電子證據(jù)采用標準探析

電子證據(jù)采用標準探析 　　一

　　1997年原告榕樹下公司創(chuàng)辦了一家登載中文原創(chuàng)作品的網(wǎng)站，陸續(xù)在自己的網(wǎng)站上發(fā)表了大量網(wǎng)絡原創(chuàng)作品，并通過簽約方式取得了所發(fā)表作品作者的授權，獲得了在全國范圍內自行出版或者再許可第三方出版其作品的獨占性出版權利。但此后，原告發(fā)現(xiàn)被告某出版社于2000年出版的《網(wǎng)絡人生系列叢書》中，擅自收進了原告網(wǎng)站上發(fā)表且其享有專有出版權的9篇文章。為此，原告訴諸法院，要求判令被告立即停止對其專有出版權的侵害行為，不再銷售并銷毀上述書籍，并在知名媒體上刊登啟事賠禮道歉。

　　被告則辯稱，在原告與作者簽訂著作權使用許可合同之前，《叢書》編者已經(jīng)與作者或登載有關作品的網(wǎng)站通過電子郵件取得聯(lián)系，并獲得了出版授權，因此不存在原告所稱的侵權問題。為證明這一主張，被告向法庭提交了由《叢書》編者之一劉某“取得”作者陳某（網(wǎng)名“寧財神”）及有關網(wǎng)站“授權”的5份電子郵件界面的打印件（帶屏幕顯示）及其軟盤。

　　其中，在劉某于1999年6月16日與“寧財神”聯(lián)系的電子郵件上載明：“寧財神：您好，我將要在我的一本關于網(wǎng)絡文化方面的書中選用來自你網(wǎng)站上的文章和其他網(wǎng)站上署名為‘寧財神’的文章。我將在文章最后注明：本文作者：寧財神，網(wǎng)址：jb2ds.163.net.本著對你原創(chuàng)作品版權的尊重，避免今后引起糾紛，特寫信請求許可選用署名為‘寧財神’的文章。希望及時給予回復。劉某。”“寧財神”對此的回復為：“你好，劉某，特此授權，你的書中可以轉載我網(wǎng)站中的作品。但請告知你將轉載哪些文章。另：請書出來之后，將樣書寄給我一份�！�

　　原告對上述證據(jù)的真實性和合法性均提出了異議，認為上述證據(jù)上載明的信息和日期是普通的計算機技術人員極易偽造和編造的。另外，還當庭出示了陳某本人的書面證言，陳某在證言中否認曾經(jīng)向被告方作過上述授權。

　　顯而易見，本案庭審中關于證據(jù)的核心爭議是：上述證明匯編作品編輯人已取得授權的電子郵件能不能被法庭許可采納而進入審判程序？如果這些電子郵件具有可采性的話，它們的證明力如何，能否證明該《叢書》的匯編者早于原告取得了本案所涉文章作者的合法授權以及被告在出版時盡到了合理的審查注意義務？前者是電子證據(jù)的采納問題，后者是電子證據(jù)的采信問題，它們正好構成了法庭采用電子證據(jù)的兩大任務。

　　二

　　關于對電子證據(jù)如何采用，目前在我國理論界存在爭議，而司法實踐中的做法也不一而足。一種觀點認為，電子證據(jù)同傳統(tǒng)證據(jù)相比并無特別之處，它們在本質上都同屬于證明的根據(jù)，傳統(tǒng)證據(jù)的采用標準仍然可直接延伸至電子證據(jù)上。有人把這種遵循傳統(tǒng)法律精神來解決電子證據(jù)新問題的“老瓶裝新酒”做法，稱為“循傳統(tǒng)論”。另一種觀點認為，電子證據(jù)確有不同于傳統(tǒng)證據(jù)的地方，法官在審查判斷電子證據(jù)的可采性與證明力時必須進行全新的特別考慮。這反映了人們對電子證據(jù)的一種特別擔心，似乎隱含有不平等對待電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)的意味，故也被戲稱為“歧視論”。

