不動產(chǎn)制度與物權(quán)法的理論和立法構(gòu)造

不動產(chǎn)制度與物權(quán)法的理論和立法構(gòu)造 　　「內(nèi)容提要」本文以不動產(chǎn)和動產(chǎn)的劃分為線索，系統(tǒng)探討不動產(chǎn)對于物權(quán)體系的決定性作用，并對兩者的同化趨勢進行了評析。該項劃分對我國物權(quán)立法有一定的指導(dǎo)作用。

　　（本文同時涉及大陸法系的物權(quán)法和英美法系的財產(chǎn)法。但英美法系只有“財產(chǎn)法”部門，而無物權(quán)法制度，為行文和表述方便，文中均統(tǒng)稱為“物權(quán)法”，不再予以區(qū)分。）

　　一、不動產(chǎn)與物權(quán)法體系形成與演變的歷史考察

　　把財產(chǎn)分為若干類別的作法，是大多數(shù)早期社會自發(fā)產(chǎn)生的。不動產(chǎn)與動產(chǎn)的劃分可追溯至古羅馬時代。但早期古羅馬關(guān)于“物”最重要的分類卻是“要式物”（resmancipi）和“略式物”（nes mancipi ）的區(qū)分，即依據(jù)物是否有重大價值以及其轉(zhuǎn)讓是否履行法定形式的標(biāo)準(zhǔn)而進行的分類。這是與當(dāng)時財產(chǎn)屬團體占有，尚不存在生產(chǎn)資料個人所有的實際情形相符的。帝政后期，個人所有權(quán)的出現(xiàn)使要式物已失去其合理性，優(yōu)帝一世便廢除了這種區(qū)分，僅根據(jù)物可否移動這一物理特性為標(biāo)準(zhǔn)，把物劃分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)。不動產(chǎn)和動產(chǎn)的劃分對古日耳曼法產(chǎn)生很大影響并最后由其繼承，但早期日耳曼法并不存在這種劃分，而是依能否轉(zhuǎn)讓把物劃分為“取得物”和“繼承物”。在當(dāng)時財產(chǎn)除受團體限制以外，還受到宗族繼承的限制，長輩轉(zhuǎn)移財產(chǎn)必須經(jīng)過男性繼承人的同意，并只能對“取得物”自由轉(zhuǎn)讓。由于繼承物主要包括土地等不動物，因而這一分類與不動產(chǎn)和動產(chǎn)的分類有些相近似。西歐封建時期，由于家庭自由財產(chǎn)的消失，封建法受羅馬法影響，拋棄原有分類，正式采用了不動產(chǎn)和動產(chǎn)的分類。歷史上各國對不動產(chǎn)和動產(chǎn)的劃分不外考慮兩種因素（注：也有學(xué)者認(rèn)為兩者的分類更取決于商業(yè)的原因，將動產(chǎn)區(qū)別于不動產(chǎn)，其實只是基于商品交換的需要。）：一是依據(jù)物的價值大小，即不動產(chǎn)是重要的并能夠產(chǎn)生收益的物；二是依據(jù)物理性質(zhì)，即不動產(chǎn)不能移動，若移動會變更其性質(zhì)并損害其原有價值。通常這兩個標(biāo)準(zhǔn)是統(tǒng)一的，這表現(xiàn)為土地成為不動產(chǎn)的核心（注：基于土地一直是不動產(chǎn)的核心，古代曾經(jīng)歷這樣一種劃分，即“土地”和“其他物”�！　　∪纭妒�二銅表法》依據(jù)時效取得時間把物分為“土地”（fundus）和所有“其他物”（ceterae res）。 中世紀(jì)英國把物大體上分為“土地”和“物件”。但這些分類后來均為不動產(chǎn)和動產(chǎn)劃分所代替。）。兩大法系對該項分類一直沿用至今，并對財產(chǎn)法理論和立法產(chǎn)生深遠影響。但僅具有純粹物理意義的分類何以導(dǎo)致兩者社會屬性和法律意義上的巨大差異，是令各國學(xué)者費解的一個問題。梅因認(rèn)為，探索物的分類的理由不屬于法律哲學(xué)而屬法律歷史（注：〔英〕梅因著：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1996年版，第155頁。）。 法國學(xué)者馬洛里和埃勒斯也認(rèn)為，“這種分類的重要性并不能以其分類本身解釋，而只能從歷史的角度予以解釋�！保ㄗⅲ篗alaurie　et　Aynès，les biens，p29.轉(zhuǎn)引自尹田著：《法國物權(quán)法》，法律出版社1998年版，第68頁。）亦即只有通過該項分類對古代和近代物權(quán)法理論和立法的影響去了解其價值，而不是僅僅通過抽象籠統(tǒng)的歷史規(guī)律去分析，這使我們意識到考察該項分類是了解物權(quán)法歷史發(fā)展的一條重要線索。

