng)?shù)男揶o屏棄于判決之外，并由此制定出遏止甚至杜絕司法腐敗的現(xiàn)實性策略則是學(xué)界今后需要努力的方向。值得欣喜的是，國內(nèi)已有學(xué)者認識到了這一極具理論意義和現(xiàn)實意義的課題并展開了較為深入的研究。
正如列車進站前速度會逐漸放緩一樣，本文的結(jié)論同樣無法再次掀起一個對于本文論點的認知和說服的高潮，達此目的的唯一辦法就是讓它永遠沒有終點，不斷地發(fā)動、不停地運動下去。對于判決修辭研究的價值已經(jīng)毋庸贅言，惟愿有意者能將這根棒子接過來、傳下去，推動這項研究的深入開展。果真如此，那么，這份結(jié)論也就不能算作結(jié)尾了，相反，它僅僅是一個開頭……
參考文獻
1、波斯納：《法律與文學(xué)》，李國慶譯，中國政法大學(xué)2002年9月第1版，第365頁。
2、[德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律推理導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年1月第1版，第305頁。
3、波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年11月第1版，第574頁。
4、波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年11月第1版，第580頁。
5、參見斯龍和佩雷爾曼：“哲學(xué)中的修辭學(xué)、新修辭學(xué)”，載《英國百科全書》，1977年版，第15卷，第803頁，轉(zhuǎn)引自沈宗靈著：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年6月第1版，第435頁。
6、參見波斯納：《法律與文學(xué)》，李國慶譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第338頁。
7、朱景文主編：《當(dāng)代西方后現(xiàn)代法學(xué)》，法律出版社2002年3月版， 第287頁。
8、Thomas Cole，The Origins of Rhetoric in Ancient Greece（1991），轉(zhuǎn)引自波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年11月第1版， 第585頁。
9、參見朱景文主編：《當(dāng)代西方后現(xiàn)代法學(xué)》，法律出版社2002年3月版， 第307頁。
10、陳汝東：《認知修辭學(xué)》，廣東教育出版社2001年11月第1版，第15-16頁。
11、波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年11月第1版，第571頁。
12、參見波斯納：《法律與文學(xué)》，李國慶譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第338頁。
13、如判決推理中的邏輯錯位往往需要運用語言修辭或事實描述加以整合和修辭，以彌補司法推理鏈條的斷裂。
14、比如清理交融式的判決說理方式，如超過了必要的限度，則往往導(dǎo)致以司法中的反邏輯為代價而盲目追求倫理上的和諧從而轉(zhuǎn)化為不當(dāng)修辭；而一味追求判決文書的閱讀美感所采用的諸如駢儷行文，生僻用典則會阻斷判決與受眾的心理聯(lián)系，降低判決的可接受度，而滑入不當(dāng)修辭的窠臼；另一方面，在一般意義上被我們視為不當(dāng)修辭的判決書的制作方法，也會在某些領(lǐng)域內(nèi)成為提高判決正當(dāng)性的有效工具而成為正當(dāng)修辭，如語序的調(diào)整，措辭的委婉等等。
15、韋伯在分析古代中國家長制法律時就曾指出：“中國的法官-典型的家長制法官-以徹底家長制的方式來判案”。參見馬克斯·韋伯：《儒教與道教》，王容芬譯，商務(wù)印書館1995年版， 第174頁。
16、參見張志銘：《法律解釋操作分析》，中國政法大學(xué)出版社1999年第1期， 第203頁。
17、本部分內(nèi)容借鑒了左衛(wèi)民、謝鴻飛的研究成果，特此表示感謝，參見左衛(wèi)民：《在權(quán)利話語與權(quán)力技術(shù)之間-中國司法的新思考》，法律出版社2002年6月第1版，第161頁。
