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電子證據(jù)若干問題比較研究
電子證據(jù)若干問題比較研究 信息化時代使社會生活的各個方面發(fā)生巨大變化。小到信用卡、智能卡的使用,通過電子信箱的通訊,通過因特網(wǎng)的小宗交易;大到電子數(shù)據(jù)交換(EDI)、政府機構(gòu)的文件管理,以及撲面而來的以因特網(wǎng)為基礎的現(xiàn)代電子商務,使得難以數(shù)計的傳統(tǒng)術(shù)語被進行了全新的闡釋。在訴訟領域,自從計算機步入社會生活之時起,以計算機為基礎的證據(jù)形式就已經(jīng)存在。計算機在政府部門、公司、其他組織和個人制作文件、保存檔案、交易、通訊中被廣泛、頻繁地使用,使這種以計算機為基礎的證據(jù)形式在信息化時代將成為發(fā)現(xiàn)真實的重要途徑。
訴訟正義,究其實質(zhì),就是要創(chuàng)設一種發(fā)現(xiàn)真實的最佳程序。如果要通過法定程序?qū)崿F(xiàn)或保有權(quán)利,就必須按照程序的要求保存和提供證據(jù)。界碑、契約、DNA測試、電子證據(jù)等諸如此類的事物的產(chǎn)生,無不是為滿足法定程序?qū)ψC據(jù)的要求。羅森貝克所言“證據(jù)是訴訟的脊梁”,一方面在強調(diào)證據(jù)的重要性,另一方面,也暗示了通過證據(jù)制度的完善無限接近司法公正的路徑。證據(jù)制度完善的重要內(nèi)涵之一就是要使證據(jù)制度適應時代的要求。信息化時代的到來,以計算機為基礎的證據(jù)形式的特有屬性無疑給通過完善證據(jù)制度邁向司法公正的進程提出了新的挑戰(zhàn)。
一、電子證據(jù):一個有待界定的術(shù)語
上文提到的以計算機為基礎的證據(jù)形式,在很多場合已經(jīng)被電子證據(jù)一詞所替代。電子證據(jù)(ELECTRONIC ENIDENCE)一詞自被使用以來,在全球范圍就是一個被賦予多種意義,顯得有些混亂的術(shù)語。美國學者古爾柏。喬丹在其用于指導在法律程序中使用音頻、視頻記錄的著作《電子證據(jù)》中認為,在電子環(huán)境中,從證據(jù)、技術(shù)或法庭的角度,音頻或視頻記錄可以清晰而又易于理解地提供信息。電子證據(jù)是為那些在實踐中使用、提供或面臨此類電子記錄的人們設計的。這種把音頻、視頻記錄視為電子證據(jù)的觀點,從技術(shù)的角度看并無不妥。誰又能否認電視、電話、VCD播放器、錄音、錄象設備不是電子產(chǎn)品呢?
然而,美國檔案學專家戴維。 比爾曼和加拿大證據(jù)法學家艾倫。戈哈坦與古爾柏。喬丹持截然不同的觀點。戴維。 比爾曼在其闡述檔案管理如何在數(shù)字化時代實現(xiàn)其憑證價值的著作《電子證據(jù)—-當代機構(gòu)的文件管理戰(zhàn)略》中,提出電子證據(jù)是與由計算機系統(tǒng)產(chǎn)生的電子文件等同的概念。艾倫。戈哈坦在其著作《電子證據(jù)》中認為計算機技術(shù)革新了當事人處理信息、經(jīng)營業(yè)務的方式。與日俱增的重要商業(yè)信息通過電子計算機被產(chǎn)生、存儲、并用于交流。一些在訴訟和刑事檢控中極為有用的信息不再被打印在紙上、用紙質(zhì)文件保存,而是在計算機系統(tǒng)中或以計算機可讀的形式保存。隨著對計算機的依賴性的增長,律師們開始認識到這些存儲在計算機中的電子財富,律師和檢控官們在積極地瞄準電子證據(jù)。法庭也逐漸認可對那些不能正確保存和開示電子證據(jù)的當事人的制裁。
第一部單獨為電子證據(jù)制訂的立法文件,加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》,對電子證據(jù)的定義與戴維。 比爾曼和艾倫。戈哈坦的認識趨同。該法通過對“數(shù)據(jù)”、“電子記錄”、“電子記錄系統(tǒng)”三個術(shù)語的定義對電子證據(jù)進行界定。該法第一條(a)款規(guī)定“數(shù)據(jù)”是指數(shù)據(jù)或概念的任何形式的表述。并在評注中進一步指出“數(shù)據(jù)”的定義確保該法適用于保存在電子記錄中的無論是數(shù)字、事實還是思想的任何形式的信息。該法第一條(b)款規(guī)定,“電子記錄”是指保存在電腦系統(tǒng)或其他類似裝置的任何媒介上,能夠被個人和計算機系統(tǒng)以及其他類似裝置瀏覽或察覺的數(shù)據(jù)。在評注中強調(diào),之所以稱它為“電子的”是因為它保