　�。ㄒ唬┎粍赢a(chǎn)與所有權(quán)觀念和制度的形成

　　所有權(quán)觀念和制度的形成是古老而復(fù)雜的問題。學(xué)者普遍認(rèn)為古代各民族的一切所有權(quán)制度大都始于財產(chǎn)的共有，梅因認(rèn)為古代重要財產(chǎn)是屬于按照宗法模型組成的較大社會共同所有（注：〔英〕梅因著：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1996年版，第152頁。）。 共有形態(tài)又經(jīng)歷了村落共有和家庭共有，但這種共有關(guān)系僅指對土地、房屋、牲畜等的共有，而簡單生活資料（如衣物、武器和裝飾品等）則事實上已由個人擁有，個體使用者的支配地位受到了團體的承認(rèn)和尊重�；�于此，馬克思認(rèn)為，古代財產(chǎn)的占有同時存在財產(chǎn)共有和個人所有并存的局面，即土地實行共有制，動產(chǎn)則實行個人所有制。（注：《馬克思恩格斯全集》第46卷（上），第491頁。 ）這說明古代早已存在少數(shù)個人持有動產(chǎn)的現(xiàn)象，但卻未因此形成法律上的所有權(quán)制度，早期人類僅把此種個人對簡單生活資料的持有看作自身存在的前提。只有當(dāng)共同體分化，共同財產(chǎn)分裂導(dǎo)致個人占有不動產(chǎn)時，所有權(quán)才真正形成。

　　就古羅馬早期而言，要式物為家族共同體所有。在當(dāng)時要式物是早期所有權(quán)的真正體現(xiàn)（注：〔意〕彼德羅。彭梵得著：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第191頁。 ），略式物則并未納入人們所有權(quán)觀念的萌芽。當(dāng)古典家庭逐漸解體，公有土地便分配給個人占有，個人便成為家族財產(chǎn)的獨立主體。土地對古代人類的至關(guān)重要地位使人們首先產(chǎn)生了對土地的權(quán)利意識。當(dāng)個人永久占有土地的時候，這個事實必然導(dǎo)致占有者毫無限制地使用，并排除他人使用這塊土地，從而形成了土地所有權(quán)產(chǎn)生的前提。一般認(rèn)為，羅馬法所有權(quán)概念來源于羅馬法的“dominium”（注：羅馬法中“所有權(quán)”一詞稱謂不一。早期正式稱謂是“mancipium”，而隨后的“proprietas ”則是作為對物享有最高權(quán)利的技術(shù)性術(shù)語，主要相對于用益權(quán)“ususfrutus”而使用�！癲ominium”則于羅馬共各時代后期出現(xiàn)，主要指個人所有權(quán)形成過程中家父權(quán)或個人財產(chǎn)權(quán)的享有，因而“dominium”應(yīng)為私人所有權(quán)的來源。（具體論述可參見〔意〕彼德羅。彭梵得著：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，第194至197頁）。），它意味著從有限的家父權(quán)轉(zhuǎn)化為對物的完全控制權(quán)，其產(chǎn)生的過程實質(zhì)是羅馬土地公有制與私人所有的斗爭過程。（注：參見王利明著：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第209頁。）從這個意義上說，“dominium ”實際上就是法律對土地私人所有的確認(rèn)。當(dāng)土地私人占有被置于法律保護之下，并且同其他財產(chǎn)一樣可以買賣和交換，私人所有權(quán)才正式形成。因此，在當(dāng)時占有土地成為政治和經(jīng)濟權(quán)利的源泉和尊貴地位的象征�！爸灰獙α_馬共和國稍有了解就會知道，土地所有權(quán)的歷史構(gòu)成了羅馬共和國的秘史�！保ㄗⅲ厚R克思：《資本論》第1卷， 中國社會科學(xué)出版社1983年版，第61頁。）