　　其實，無論是“循傳統(tǒng)論”，還是“歧視論”，都有偏頗之處，為國際上立法經(jīng)驗所棄用。例如，《聯(lián)合國電子商務示范法》第9條一方面規(guī)定了“（1）在任何法律訴訟中，證據(jù)規(guī)則的適用在任何方面均不得以下述任何理由否定一項數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的可接受性：（a）僅僅以它是一項數(shù)據(jù)電文為由；……（2）對于以數(shù)據(jù)電文為形式的信息，應給予應有的證據(jù)力”，另一方面又規(guī)定了“在評估一項數(shù)據(jù)電文的證據(jù)力時，應考慮到生成、儲存或傳遞該數(shù)據(jù)電文的辦法的可靠性，保持信息完整性的辦法的可靠性，用以鑒別發(fā)端人的辦法，以及任何其他相關因素”。這反映了其制定者聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的一個基本指導原則-既不以其是數(shù)據(jù)電文就加以歧視，也不原封不動照搬照抄傳統(tǒng)的認證規(guī)則。又如，分別制定有名為《1983年計算機證據(jù)法》、《1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》與《電子證據(jù)規(guī)則》等單行電子證據(jù)法的南非、加拿大與菲律賓，都只是對電子證據(jù)采用標準作了相對具體的注解，而未曾增加特殊條件的規(guī)定。

　　筆者認為，既考慮電子證據(jù)的特殊性，又不在可采性與證明力方面予以差別對待，這才是一種正確做法。依照我國的學理意見和法律規(guī)定，七大傳統(tǒng)證據(jù)的采用標準通�？蓺w納為關聯(lián)性標準、合法性標準與真實性標準。顯然，確立我國的電子證據(jù)采用標準絕不能拋開這三個標準另起爐灶，但同時應該有所變通。

　　具體來說，判斷某一電子證據(jù)應否被許可采納，主要看它同待證事實是否有一定的聯(lián)系、在形式上是否屬實以及其生成、取得等環(huán)節(jié)是否有重大違法；判斷被采納的那些電子證據(jù)的證明力大小，則主要看它在實質上的可靠程度如何以及與待證事實的關聯(lián)程度如何。誠然，上述尺度并非同等的重要。鑒于電子證據(jù)所依賴的計算機系統(tǒng)容易遭到攻擊、篡改且不易被發(fā)現(xiàn)，以及電子證據(jù)本身容易遭受修改且不易留痕，對這種證據(jù)的真實性審查，無疑具有特別的意義。

　　三

　　參照上述標準，不難得出如下判斷：本案中的5封電子郵件具有可采性，但其證明力不夠。因為它們在取證環(huán)節(jié)上是不完整的，在保管與取證過程中缺乏真實性保障，在證據(jù)形式上存在瑕疵，而且又與有關的證人證言相矛盾，尚不能構成完整有效的證據(jù)鎖鏈，所以至少在排除不同證據(jù)之間的矛盾以前，難以證實被告方得到了原作者的合法授權。

　　回過頭來看本案的實際處理。主審法官論證說：電子郵件作為可采信證據(jù)的前提是真實且合法有效，本案中原告榕樹下公司對被告某出版社提交的由劉某取得陳某及有關網(wǎng)站授權的5份電子郵件的真實性和合法性均提出了異議，且在作者陳某否認曾授權給劉某的情況下，被告至今沒有其他相關的證據(jù)進一步予以佐證，故該授權能否成立不能認定……綜上，被告舉證不足，并不能證明其辯解主張。不難看出法官是對電子郵件證據(jù)的認定作了籠統(tǒng)的處理，一次性地解決電子證據(jù)的認證問題。

　　如果作個總體評價的話，應該說本案的認證邏輯比較嚴謹。當然，假如審案法官能夠更大膽地明確電子郵件的真實性包括形式上的真實性與實質上的真實性兩個層面，分兩步審查認定電子證據(jù)的可采性與證明力，則本案也許可以變成一個確定電子證據(jù)采用標準的經(jīng)典判例。

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