存或記錄在一套計算機系統(tǒng)或類似裝置中,或為一定的計算機系統(tǒng)或其他類似裝置所保存。
該法試圖應用到各類卡的磁條或智能卡的數(shù)據(jù)中;可以應用于聲控郵件中;當錄象傳輸
到互聯(lián)網(wǎng)上的站點時也會被囊括,因為此時它已經(jīng)被卷入計算機中;同樣,被計算機的壓縮磁盤保存的音樂也可以被包括進來。它也不應用于常規(guī)的電話交談,因為沒有信息被保存。計算機系統(tǒng)直接生成的書面記錄,比如輸出資料,本身就是電子記錄。
在該法第一條(c) 款中規(guī)定,“電子記錄系統(tǒng)”包括數(shù)據(jù)被保存或記錄的計算機或其他類似裝置,和有關(guān)電子記錄記錄和保存的程序,即產(chǎn)生電子記錄的系統(tǒng)常包括所有記錄或電子記錄如何被生成和保存的程序,包括物理或電子的入口控制,安全屬性,檢驗規(guī)則,保留或毀壞日期表。該法使記錄保持系統(tǒng)的可靠性與證明特定記錄的真實性相關(guān)。電子記錄系統(tǒng)也被認為是電子證據(jù)的一部分。
我們不敢斷言加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》的完備性,但它的開創(chuàng)性功績是不容置疑的。它對電子證據(jù)的界定方法對各國證據(jù)法的立法者、研究者還是有啟發(fā)的。在此之前,聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會1996年通過的《電子商務示范法》和美國《電子商務示范法》中的有關(guān)條文中也體現(xiàn)了對電子證據(jù)內(nèi)涵的認識和傾向。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會1996年通過的《電子商務示范法》第5條規(guī)定:“不得僅以某項信息采用數(shù)據(jù)電文形式為理由而否定其法律效力、有效性和可執(zhí)行性。第9條規(guī)定:”在任何形式的訴訟中,證據(jù)規(guī)則的適用在任何方面均不得以下述任何理由否定一項數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的可接受性:1、僅僅以它是數(shù)據(jù)電文為由。2、如果它是舉證人按合理預期所能得到的最佳證據(jù),以它并不是原件為由!翱梢酝浦绻(lián)合國國際貿(mào)易法委員會1996年通過的《電子商務示范法》中有電子證據(jù)這樣的術(shù)語,那么它的內(nèi)涵就是數(shù)據(jù)電文。同理,美國《電子商務示范法》中被認為是可接受的證據(jù)形式的數(shù)據(jù)電文、電傳、傳真信息就是其對電子證據(jù)的內(nèi)涵的界定。
無疑,準確界定電子證據(jù)的內(nèi)涵對司法實務、證據(jù)法立法具有重大意義。我國《合同法》已經(jīng)將數(shù)據(jù)電文作為合法的合同形式之一。《合同法》第十一條規(guī)定:“書面形式是指合同書、信件以及數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式!北緱l規(guī)定中對數(shù)據(jù)電文的表述常被認為是我國現(xiàn)行法律對電子證據(jù)的內(nèi)涵的界定。數(shù)據(jù)電文是電子證據(jù)的重要形式,但是簡單地把電子證據(jù)歸結(jié)為數(shù)據(jù)電文顯然是有失科學性的。電報、電傳、傳真是數(shù)據(jù)電文,但不一定就被認為是電子證據(jù)。加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》就對此作出否認。