　　古代日耳曼人從游牧社會進入到農(nóng)耕社會以后，適應(yīng)農(nóng)業(yè)社會的需要而建立了所有權(quán)制度，因而其所有權(quán)觀念是完全基于對土地的占有而形成的。早期日耳曼馬爾克公社存在一種總有制度，土地主要由公社和家庭占有，團體則給予成員某種使用收益的權(quán)利。馬爾克公社依據(jù)對物的利用的具體形態(tài)來確定各種權(quán)利，在土地上最早產(chǎn)生了所有權(quán)觀念的萌芽。但由于日耳曼人強調(diào)不動產(chǎn)只是團體成員通過具體占有使用而獲得某種收益的源泉，因而不存在統(tǒng)一的“所有權(quán)”概念。但可以斷定，基于土地的團體占有形成的獨特的“所有權(quán)”制度，正好印證了這種所有權(quán)觀念源于對土地的占有的觀點，而與動產(chǎn)無太大關(guān)系。因此，“古代日耳曼土地制度是整個中世紀(jì)所有一切公共制度的基礎(chǔ)和典范，它不僅滲透到德意志的全部生活，而且滲透到法蘭西北部、英格蘭、瑞典、挪威和丹麥的全部生活”（注：《馬克思恩格斯論國家與法》，法律出版社1958年版，第167頁。）。

　　因此，馬克思得出如下結(jié)論：“地產(chǎn)是私有財產(chǎn)的第一個形式”。（注：馬克思：《1844年經(jīng)濟學(xué)哲學(xué)手稿》，人民出版社1985年版，第71頁。）古老的土地所有權(quán)理論與制度，構(gòu)成了早期所有權(quán)制度的核心。究其原因，這首先是因為土地是人類生存和發(fā)展的基礎(chǔ)，從古代起直至工業(yè)革命時代，土地一直就被認(rèn)為是最重要的財產(chǎn)，土地所有權(quán)制度直接決定了一個社會本質(zhì)的社會關(guān)系，土地所有制度的變化決定著社會最基本財產(chǎn)關(guān)系性質(zhì)的變革。其次，早期人類私有制的形成只有當(dāng)集合財產(chǎn)（主要是土地）分裂時才能發(fā)生。在土地仍為部落、氏族共有時，私有制缺乏最根本的基礎(chǔ)。只有在野蠻時代的高級階段，隨著社會大分工和交換的發(fā)展，共同耕作土地已成為不可能的事情時，公有的土地才逐漸分配給單個的家庭占有。在土地個人占有的前提下，才有可能使大量財富集中于私人手中，并成為一種普遍現(xiàn)象。