18、[德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律推理導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年1月版，第293頁。
19、朱景文主編：《當(dāng)代西方后現(xiàn)代法學(xué)》，法律出版社2002年3月版， 第286頁。
20、波斯納：《法律與文學(xué)》，李國慶譯，中國政法大學(xué)2002年9月第1版，第360頁。
21、朱景文主編：《當(dāng)代西方后現(xiàn)代法學(xué)》，法律出版社2002年3月版， 第284頁。
22、朱景文主編：《當(dāng)代西方后現(xiàn)代法學(xué)》，法律出版社2002年3月版， 第284頁。
23、劉高禮：《法律語言學(xué)新論》，華中師范大學(xué)出版社1997年9月第1版，第72頁。
24、波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年第1版， 第191頁。
25、參見蘇力：“判決書的背后”，載信春鷹主編：《公法》第3卷，法律出版社2001年12月版，第183頁。
26、波斯納：《法律與文學(xué)》，李國慶譯，中國政法大學(xué)2002年9月第1版，第386頁。
27、[美]H.W.埃爾曼著：《比較法律文化》，賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯，清華大學(xué)出版社2002年10月第1版，第198頁。
28、波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年11月第1版，第572頁。
29、波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年11月第1版，第573頁。
30、波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年11月第1版，第584頁。
31、參見蘇力：“判決書的背后”，載信春鷹主編：《公法》第3卷，法律出版社2001年12月版，第180頁。
32、轉(zhuǎn)引自趙承壽：《論司法裁判的合法性》，載《法律科學(xué)》2002年第3期， 第15頁。
33、轉(zhuǎn)引自謝鴻飛：“疑難案件如何獲得合法性”，載《刑事法評論》第3卷，中國政法大學(xué)出版社1999年1月第1版，第279頁。
34、不同與韋伯所說的“合法性”，韋伯的“合法性”更準(zhǔn)確地說是一種“適法性”。
35、劉高禮：《法律語言學(xué)新論》，華中師范大學(xué)出版社1997年9月版，第53頁。
36、李漁：《資治新書。慎獄芻言》。
37、波斯納：《法律與文學(xué)》，李國慶譯，中國政法大學(xué)2002年9月第1版，第340頁。
38、英美法官在長期的司法實踐中甚至總結(jié)出了一整套相當(dāng)詳盡的語體修辭的技巧，很多法官手中都擁有一部關(guān)于判決修辭風(fēng)格的介紹性手冊，波斯納對此曾做過如下的總結(jié)：“少用副詞、形容詞、斜體字，以及其他修飾語、限定字和增強句；長短句（不規(guī)則的、而不是排比的風(fēng)格交替使用；不要用一個命題來結(jié)束一個段落；不要使用沒有主動者的被動語態(tài)；少用插入的或者其他的限定句；盡量以重要的詞匯開始和結(jié)束句子、因為一個句子中的第一個和最后一個位置是語氣最強的地方；避免使用術(shù)語和陳詞濫調(diào)；為了清楚而使用標(biāo)點，而不是為了符合語法學(xué)家們有關(guān)逗號和其他標(biāo)點符號的位置的古板規(guī)則；要清晰；少用引用，特別是冗長的整段引用；要稍微注意句子的節(jié)律性；不要試圖做到從來不對不定式進行劃分；不要理會那些模糊的和不被人遵守的語法規(guī)則，比如不要以‘但是’或‘和’開始一個句子�！眳⒁姴ㄋ辜{：《法律與文學(xué)》，李國慶譯，中國政法大學(xué)2002年9月第1版，第339頁。
39、汪世榮：《中國古代判詞研究》，中國政法大學(xué)出版社1997年2月第1版，第58頁。
40、陳界融：“論判決書內(nèi)容中的法理分析”，載《法學(xué)》1998年第5期，第8頁下。
41、參見唐文：《司法文書實用修辭》，人民法院出版社1996年版；另參見苗懷明：“中國古代判詞的文學(xué)化進程及其文學(xué)品格”，載《江海學(xué)刊》2000年第5期，第156頁。
42、參見姜劍云：《法律語言與言語研究》，群眾出版社1995年6月第1版，第273頁。