結(jié)合對上述電子證據(jù)的立法文件和專著的比較研究,從廣義上講,電子證據(jù)可囊括所有通過電子手段(由模擬信號或數(shù)字信號系統(tǒng)支撐的)產(chǎn)生的證明材料。不過,從我國訴訟法所規(guī)定的證據(jù)體系以及認知、研究的便利的角度出發(fā),筆者認為從狹義上理解電子證據(jù)更為適宜。即電子證據(jù)是通過計算機進行交易或其他行為的過程中留存在計算機及其他類似裝置中的或以計算機可讀的形式存在的電子記錄以及產(chǎn)生電子記錄的計算機及類似裝置的真實性的事實。就目前而言,電子證據(jù)可涵蓋保存在計算機或其他類似裝置中的電子數(shù)據(jù);保存在可移動的電磁或光學的介質(zhì)上的電子數(shù)據(jù)(比如,早期計算機中使用的磁帶,以及我們現(xiàn)在經(jīng)常使用的軟盤,可存性光盤);電子郵件;電子數(shù)據(jù)交換中的信息;音軌(類似CD的格式);數(shù)字化圖畫和錄象(比如,儲存在MPEG,JPEG,GIF格式中的數(shù)據(jù));數(shù)字化音頻文件(比如,儲存在MP3,WAV,REALAUDIOZ或其他格式中的電子數(shù)據(jù));語音郵件等形式的證據(jù)。
電子證據(jù)具有如下特性:1、全球性。本世紀初,全球網(wǎng)絡用戶將突破2億。據(jù)1999年1月26日公布的統(tǒng)計資料,至1998年底,全球因特網(wǎng)用戶已達1億5300萬。其中,北美(加、美)8700萬(占人口比率29%),近幾年平均年增長率達30-40%;歐洲3300萬(4.5% ),近幾年平均年增長率達50%;亞太地區(qū)2700萬(<1%);南美400萬(<1%);非洲100萬(<1%);中東100萬(<1%)。1996年底,美國大約有40000個企業(yè)與因特網(wǎng)連接,預測到2000年此數(shù)字將增加約10倍。因特網(wǎng)覆蓋范圍的快速增長,首先促進了電子商務的發(fā)展。據(jù)國外權(quán)威機構(gòu)統(tǒng)計和預測,全球1998年電子商務達800億美元,2000年有近4000億,2002年可達20000億美元。其占全球商貿(mào)總額的比例,2003年將達5%,2010年約達25%.1 電子商務的迅猛發(fā)展,普適計算機語言的全球化推廣,必然使電子證據(jù)成為一種具有全球性的證明方法。遠程傳輸?shù)墓δ,也會使它更多地帶有跨地區(qū)、跨國界的特性;2、綜合性。電子證據(jù)可以象普通書證那樣,以其數(shù)據(jù)內(nèi)容證明案件事實;多媒體技術(shù)的運用,使其在證明過程中能夠發(fā)揮視聽資料的作用;對計算機系統(tǒng)及類似裝置的真實性的證明,又使它具有物證的特點;3、易變性。網(wǎng)絡的高覆蓋率和開放結(jié)構(gòu)常常使電子證據(jù)會被不著痕跡地刪改。刪改者既可能是產(chǎn)生電子證據(jù)的計算機的使用者,也可能是穿越防火墻的黑客,還可能來自意想不到的計算機病毒。當然隨著網(wǎng)絡及計算機安全的加強,電子證據(jù)的易變指數(shù)將不斷縮減;4、隱蔽性。一份電子文件的很可能與打印出來的復制品不是完全相同的。一些意義重大的隱藏信息只有在計算機測試中才能被捕捉到。在一些案件中,這類文件只能用產(chǎn)生它們的軟件程序可以理解的形式來展示。即使這樣,有用的信息還是有可能因為被隱藏而不易獲得。因此,擁有一份文件的電子拷貝可能會比同一份文件的打印輸出品產(chǎn)生更多信息,雖然這種打印輸出品常被假想為完整的;5、可挽救性。在一些場合計算機可以按照例行程序挽救一些信息,有時,用戶可能還沒有覺察到,計算機系統(tǒng)已經(jīng)自行追蹤和挽救了一些信息;6、微縮性。電子證據(jù)常常能以壓縮形式保存。保存一張小小的的磁盤要比保存一柜子檔案方便得多;毀掉它也會更隱秘。因此,與紙質(zhì)證據(jù)和物證相比,電子證據(jù)更便于移動,也更易于丟失;7、擴散激增性。電子證據(jù)具有極強的激增潛力。比如,用電子郵件發(fā)送信息,要比發(fā)送紙質(zhì)文件的擴散性強大得多。同時,在計算機操作中一份文件常被擴散到多個位置,對此,操作者可能還毫無查覺。因此,個別電子證據(jù)也許會被很容易地刪除,發(fā)現(xiàn)和抹去它的所有拷貝和蹤跡的并非易事。這就為尋找證據(jù)線索提供了多種可能性。[②]