　�。ǘ�）不動產(chǎn)制度對物權(quán)法結(jié)構(gòu)形成的影響

　　古羅馬土地的完全私人占有使羅馬法形成了“絕對所有權(quán)”概念，羅馬法把所有權(quán)定義為“對物的最一般的實際主宰或潛在主宰”（注：［意］彼德羅。彭梵得著：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，第194頁。 ），土地及其附著物成為私人意志的專有領(lǐng)域，排斥其他一切人的支配，這樣便形成了羅馬法所有權(quán)的絕對性、對世性和排斥性。但所有權(quán)的絕對性一開始便導(dǎo)致了土地的占有和利用的矛盾，法律對土地所有權(quán)界定的同時也必須擔(dān)負(fù)起有效使用土地資源的經(jīng)濟功能。因而，“完全自由的土地所有權(quán)不僅意味著毫無阻礙地占有土地的可能性，而且意味著將其出讓的可能性。 ”（注：《馬克思恩格斯選集》第4 卷， 人民出版社1973年版，第163頁。 ）在保留所有權(quán)的同時給他人在私有土地上設(shè)置他物權(quán)便成為古羅馬人的創(chuàng)造，古羅馬因此在不動產(chǎn)上形成了所有權(quán)與他物權(quán)的獨特構(gòu)造體系。如土地、房屋的所有權(quán)和使用權(quán)分離形成用益權(quán)；土地所有權(quán)與使用權(quán)、收益權(quán)分離構(gòu)成永佃權(quán)；建筑用地的所有權(quán)與使用權(quán)分離形成地上權(quán)；基于相鄰不動產(chǎn)使用的便利形成地役權(quán)。上述不動產(chǎn)權(quán)能分離的諸種方式構(gòu)成了羅馬法完整的用益物權(quán)體系，，而擔(dān)保物權(quán)羅馬法則歸于“債”中予以規(guī)定，當(dāng)時并不認(rèn)為屬于物權(quán)法范疇�？梢哉J(rèn)為，古羅馬物權(quán)法體系其實是完全構(gòu)筑于不動產(chǎn)制度之上的。

　　日耳曼法基于團體主義的思想基礎(chǔ)，財產(chǎn)體系表現(xiàn)為基于土地而形成的各種互不矛盾的不動產(chǎn)權(quán)利。這種作法因日耳曼人入侵繼續(xù)在西歐封建制中得到反映。領(lǐng)主對土地的“高級所有權(quán)”和佃農(nóng)的“低級所有權(quán)”構(gòu)成了“雙重所有權(quán)”。因此，日耳曼財產(chǎn)權(quán)制度始終離不開對土地的現(xiàn)實支配與占有。早期英美法所確認(rèn)的有關(guān)土地的原則就是創(chuàng)設(shè)了一個被稱作地產(chǎn)的抽象存在，這種法則首先是為土地設(shè)計的，但通常并不適用于動產(chǎn)。（注：［英］F.H.勞森B.拉登著：《財產(chǎn)法》，施天濤等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第86頁。）這種作法的初衷是將同一塊土地用以滿足具有不同利益的若干人的需要，但在英美法對不動產(chǎn)的支配嚴(yán)格限制的同時，卻使動產(chǎn)仍按照一種較為簡便的方式流轉(zhuǎn)，于土地上形成的所有權(quán)質(zhì)的分割理論并不當(dāng)然適用于動產(chǎn)。當(dāng)立法者試圖把這些規(guī)則適用于有體動產(chǎn)時，它很少會發(fā)生實際效果。如古代法國法關(guān)于不動產(chǎn)和動產(chǎn)形成了兩個原則（注：尹田著：《法國物權(quán)法》，法律出版社1998年版，第86頁。）：一是“將財產(chǎn)（不動產(chǎn)）保存于家庭內(nèi)部”；二是“動產(chǎn)是債務(wù)清償?shù)暮诵摹�。但為何土地之上能形成�?fù)雜的財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，而動產(chǎn)卻不能。英美法學(xué)家認(rèn)識到，所有權(quán)的分離客體應(yīng)該是能夠在相當(dāng)長時間內(nèi)產(chǎn)生一種收益，并可隨時確定其存在的物，即物是不可移動和不可破壞的。所以，只有不動產(chǎn)符合這種要求，而實物動產(chǎn)極易受破壞和拋棄，因而不值得在若干人之間分解其所有權(quán)。（注：［英］F.H.勞森B.拉登著：《財產(chǎn)法》，施天濤等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第76頁。）

　　由以上分析可得出如下結(jié)論：物權(quán)體系的產(chǎn)生和發(fā)展是圍繞土地權(quán)利展開的。古羅馬和古日耳曼對土地利用方式的不同使其產(chǎn)生了迥然不同的兩大財產(chǎn)法制度：構(gòu)筑于所有權(quán)權(quán)能分離理論基礎(chǔ)上的古羅馬物權(quán)法和構(gòu)建于地產(chǎn)分割原則基礎(chǔ)上的日耳曼財產(chǎn)法。迄今為止，大多數(shù)國家的物權(quán)法或財產(chǎn)法中，土地權(quán)利體系占有極其重要地位，若抽出不動產(chǎn)法，整個物權(quán)法便會黯然失色。