43、《文心雕龍·書記》。
44、[德]K.茨威格特：《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民出版社1992年9月，第228頁。
45、參見《增強刑事裁判文書說理性手冊》，中國方正出版社2000年3月第1版，第66頁。
46、朱景文主編：《當(dāng)代西方后現(xiàn)代法學(xué)》，法律出版社2002年3月版，第294頁。
47、趙曉力：“關(guān)系/事件、行動策略和法律的敘事”，載王銘銘、王斯福主編：《鄉(xiāng)土社會的秩序、公正和權(quán)威》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第538-539頁。
48、轉(zhuǎn)引自梁治平編：《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店1994年版，第80頁。
49、蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，中國政法大學(xué)出版社2000年10月第1版，第215頁。
50、蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，中國政法大學(xué)出版社2000年10月第1版，第211頁下；但是另一方面我們也應(yīng)該看到，在這一過程中，法官為了減少上訴而可能采用壓制對敗訴方有利事實的做法來達到短暫的修辭勝利，對案件事實可能有所添附和遺誤，這種經(jīng)過剪裁的片面的真實并不能簡單地等同于真實，相反，判決還可能悖于案件事實，從而導(dǎo)致認定事實的錯誤，在這個意義上說它又與全面的虛假無異。由于對事實的剪裁而導(dǎo)致的對于案件事實的片面認知往往會得出一個完全相反的法律結(jié)論，所以它正為某些法官的枉法裁判打開了方便之門。另一方面，我們也應(yīng)看到剪裁事實的另一個重要的根源：司法判決的結(jié)果判斷往往先于事實認定、邏輯推理和法律適用，即使主張以其他方式處置的律師提出了更為強有力的論點，通常也不可改變法官的先見。正是由于結(jié)論先行的判決形成模式，法官往往需要支持自己結(jié)論的事實和證據(jù)（他一般很少否定自己的判斷，而總是在事實和證據(jù)的不斷排列組合中搜尋支持自己判斷的論據(jù)，甚至不惜以剪裁事實的方法迂回到達自己的結(jié)論來維護自己的智識權(quán)威）。
51、李麒：《判決異議研究》，載樊崇義主編：《訴訟法學(xué)研究》第3卷，中國法制出版社2002年第1版，第55頁。
52、劉永章：《訴訟文書解析》，人民法院出版社1999年2月第1版，第501、502頁。
53、[德]阿圖爾·考夫曼·溫弗里德·哈斯默爾主編：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律推理導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2002年1月版，第217頁。
54、參見波斯納：《法律與文學(xué)》，李國慶譯，中國政法大學(xué)出版社2002年9月第1版，第339頁。
55、需要順便提及的是不僅僅是在判決書中這種敘事技巧才可能存在，事實上在訴狀、答辯狀等一切法律文書中這種修辭技巧都普遍的存在著。茲舉一例：在《刀筆精華》中就輯錄了這樣一則“答辯狀”：馬某侍母不孝，其母訴至縣署，馬某請訟師謝某作了如下答辯而使自己免于牢獄之災(zāi)：“為家門不幸，含淚哀告事。竊民父早經(jīng)棄養(yǎng)，自幼即蒙母撫養(yǎng)成立，民不孝，不能順母意，博母歡，致累老母匍匐公庭，民甘受法辦。母慈而后子孝，身修而后家齊，民德不足以感母，孝不足以順親，既不孝于地下之父，又不孝于在堂之母，死亦無怨，且從此亦可留面目以見父于九泉。敬請法辦，以慰慈心。哀哀上陳，不知所云�！焙靡粋�“哀哀上稱，不知所云”，其實馬某和謝某正是運用了一種敘事技巧在看似服法的外表下委婉地且極具戲劇效果地表達了自己對母親的不滿，于不動聲色之間推卸了真正的責(zé)任，達到了混淆視聽的目的。由此例可見一斑：長期從事法律事務(wù)的人對于修辭手法的掌握以達到了一種運用于無形的“境界”，成了內(nèi)化于日常業(yè)務(wù)的一種實踐理性，而這對于法官而言又何嘗不是如此呢？
56、賀衛(wèi)方：“不可思議的判決”，載《雜文報》1999年4月13日。