二、電子證據(jù)的法律地位:一種新的證明方法
按類別分析是我們認識事物的過程中常用的方法。證據(jù)的功能性分類總是隨著訴訟實踐的發(fā)展而發(fā)展。神示證據(jù)時代之后,最早出現(xiàn)的證據(jù)形式應該是物證和人證,文字的普遍推廣使書證成為一種重要的證據(jù)形式,在歷史的嬗變中,書證中的原件被很多國家奉為最佳證據(jù)。隨著錄音、錄象設備的廣泛應用,“視聽資料”又被作為一種獨立的證據(jù)形式看待。分類的意義,在于獨立地或從新的角度認識、對待某一事物的一個部分,將更有助于主體對這一部分的認知和應用。電子證據(jù)作為一種新的證明方法出現(xiàn)在證據(jù)領域,如何對其進行歸類就成為一個不可回避的問題。電子證據(jù)出現(xiàn)之初,在我國它被當作視聽資料的一部分。我國將視聽資料作為一種法定的證據(jù)形式規(guī)定下來。在學術(shù)領域,視聽資料通常被被定義為:“是指以錄音、錄象以及電子計算機儲存的資料來證明案件真實情況的證據(jù)!?這一界定與古爾柏。 喬丹把電子證據(jù)界定為音頻、視頻資料的認識在概念的種屬方面恰好相反,不免使電子證據(jù)的身份顯得有些撲朔迷離。同時,也使我們不得不再次審視電子證據(jù)與視聽資料的關(guān)系問題。視聽資料常被認為包括音像資料和電子證據(jù)。筆者認為電子證據(jù)與音像資料在諸多方面的具有不相容性:1)從資料生成的途徑來看,電子證據(jù)是通過二進制對輸入 計算機的數(shù)字信號的智能處理產(chǎn)生的,音像資料是通過對模擬信號的機械處理而產(chǎn)生。2)從證據(jù)形態(tài)而言,電子證據(jù)往往具有原創(chuàng)性,除人為地偽造、變造,電子證據(jù)呈現(xiàn)出的往往是其在糾紛事實中的原創(chuàng)形態(tài)。音像資料既有在糾紛中保存下來的原創(chuàng)性信息,也由大量事后由執(zhí)法人員、律師、當事人為審判中的便利而錄制的。3)從證據(jù)證明力來看,大量電子證據(jù),如電子合同、電子提單、E-mail等是可以作為直接證據(jù)單獨直接證明案件主要事實的。而音像資料必須與其他證據(jù)相互印證,不能單獨直接地證明待證事實。4)從證據(jù)的審查、判斷的方法看,電子證據(jù)和音像資料所需的技術(shù)手段不同。從法律角度看,它們所適用的證據(jù)判斷規(guī)則差距很大。因此,把電子證據(jù)與音像資料統(tǒng)稱為視聽資料不具有科學性。就普通公民的邏輯判斷而言,視聽資料的內(nèi)涵與音像資料更為貼切。電子證據(jù)不應列為視聽資料的一種。
通過電子證據(jù)的證明方法是否應從屬于書證,同樣是一個充滿爭議的問題。1982年歐洲理事會的《電子處理資金劃撥》秘書長報告以及克萊曼和塞茲同年發(fā)表的《計算機在法庭上的地位》,表達了計算機記錄相當于書面證據(jù)的看法。英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》在第七編《刑事訴訟中的書面證據(jù)》第六十九條中規(guī)定了源自計算機記錄的證據(jù)。[③]然而,隨著全球電子商務和電子文檔管理的超速發(fā)展,以及對電子證據(jù)的認識的深化。通過電子證據(jù)的證明方法應從屬于書證的觀點受到來自各方面的質(zhì)疑。我國學者認為通過電腦貯存資料的證明方法,“并不是單純的以文字和符號來表達思想或者行為內(nèi)容,而是獨立地反映了案件的一部或全部的真實情況和法律事實,不僅靜態(tài)的反映了待證事實,而且動態(tài)地說明了待證事實的現(xiàn)實情景。”[④]美國學者戴維。比爾曼認為“傳統(tǒng)文件系統(tǒng)與電子信息系統(tǒng)還是有區(qū)別的,最明顯的是某一活動過程中生成的傳統(tǒng)文件通常是固定在特定的載體上,因而可以成為業(yè)務活動的證據(jù)。而電子信息系統(tǒng)生成的信息沒有固定的載體。