　　（三）不動產(chǎn)制度對近現(xiàn)代物權(quán)立法的作用

　　近代西歐羅馬法的復(fù)興使大陸法系國家繼承了羅馬法的立法模式并有所發(fā)展。1804年的《法國民法典》以《法學(xué)階梯》為模式，其第二編“物法”包括“財產(chǎn)及對于所有權(quán)的各種限制”。該編將不動產(chǎn)和動產(chǎn)視為主要的物的分類，并專辟第一章用來確定不動產(chǎn)與動產(chǎn)的范圍，同時在后面相關(guān)章節(jié)就具體制度分別對不動產(chǎn)與動產(chǎn)予以規(guī)定（如第二章里的“添附權(quán)”）。但總體而言，該法典的物權(quán)制度是按物權(quán)的性質(zhì)和種類來設(shè)計的，在物的取得方式和物權(quán)的種類中并未將兩者區(qū)分開來。但必須注意的是，該法典中用益物權(quán)包括用益權(quán)、使用權(quán)及居住權(quán)、役權(quán)或地役權(quán)，實際上基本上是不動產(chǎn)制度， （注：《法國民法典》第581條規(guī)定：“用益權(quán)得就各種動產(chǎn)或不動產(chǎn)設(shè)定之”，即關(guān)于動產(chǎn)也設(shè)定了用益權(quán)。但是這里規(guī)定的用益權(quán)是一個廣泛的權(quán)利制度，其中關(guān)于“動產(chǎn)用益權(quán)”的條款實際上是動產(chǎn)借貸和借用的關(guān)系，與近代其他大陸法國家的用益權(quán)有很大差距。）關(guān)于動產(chǎn)的規(guī)定卻很少。因此，《法國民法典》雖然未就不動產(chǎn)形成通則，但立法事實上就物的分類已形成了各自不同的具體制度，不動產(chǎn)與動產(chǎn)也開始成為了解該法典的一條較為清晰的線索。其中，不動產(chǎn)成為物權(quán)法的核心。拿破侖在討論《法國民法典》時說：“個人如何處分其寶石或圖畫意義甚小，但是個人處分其土地的方式事關(guān)整個社會，這正是社會需要制定規(guī)則并對其處分權(quán)加以限制的理由”。（注：［法］范力特：《民法典的準(zhǔn)備工作》第14卷，第57頁。轉(zhuǎn)引自［英］F.H.勞森等著：《財產(chǎn)法》，第118頁。）

　　1900年《德國民法典》的物權(quán)制度是資本主義國家最為完備的物權(quán)法，也是現(xiàn)代意義上物權(quán)法的起始點。與以往法典不同的是，不動產(chǎn)和動產(chǎn)的劃分對于該法典的物權(quán)法有著根本性的意義（注：在《德國民法典中，不動產(chǎn)的通行解釋是“地產(chǎn)（Grundstück）， 但”地產(chǎn)“包括了土地及附著物等不動產(chǎn)應(yīng)有的范圍。如該法典第94條第1 款規(guī)定：”土地的必要組成部分為固定于土地的物，特別是建筑物以及與土地尚未分離的物“。因而，”土地“與”不動產(chǎn)“具有相同的范圍和意義。），該法典整個物權(quán)編完全建立在對不動產(chǎn)和動產(chǎn)的區(qū)別對待上面，不動產(chǎn)和動產(chǎn)的法律規(guī)范也有著明顯的區(qū)分。該法典物權(quán)法包括占有、土地和動產(chǎn)所有權(quán)以及限制物權(quán)等。在所有權(quán)制度中頭等重要的區(qū)分了土地和動產(chǎn)所有權(quán)。其后，并沒有按照物權(quán)的種類和性質(zhì)而編排他物權(quán)結(jié)構(gòu)，而是分別具體規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)和動產(chǎn)物權(quán)，而對于不動產(chǎn)和動產(chǎn)均適用的條款則被分解出來，單獨列出（注：［德］羅伯特�；舳鞯戎�：《德國民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第186頁。）。其次，不動產(chǎn)法在《德國民法典》中占據(jù)了絕對重點地位。除第一章”占有“和第九章的”動產(chǎn)質(zhì)權(quán)“和”權(quán)利質(zhì)權(quán)“之外，其余各部分均是對不動產(chǎn)制度的規(guī)定，因而不動產(chǎn)制度在法規(guī)數(shù)量上遠遠多于動產(chǎn)規(guī)則。值得注意的是，喜好抽象思維和善于概括歸納的德國法學(xué)家在該法典中傾向于對于諸項制度盡量首先歸納出一般規(guī)則，再作具體規(guī)定。而對于不動產(chǎn)和動產(chǎn)并沒有抽象出兩者共同適用的一般通則，相反對于具體的不動產(chǎn)和動產(chǎn)制度，卻抽象出了不動產(chǎn)通則和動產(chǎn)通則。這意味著不動產(chǎn)法和動產(chǎn)法是物權(quán)法里差別很大的兩套制度，兩者在立法上的分野最終由《德國民法典》完成。