57、唐文：“改革中裁判文書語言運用的價值取向”，載曹建明主編：《中國審判方式改革理論問題研究（下）》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第931頁。
58、據(jù)《冷廬雜識》記載，清朝乾隆年間通州州吏胡封翁在佐辦一件行竊案中，見眾犯因貧苦偶然作竊，并非真正巨盜，遂萌同情之心，將犯供“糾眾自大門入”中“大”字改為“犬”字，一舉筆間，而救十余人之命。參見潘慶云：《跨世紀(jì)的中國法律語言》，華東理工大學(xué)出版社，97年版，頁877；即使是包公，也曾擅自涂改法律文書。在關(guān)漢卿所著之雜劇《魯齋郎》中，魯齋郎仗勢欺人，霸占良女，包公欲判其死刑，但因魯齋郎出身豪門，權(quán)勢傾人，包公為或準(zhǔn)奏，在向皇帝上奏案卷材料時，故意把魯齋郎的姓名三字的筆劃分別減去一部分，變成魚齊即，待皇上準(zhǔn)奏而批了斬字之后，再恢復(fù)原有筆劃，“魚齊即”三字就又變成了“魯齋郎”，關(guān)漢卿對此大為贊賞，稱之為“智斬魯齊郎”。參見余宗其：《中國文學(xué)與中國法律》，中國政法大學(xué)出版社2002年9月第1版，第136頁。
59、摩西十誡中說：“私遷界石者必受詛咒”，而擅自篡改法律文書其罪行比私遷界石還要嚴(yán)重，所以歷代法律均對擅自修改法律文書所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任做了詳盡的規(guī)定。如《唐律疏議》將制作法律文書時的弄虛作假行為視為詐偽，并規(guī)定：“凡詐為官文書及增減者，杖一百；準(zhǔn)所規(guī)避，徒罪以上，各加本罪二等；未施行，各減一等�！薄端涡探y(tǒng)。詐偽律》云：“諸對制及奏事、上書，詐不以實者，徒兩年�！薄洞笄迓衫分猩踔翆ＴO(shè)“增減官文書”罪，“凡增減官文書者杖六十。若有所規(guī)避，杖罪以上，各加本罪二等，罪止杖一百、流三千里，未施行者，各減一等。規(guī)避死罪者，依常律。”
60、法國著名作家福樓拜就曾說過：“不論我們要說的是什么東西，要把它表現(xiàn)出來，只有惟一的名詞，要賦予它運動，只有惟一的動詞，要賦予它性質(zhì)，只有惟一的形容詞，我們應(yīng)該苦心搜索，非要找出這個惟一的名詞、動詞、形容詞不可，僅僅找到這些名詞、動詞、形容詞相似的詞，千萬不要以為滿足，更不可因為這種搜索困難，而隨便用個詞來搪塞了事。”，轉(zhuǎn)引自前引23，第932頁。
61、唐文：“改革中裁判文書語言運用的價值取向”，載曹建明主編：《中國審判方式改革理論問題研究（下）》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第932頁。
62、另一例證可見Cox Broadcasting Corp. v. Cohn，參見波斯納：《法律與文學(xué)》，李國慶譯，中國政法大學(xué)2002年9月第1版，第380頁。
63、波斯納：《法律與文學(xué)》，李國慶譯，中國政法大學(xué)出版社2002年9月第1版，第347頁。
64、波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年11月第1版，第584頁。
65、納：《法律與文學(xué)》，李國慶譯，中國政法大學(xué)出版社2002年9月第1版，第347頁。
66、祥與其妻李某因關(guān)系不和在爭吵撕打的過程中，其妻李某自縊身亡，一二審法院均認為宋福祥因負有救助義務(wù)而不作為被定為故意殺人罪，處刑四年。詳細案情請參見《刑事法評論》第3卷，中國政法大學(xué)出版社1999年第1版，第289頁。
67、讀者回應(yīng)（reader-response）理論，讀者也是作者。巴米特也認為，讀者不 論判決的修辭是文學(xué)的消費者，而是生產(chǎn)者。這個結(jié)論同樣可以適用于判決文本，參見：程光瑋：“九十年代的詩歌：另一意義的命名”，載《學(xué)術(shù)思想評論》第1輯，遼寧大學(xué)出版社1997年版，第205-209頁；
68、：被告人明明是用小石子扔擊被害人，判決書中卻把小石子寫成“石頭”，被害人只是被小石子擦傷頭皮，而判決書卻寫成“擊傷頭部”，參見姜劍云：《法律語言與言語研究》，群眾出版社1995年6月版，第122頁。
69、恩：“法律語言 準(zhǔn)確為要”，載《語言文字應(yīng)用》1995年第2期，第28-31頁。
70、納：《證據(jù)學(xué)的經(jīng)濟分析》，徐昕、徐昀譯，中國法制出版社2001年10月第1版，第121頁。