信息內(nèi)容可以被多次重復利用,而且不會留下蛛絲馬跡!薄凹堎|(zhì)文件的利用是在系統(tǒng)外進行的。電子文件是以整體形式提供利用,而電子文件則可部分提供利用。”[⑤]在立法實踐中,加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》的規(guī)定使通過電子證據(jù)的證明方法不僅包括證明電子記錄的真實性,還包括證明產(chǎn)生電子記錄的計算機系統(tǒng)的真實性。另外,電子證據(jù)的“虛擬性”和書證的“實態(tài)性”使它們在鑒別、保管、適用等方面明顯不同。總得看來,通過電子證據(jù)的證明方法與書證的距離是越來越大。
綜上所述,電子證據(jù)作為一種獨立的證明方法有其內(nèi)在的必然性。[⑥]電子商務的全球化發(fā)展態(tài)勢,網(wǎng)絡化生活的潮流使通過電子證據(jù)直接、獨立地證明待證事實成為實現(xiàn)信息化時代訴訟效益性的必然趨勢。但是,電子證據(jù)的開放性、易改動性,計算機軟件技術(shù)發(fā)展的迅捷性構(gòu)成它作為直接證據(jù)的主要障礙。克服這些障礙就成了電子實務和司法界的共同課題。
有的學者主張:“應在電子商務運作中建立電子商務服務中心,而以立法將電子商務交易強制納入其管理,并規(guī)定電子商務服務中心對用戶往來的電子文件加以儲存,對電子文件的收發(fā)和提取作記錄,存儲一定時間。由于電子商務中心的中立性和獨立性,加上可靠加密技術(shù)的廣泛應用。這樣不但可以解決不少法律上的矛盾和沖突,也可使在這種保證安全電子商務交易模式下的電子證據(jù)作為法律的直接證據(jù),因而能夠單獨、獨立地證明待證事實!盵⑦]從檔案學的角度,克服電子證據(jù)負面效果的途徑是按照不同文件的功能需求建立文件保管系統(tǒng)。文件保管系統(tǒng)是一個特殊的信息系統(tǒng),其功能在于保存業(yè)務活動的憑證,滿足行政管理和法律訴訟等方面的需求。根據(jù)匹茲堡大學電子文件研究項目的研究結(jié)果,為實現(xiàn)任何保管系統(tǒng)都能夠長久保存并顯示其文件的內(nèi)容、結(jié)構(gòu)和背景信息的功能需求。首先,要保證文件完好無損,防止意外事故或蓄意損壞、銷毀文件的行為,防止對文件的任意更改。文件一旦產(chǎn)生,任何數(shù)據(jù)都不許刪除、更改或丟失。其次,要保持文件的連貫一致,重組信息內(nèi)容和文件結(jié)構(gòu)能夠再現(xiàn)文件的原貌。再次,要便于審核文件,文件的背景信息應反映文件的處理過程。最后,刪除文件的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)是有條件的。必須有授權(quán),必須予以著錄,以作為審核線索,不能刪除反映文件背景信息的各項審核線索。[⑧]
電子證據(jù)作為一種新型的事實記錄的載體,反映了業(yè)務活動和通訊方式的重大變革。隨著信息革命的逐步深入,機構(gòu)和個人必將日益關(guān)注電子證據(jù)的保存、管理和利用。上述電子證據(jù)管理中的諸種嘗試孕育著未來以非實體的、注重憑證價值、面向利用者為特征的新的證
明方法的誕生。
三、應對挑戰(zhàn):電子證據(jù)的應用規(guī)則
“訴訟證據(jù)規(guī)則是訴訟實踐可操作的證據(jù)準則,其理論基礎為司法公正和查明真相-它是實用的、規(guī)律性的證據(jù)操作規(guī)程,具有法律效力的證據(jù)準則。”[⑨]證據(jù)規(guī)則盛行于英美法系陪審團制度中,用于對非專業(yè)的陪審團成員的指導。其后雖然陪審團制度漸趨衰落,證據(jù)規(guī)則卻以其旺盛的生命力在訴訟中發(fā)揮著積極作用。法定證據(jù)制度之后的大陸法系形成了法官自由心證為主的審判制度。不過,在其發(fā)展過程中,一方面,雖然號稱“徹底地”剔除了法定證據(jù)制度對證據(jù)證明力的嚴格規(guī)定,但是還是在其自由心證的框架中保留了法定證據(jù)制度時期遺留下來的部分證據(jù)規(guī)則;另一方面,英美法系證據(jù)制度和大陸法系自由心證證據(jù)制度經(jīng)過長期的交流、借鑒、互動、重構(gòu),到現(xiàn)在無論是在普通法系還是大陸法系的訴訟體制下,證據(jù)規(guī)則都在其證據(jù)制度中發(fā)揮著作用,而且有不少規(guī)則是相近甚至相同的。