　　不動產(chǎn)與動產(chǎn)的劃分對日耳曼法的影響甚于羅馬法。由于早期日耳曼部落商品經(jīng)濟不發(fā)達，土地上只形成了“相對所有權(quán)”，這與對動產(chǎn)的“絕對擁用”差別很大，因此在日耳曼人觀念上不動產(chǎn)遠比動產(chǎn)高貴。日耳曼法也異常注重區(qū)分不動產(chǎn)與動產(chǎn)，可以認(rèn)為，古日耳曼法一開始便把不動產(chǎn)與動產(chǎn)看作完全不同的兩種權(quán)利客體，嚴(yán)格區(qū)分設(shè)立于兩者之上權(quán)利的法律效力和保護方法，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建了二元財產(chǎn)法體系。雖然日耳曼財產(chǎn)法表現(xiàn)民族習(xí)慣，無系統(tǒng)的成文形式，但這種二元體系的確定性卻成為貫穿日耳曼財產(chǎn)法的線索。日耳曼地產(chǎn)原則被西歐封建立法充分繼承，其主要表現(xiàn)之一便是規(guī)定了復(fù)雜的地產(chǎn)制度。基于封建人身依附和等級制度，土地權(quán)利體現(xiàn)為一種金字塔結(jié)構(gòu)，名目繁多的保有地和地產(chǎn)權(quán)使土地上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系異常復(fù)雜，而這些均與動產(chǎn)無關(guān)。與此同時，實物動產(chǎn)法排斥了地產(chǎn)原則，而采用了一種絕對所有權(quán)理論，關(guān)于動產(chǎn)的習(xí)慣和判例則簡便易行得多。近代英國1925年的成文立法雖然使不動產(chǎn)與動產(chǎn)的顯著區(qū)別已有所減弱，但保有地制度仍為近代英國土地制度的基礎(chǔ)。除了保有地形式之外，近代英國法中也存在一種租借地產(chǎn)權(quán)�，F(xiàn)代英國地產(chǎn)制度也是由中世紀(jì)和近代地產(chǎn)制度發(fā)展而形成的。英王仍是名義上的土地所有者，土地占有者享有的各種設(shè)在土地上的權(quán)益稱為“地產(chǎn)所有權(quán)”。在現(xiàn)代英國普通法中，個人可以享有的“地產(chǎn)所有權(quán)”有若干種，并且可以在同一土地上并存。這些“地產(chǎn)所有權(quán)”主要包括不限身份繼承的完全占有地的地產(chǎn)所有權(quán)、限嗣繼承的地產(chǎn)所有權(quán)和租賃持有權(quán)等。

　　綜上所述，兩大法系的所有權(quán)觀念及物權(quán)法體系均直接源于不動產(chǎn)制度，不動產(chǎn)法成為兩大法系的核心。之所以羅馬法和近代大陸法立法未能完全圍繞兩者區(qū)分構(gòu)建法體系，是因為不動產(chǎn)絕對所有權(quán)一定程度上也適用于動產(chǎn)，同時動產(chǎn)相對不發(fā)達也使其被不動產(chǎn)法所涵蓋。應(yīng)該說，《德國民法典》對不動產(chǎn)和動產(chǎn)的嚴(yán)格區(qū)分，并非是不動產(chǎn)日顯重要，而只是使不動產(chǎn)取得了原本應(yīng)有的地位，從英美法系對該項劃分的歷史連貫性中也可找到強有力的證明。