71、識是一種合法的盡管非常可能出錯的正當(dāng)化方法。”參見波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年第1版，第145頁。
72、波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年第1版，第159頁下。
73、謝鴻飛：“疑難案件如何獲得合法性”，載《刑事法評論》第3卷，中國政法大學(xué)出版社1999年1月第1版，第292頁。；
74、謝鴻飛：“疑難案件如何獲得合法性”，載《刑事法評論》第3卷，中國政法大學(xué)出版社1999年1月第1版，第292頁。
75、參見左衛(wèi)民：“法院的案卷制作：以民事判決書為中心”，載《在權(quán)利話語與權(quán)力技術(shù)之間-中國司法的新思考》，法律出版社2002年6月第1版，第241頁。
76、霍姆斯：“法律的道路”，轉(zhuǎn)引自波斯納著：《聯(lián)邦法院：挑戰(zhàn)與改革》，鄧海平譯，中國政法大學(xué)出版社2002年6月第1版，第331、326、332頁。
77、參見劉星：“疑難案件中法律適用的理論與實踐”，載《比較法研究》1994年第3、4期。
78、謝鴻飛：“疑難案件如何獲得合法性”，載《刑事法評論》第3卷，中國政法大學(xué)出版社1999年1月第1版，第286頁。
79、喬納森·蒙哥馬利：“福利案件中的修辭技巧”，郭偉譯，載《法學(xué)譯叢》1990年第3期，第53頁。
80、除卻本節(jié)探討的內(nèi)容以外，在民間調(diào)解中，諸如權(quán)力運作的策略和技術(shù)、田間炕上開庭的場景組織、擺事實、講道理的道德論證和人情面子機制等等，修辭技巧也有極為廣泛、自發(fā)的運用，較好的研究可參見強世功：“法律是如何實踐的-一起鄉(xiāng)村民事調(diào)解案的分析”，載王銘銘、王斯福主編：《鄉(xiāng)土社會的秩序、公正與權(quán)威》，中國政法大學(xué)出版社1997年12月第1版，第488頁下。
81、波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年11月第1版，第580頁。
82、波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年11月第1版，第591頁。
83、John T. Molloy，New Dress for Success 295（1988）。
84、參見劉高禮：《法律語言學(xué)新論》，華中師范大學(xué)出版社1997年9月版，第282頁下。
85、英國法律史學(xué)家梅特蘭曾深刻指出：“只要法律是不成文的，它就必定被戲劇化和表演�！逼鋵�，成文法背景下又何嘗不是如此呢？
86、參見謝鴻飛：“疑難案件如何獲得合法性”，載《刑事法評論》第3卷，中國政法大學(xué)出版社，1999年1月第1版，第290、291頁。
87、舒國瀅：《從“司法的廣場化”到“司法的劇場化”-一個符號學(xué)的視角》，載《律師文摘》，時事出版社2002年第1輯，第27頁。
88、一個典型的例證是1820年，法國特使柯圖在考察了英國的刑事審判過程后在給法國政府的報告中這樣寫道：“在英格蘭，被告人在法庭上幾乎沒有什么活動，用他那頂掛在衣帽桿上的帽子代替他出庭，也沒有什么不便之處�！眳⒁妼O長永：《沉默權(quán)制度研究》，法律出版社2001年8月第1版，第33頁。
89、朱景文主編：《當(dāng)代西方后現(xiàn)代法學(xué)》，法律出版社2002年3月第1版，第294頁。
90、蒙納特里：“黑色蓋尤斯”，周靜譯，載朱景文主編：《當(dāng)代西方后現(xiàn)代法學(xué)》，法律出版社2002年3月第1版，第149頁。
91、季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社1999年7月第1版，第131頁。
92、波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年11月第1版，第586頁。
93、這種思考集中表現(xiàn)在“如何通過案卷制作來遏制司法腐敗”的表述上，參見左衛(wèi)民：《在權(quán)利話語與權(quán)力技術(shù)之間-中國司法的新思考》，法律出版社2002年6月第1版，第251-263頁。
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