因此,電子證據(jù)作為一種新的證明方法出現(xiàn)在信息時代,必然要接受各國既成的證據(jù)規(guī)則的檢驗。 正如斯坦。戴維斯和克里斯托福。梅耶在他們1998年的著作中將網(wǎng)絡時代、網(wǎng)絡經(jīng)濟的特點概括為:“速度× 互聯(lián)× 無形= 模模糊糊”那樣,人們對電子證據(jù)的認識也具有由模糊
到清晰的漸進性,這使得電子證據(jù)與證據(jù)規(guī)則整合的過程也呈現(xiàn)出漸進性的特點。
這種漸進過程中第一個層面的問題是電子證據(jù)的證據(jù)能力問題,即電子證據(jù)的可容許性問題。首先對電子證據(jù)的可容許性構(gòu)成直接威脅的是雖漸已式微但影響廣泛的最佳證據(jù)規(guī)則。“最佳證據(jù)規(guī)則的實質(zhì)內(nèi)涵是,某一特定的有關(guān)案件的事實,只能采用能夠?qū)ふ业降暮妥钣姓f服力的有關(guān)最佳證據(jù)方式予以證明,久而久之,這一規(guī)則內(nèi)涵隨著歷史的發(fā)展而不斷失去其基本規(guī)則的原旨意義,其適用范圍已主要局限于書證領域!盵⑩]電子證據(jù)在有的國家是作為書證的。但是,一份電子證據(jù)的形成一般要經(jīng)過:鍵盤輸入-二進制編碼形成點陣-ASCII碼(或國標碼)軟件轉(zhuǎn)化-屏幕顯示的程序形成,因此中央處理器(CPU)內(nèi)的二進制編碼被視為原件,顯示或輸出的數(shù)據(jù)或資料只能被視為復本或復制品。目前,使電子證據(jù)從這種質(zhì)疑中解脫出來的代表性辦法主要有兩種:一是美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》擴大原件的內(nèi)涵的辦法。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第1001條規(guī)定:“-如果數(shù)據(jù)被儲存在計算機或類似裝置里面,則任何可用肉眼閱讀的、表明其能準確反映數(shù)據(jù)的打印物或其他輸出物,均為‘原件’。”[11]據(jù)該法咨詢委員會的注釋,這種放寬原件的要求的變化主要是因為證據(jù)開示程序以及相關(guān)程序的適用范圍的擴大,在很大程度上減少了適用最佳證據(jù)規(guī)則的需要。該法咨詢委員會的進一步解釋(“在大多數(shù)情況下,何謂原件是不言而喻的,不必作進一步的界定。但在某些情況下還是需要具體的界定。如果一份合同簽署成一式兩份,則用復寫紙作成的合同復本就是原件;與此相似,如果顧客到商店買東西,則商店給與顧客的用復寫紙作成的售貨小票復本也是原件!盵12])使電子證據(jù)在美國理所當然地具有原件的證據(jù)價值;二是加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》置換原件的方法。加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》第4條規(guī)定,輸出數(shù)據(jù)形式的電子記錄,如果已經(jīng)明顯地經(jīng)常地發(fā)揮作用、并且被依靠、或用來作為存儲在輸出數(shù)據(jù)中的信息的記錄,那么它就是符合最佳證據(jù)規(guī)則的記錄。在最佳證據(jù)規(guī)則應用到電子記錄的方面,它被通過保存 電子證據(jù)若干問題比較研究或記錄數(shù)據(jù)的電子記錄系統(tǒng)的真實性的證明得到滿足。這種置換原件的理由是:“原始的”這一概念不是很容易應用到一些電子記錄中的。因此要通過以其他替代方式滿足最佳證據(jù)規(guī)則的目的,分配對原件的這種要求。這種以計算機系統(tǒng)真實性的證明取代對計算機記錄的真實性的證明的作法,究其實質(zhì),是以環(huán)境證據(jù)對直接證據(jù)進行替代,是在電子證據(jù)領域給最佳證據(jù)規(guī)則創(chuàng)設的一個新的例外。