　　二、不動產(chǎn)與動產(chǎn)的“同化”趨勢及其評價

　　（一）不動產(chǎn)與動產(chǎn)的“同化”趨勢

　　所謂不動產(chǎn)與動產(chǎn)的“同化”現(xiàn)象早期便已存在，這種現(xiàn)象早期主要通過擬制和衡平來實現(xiàn)。在古羅馬早期，要式物的轉(zhuǎn)讓最初必然通過復(fù)雜的“曼兮帕蓄（mancipatio）”和“擬訴棄權(quán)”（注：“擬訴棄權(quán)”又稱“法庭讓與”，即通過模擬確認(rèn)所有權(quán)的訴訟而取得所有權(quán)的方式。這種方式比要式買賣簡便，對當(dāng)事人的語言和形式并無嚴(yán)格要求。）方式進行，形成了對市民法上所有權(quán)的嚴(yán)格保護。當(dāng)時基于調(diào)整羅馬人與外邦人以及外邦人之間交易的需要，羅馬法形成了獨特的萬民法制度。萬民法上物的轉(zhuǎn)讓則主要依據(jù)簡易交付方式進行，并因此形成了與市民法所有權(quán)并列的萬民法所有權(quán)�；�于市民法的局限性和涉外關(guān)系的多樣性，古羅馬設(shè)置了內(nèi)外事裁判官來處理一些新型和復(fù)雜的交易案件。由于當(dāng)時羅馬人認(rèn)為萬民法與自然理性有著天然的聯(lián)系，且動產(chǎn)法主要與萬民法相關(guān)（注：古羅馬法認(rèn)為萬民法是基于自然法而形成的普遍適用的規(guī)則，但這種規(guī)則并不適用于市民法。早期要式物嚴(yán)格依照市民方式轉(zhuǎn)讓，而略式物則可依自然方式，即萬民法規(guī)則轉(zhuǎn)讓。因而私法上的交付方式最初體現(xiàn)為萬民法規(guī)則，后來才逐漸適用于要式物。），裁判官常傾向于依據(jù)“萬民法”原則創(chuàng)制告示。經(jīng)過裁判官的衡平，帝政后期，要式買賣和“擬訴棄權(quán)”均已被交付所代替。隨著外邦人取得羅馬公民權(quán)，萬民法和市民法的差異便不復(fù)存在。

　　近代英國法律也經(jīng)歷了一個“地產(chǎn)動態(tài)化”的過程。早期日耳曼地產(chǎn)制度嚴(yán)重束縛了地產(chǎn)的流通簡化，遠不能適應(yīng)中世紀(jì)后期商品經(jīng)濟的發(fā)展�；�于普通法院令狀制度的固定性和局限性，15世紀(jì)后半期英國設(shè)立了與大法官法院平行的衡平法院。衡平法院依據(jù)抽象的公平觀在具體條件中使不動產(chǎn)流通簡化。對于未履行嚴(yán)格手續(xù)而不能取得“普通法所有權(quán)”的主體（如信托受益人、抵押人以及買受人），賦予其享有“衡平法上的所有權(quán)”。通過衡平法院，地產(chǎn)的流通吸取了動產(chǎn)的流通方式，已大大簡化了。

　　梅因在分析古代財產(chǎn)法的擬制和衡平時認(rèn)為，“羅馬財產(chǎn)法的歷史就是‘要式物’和‘非要式物’同化的歷史，在歐洲大陸上的財產(chǎn)法史則是羅馬法的動產(chǎn)法消滅封建化的土地法的歷史”。同時梅因預(yù)言，在英國所有權(quán)的歷史還沒有完成，但可以看出，動產(chǎn)法將可能要吞并和毀滅不動產(chǎn)法。 （注：［英］梅因：《古代法》， 沈景一譯，　商務(wù)印書館1996年版，第155頁。 ）近代財產(chǎn)法一定程度上對梅因的預(yù)言有所反映。英美法系在封建體制解體時改訂不動產(chǎn)法（如英國1925年的成文立法），吸收了一些動產(chǎn)的流通方式，簡化了不動產(chǎn)的變更程序。