加拿大的立法者們認為最佳證據(jù)規(guī)則的目的是有助于確保記錄的真實性,因為在原件上的更改很容易被察覺。但是,提供能夠被接受的個別記錄的真實性的直接證據(jù)常常是不可能的。不過,系統(tǒng)的真實性可以替代記錄的真實性。因此提供了證明電子記錄真實性的另一種方法:提供產(chǎn)生記錄的系統(tǒng)的真實性的證據(jù)。
該法的立法者還認為提供原件或提供系統(tǒng)可靠性的證據(jù)都不能百分之百地保證電子記錄的真實性,但是就其在爭論中的分量而言,在法庭愿意接受的程度上這兩者都能支持了記錄的真實性。在“原件置換理論”的支撐下,在即使有原件,比如在以書面形式出現(xiàn)的電子映象的情況下,該法也不要求提供該書面證據(jù)。它同樣不要求在電子映象被接受前原件必須已經(jīng)被破壞。它確立了一條接受電子記錄的規(guī)則。大陸法系國家的證據(jù)制度不象英美法系證據(jù)制度那樣有很多證據(jù)能力的規(guī)則限制,因此是否允許這種新的證明方法在法庭上提出,大多數(shù)情況下取決于法官的自由裁量。
電子證據(jù)的證據(jù)能力問題得以解決后,下一個層面的問題就是如何運用證據(jù)規(guī)則判斷電子證據(jù)的證明力的問題。加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》在這方面的具體規(guī)定可以作為我們解決第二層面問題的一個參考。
推定規(guī)則的運用。加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》第5條規(guī)定, 沒有相反的證據(jù),可以推定產(chǎn)生或存儲記錄的電子記錄系統(tǒng)的真實性。這條推定規(guī)則包含三方面內(nèi)容:1、通過支持所有材料都記錄計算機系統(tǒng)或其他類似裝置曾正常運作,或者即使有所紕漏,也不影響電子記錄的真實性的調(diào)查結(jié)果的證據(jù),可以使對電子記錄系統(tǒng)的懷疑喪失合情合理的基礎;2、如果證明電子證據(jù)被與試圖提出它的一方在利益上相反的另一方記錄或保存,而另一方拒不提供,可以推定該證據(jù)的可靠性;3、如果證明該電子記錄在通常的交易中被一個不是訴訟程序中的人所記錄和存儲,并且他不是在試圖提出它的一方的控制下記錄和存儲的,可以推定該證據(jù)的可靠性。第一條是關(guān)于計算機系統(tǒng)真實性的推定,第二、第三條是當證據(jù)為對方及無利害關(guān)系的第三方控制、保存時推定該記錄為真實的證據(jù)規(guī)則在電子證據(jù)證明力判斷上的應用。在我國《民事證據(jù)法》的起草過程中,部分學者主張法律推定應規(guī)定在實體法中,事實推定在證據(jù)法中規(guī)定推定的要件。加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》的規(guī)定使對計算機系統(tǒng)真實性及記錄真實性的推定成為法律上的推定,從而使電子證據(jù)的運用更加便捷的作法,不能不引起我們的深入思考。
交叉詢問規(guī)則的應用。普通法系國家通行的傳聞規(guī)則在原則上排斥傳聞證據(jù)作為認定案件事實的基礎。這就使交叉詢問規(guī)則成為一種必要。電子證據(jù)所包容的事項應該建立在就作證人所知或相信的宣誓書的基礎上。對宣誓書的交叉詢問將暴露信息中的歧異。如果宣誓書的可靠性被質(zhì)疑,提供電子證據(jù)的人就必須提出對記錄保持系統(tǒng)的更詳細的支持信息。試圖提出證據(jù)的人必需決定誰是最有說服力的人。作為在訴訟程序中與舉證方或引起宣誓舉證方利益相反方的權(quán)利,宣誓證人要接受交叉詢問。在英國民事訴訟中,涉及電子證據(jù)的領域,宣誓證人一般是指:一是由電子計算機記錄其營業(yè)管理活動情況者,他們對信息輸入過程中產(chǎn)生的差錯是清楚的。二是對監(jiān)視計算機信息輸入負責的人;三是對計算機硬部件和程序編制負責的人。[13]除一般宣誓證人外,加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》規(guī)定,在法院準許的情況下,任何一方都可以與案件對無利害關(guān)系商業(yè)記錄保持者的進行交叉詢問。
概而言之,電子證據(jù)既有與各國既成規(guī)則整合的一面,也有令既成規(guī)則困窘的一面。我們不可能與電子信息革命“擦肩而過”,唯一的選擇只有應對挑戰(zhàn)。從證據(jù)本身的層面看,電子證據(jù)作為一種新的證明方法,它要接受最佳證據(jù)規(guī)則、傳聞規(guī)則、相關(guān)性規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則的檢驗。當電子證據(jù)之間、電子證據(jù)與書證、物證以及其他證明方法相互抵觸時,它還要接受證明力規(guī)則的檢驗;從證據(jù)運用的層面看,電子證據(jù)在其收集、提出、質(zhì)證、認證的生命周期中,在每個環(huán)節(jié)都要有相應的證據(jù)規(guī)則的規(guī)制。本文在證據(jù)能力方面僅涉及了最佳證據(jù)規(guī)則的調(diào)整,在電子證據(jù)運用方面僅介紹了加拿大審查證據(jù)(交叉詢問)和認證(推定)的經(jīng)驗。這正如我國對電子證據(jù)的認知和應用的現(xiàn)狀:一切才剛剛開始。在證據(jù)法草案的擬訂中,對證據(jù)規(guī)則的考察、“克隆”和培植的過程中,應該充分地考慮電子證據(jù)這種新的證明方法所帶來的新問題。只有這樣,才能使我國的證據(jù)制度適應信息時代的要求。
注釋:
[1] 楊千里、王育民等:《電子商務技術(shù)與應用》,5頁,北京,電子工業(yè)出版社,1999 .
[②] 近年來我國對電子證據(jù)進行研究的部分學者,在歸納電子證據(jù)或計算機證據(jù)的特點時,強調(diào)電子證據(jù)的易刪改性、不安全性,因而得出電子證據(jù)不能作為直接證據(jù),僅能作為間接證據(jù)的結(jié)論。對此,筆者不敢茍同。加拿大證據(jù)法學者艾倫?戈哈坦在其專著《電子證據(jù)》中對電子證據(jù)特征的歸納較為全面,在這一部分筆者較多地吸收了他的觀點。江偉:《民事訴訟法學原理》,478頁,北京,中國人民大學出版社,1999。
[③] 何家宏、張衛(wèi)平:《外國證據(jù)法選譯》,83頁,北京,人民法院出版社,2000。
[④] 常怡:《民事訴訟法學》,162頁,北京,中國政法大學出版社,1996。
[⑤] [美]戴維·比爾曼:《電子證據(jù)-當代機構(gòu)文件管理戰(zhàn)略》,王健等譯,16頁,北京,中國人民大學出版社 ,2000。
[⑥] 有的學者認為電子證據(jù)具有視聽資料和書證的雙重性質(zhì),如孫鐵成先生在其著作《計算機與法律》中就認為,計算機的日常輸出記錄應該歸入書證之中,另外還有一些數(shù)據(jù)則是以其他形式來完成證明作用,例如數(shù)字錄像文件、數(shù)字錄音文件都要作為視聽資料來采證。筆者認為正是電子證據(jù)的這種雙重或多重歸屬性決定了它成為獨立于其他證據(jù)形式的新的證明方法的必然性。
[⑦] 伊偉鵬:《電子商務糾紛適用法律問題》,北京,《人民法院報》,2000年9月15日。
[⑧] 參見 [美]戴維·比爾曼:《電子證據(jù)-當代機構(gòu)文件管理戰(zhàn)略》,王健等譯,北京,中國人民大學出版社,2000。
[⑨] 劉善春、畢玉謙、鄭旭:《訴訟證據(jù)規(guī)則研究》,1頁,北京,中國法制出版社,2000。
[⑩] 劉善春、畢玉謙、鄭旭:《訴訟證據(jù)規(guī)則研究》,402頁,北京,中國法制出版社,2000。
[11] 何家宏 、張衛(wèi)平主編:《外國證據(jù)法選譯》,866、867頁,北京,人民法院出版社,2000。
[12] 何家宏 、張衛(wèi)平主編:《外國證據(jù)法選譯》,866、867頁,北京,人民法院出版社,2000。
[13] 葉自強:《民事證據(jù)研究》,312頁 ,北京,法律出版社,1999。
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