　　當(dāng)代也出現(xiàn)了一些不動產(chǎn)和動產(chǎn)融合的現(xiàn)象，主要表現(xiàn)為：（1）不動產(chǎn)動產(chǎn)化。現(xiàn)代市場經(jīng)濟的高度發(fā)展使動產(chǎn)已取代不動產(chǎn)成為主要財產(chǎn)，土地所有權(quán)在財產(chǎn)法中的壟斷地位被打破，傳統(tǒng)依據(jù)價值大小對兩者進行的區(qū)分已失去意義。同時，傳統(tǒng)不動產(chǎn)法的價值目標(biāo)已由“歸屬”轉(zhuǎn)向“利用”，設(shè)定于不動產(chǎn)之上的權(quán)利也進入了流通領(lǐng)域。如《德國民法典》設(shè)定了土地債務(wù)制度、證券式抵押制度以及證券土地債務(wù)制度。通過這些制度，不動產(chǎn)物權(quán)的流通已非常靈活�！度鹗棵穹ǖ洹芬�(guī)定的不動產(chǎn)抵押債務(wù)與定期債務(wù)也有類似特征。法國則在司法實踐和判例中承認(rèn)了“預(yù)置動產(chǎn)”制度，即對一些即將成為動產(chǎn)的不動產(chǎn)（如砍伐前的林木）預(yù)先視為動產(chǎn)（注：尹田著：《法國物權(quán)法》，法律出版社1998年版，第72頁。）。（2）某些動產(chǎn)適用不動產(chǎn)的法律調(diào)整方法。傳統(tǒng)依據(jù)是否可以移動這一物理屬性的劃分標(biāo)準(zhǔn)在當(dāng)代也受到一定的修正，如價值巨大的船舶、航空器等也適用不動產(chǎn)法律規(guī)則。法國為之設(shè)立了公告制度，并稱其為“注冊動產(chǎn)”。（注：尹田著：《法國物權(quán)法》，法律出版社1998年版，第81頁。）德國則把船舶、飛機等視為不動產(chǎn)的特殊形態(tài)，并通過登記公示制度、物權(quán)法定制度等使之與不動產(chǎn)一致。（注：孫憲忠著：《德國當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第223頁。）英美法也不例外， 對一些動產(chǎn)也予以登記。有些登記是屬于私人性質(zhì)的，如種馬血統(tǒng)系譜；有些登記是屬于公共性質(zhì)，如船舶和航空器的登記。從某種意義上幾乎將船舶當(dāng)作水上土地來看待。（注： ［英］F.H勞森B.拉登著：《財產(chǎn)法》，施天濤等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第25頁。）（3）不動產(chǎn)和動產(chǎn)形成獨立的集合物。各國立法實踐中將許多集合財產(chǎn)（如失蹤人的財產(chǎn)、企業(yè)財產(chǎn)和營業(yè)財產(chǎn)）等作為一個整體的財產(chǎn)看待，從而使其獨立成為交易或抵押的對象。因此，集合物在特殊情況下成為物權(quán)的客體（注：集合物能否成為獨立的權(quán)利客體，也有多種不同意見。如有的學(xué)者認(rèn)為物權(quán)分別存在于集合物的各部分，有的認(rèn)為僅限于特殊情形可看作獨立財產(chǎn)，如工場財團、礦業(yè)財團，還有人認(rèn)為集合物只是交易上的一般習(xí)慣而已。詳細(xì)陳述可參考胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第160頁。）。

　　（二）關(guān)于“不動產(chǎn)與動產(chǎn)同化趨勢”的評價

　　不動產(chǎn)與動產(chǎn)“同化”趨勢是否將進一步印證梅因的結(jié)論，并最終使此分類將失去其意義或其意義大大消弱則是一個值得思考的問題。所謂為不動產(chǎn)和動產(chǎn)的“同化”

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