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繼受法律的理性科學(xué)化
繼受法律的理性科學(xué)化 目前中國正在進(jìn)行著民法法典化的工作，這不僅是一個民法體系化的問題，而且也是一個具體制度構(gòu)建的問題。中國民法在根本方面是屬于繼受法律。在法律繼受以及法律演進(jìn)過程中，當(dāng)然要考慮到邏輯的、歷史的、習(xí)慣的等諸多因素，但在法律繼受初期，對一個國家的法學(xué)理論進(jìn)行全面繼受，邏輯的因素是其中最主要的因素。本文試圖從部門法，即民法的角度，來研究當(dāng)代中國法律繼受的問題與對策，并指出當(dāng)代法學(xué)家的任務(wù)。
一、法學(xué)以及法學(xué)家的使命
法學(xué)的研究是與人相關(guān)的、與周圍的人的范疇關(guān)聯(lián)在一起的客體，這個客體的意義不在于作為純粹的材料，而在于其內(nèi)涵與表現(xiàn)。研究者要闡釋該表現(xiàn)，并加入與其個體不可分的認(rèn)知行為，即使該表現(xiàn)以前已經(jīng)在社會內(nèi)部被廣泛地探求了價值觀念，他還是賦予其個人的價值判斷。如果人們對于一個研究客體，通過有效的方法獲得一定的認(rèn)知，并將該認(rèn)知整合入一個一體的秩序之中，那么法律就成為了科學(xué)。在這個秩序中，涉及的不是各個規(guī)定之間是否相互可以推導(dǎo)，而是彼此之間是否一致的問題。可以說，獲得認(rèn)知的方法以及探求在一個秩序中單個法律規(guī)則之間的關(guān)聯(lián)是法學(xué)者的研究對象。因此，對一個法學(xué)領(lǐng)域可能的規(guī)則之理解的構(gòu)建以及對該領(lǐng)域現(xiàn)有規(guī)則的分析決定著法學(xué)家的科學(xué)工作。〔1〕
在歷史上有爭議的是，法學(xué)家能否成為立法者？雖然薩維尼也強(qiáng)調(diào)體系化，但他并不認(rèn)為存在一個自下而上的概念金字塔，而是認(rèn)為自由是內(nèi)在體系的核心，圍繞它形成了一個有機(jī)的體系。而普赫塔除了認(rèn)為法律科學(xué)是習(xí)慣法的體現(xiàn)者，通過法學(xué)家的訓(xùn)練將之成為法律意識，而且，法學(xué)也是法律的淵源之一，并且是最高的淵源，實證法也要服從于它，只有法學(xué)才能揭示法律的真理。法學(xué)是內(nèi)部的權(quán)威，而法律只不過是外部的權(quán)威，他將概念法學(xué)推向了極端，法學(xué)是一個自足的封閉金子塔式的體系，在他的體系中，法學(xué)家成為了立法者�！�2〕很多同時代的法學(xué)家都批評他的這種法學(xué)家的自大，認(rèn)為，法學(xué)家不過是將處于萌芽發(fā)展?fàn)顟B(tài)的事物加以完善并予以發(fā)展。所以，法學(xué)家的工作主要是認(rèn)知與法律的體系化、科學(xué)化。
在歷史上，有很多法學(xué)流派，概念法學(xué)、利益法學(xué)與自由法學(xué)，可以說，概念法學(xué)是法律科學(xué)化的極端，在概念法學(xué)理念下，案例事實是抽象的基本素材，通過法學(xué)金字塔以及對最初原始概念的逐步抽象，觀念漏洞與規(guī)則漏洞得以消除，在這里案例事實包含的價值判斷不被顧及，〔3〕相反，價值法學(xué)進(jìn)行抽象的素材是利益沖突，對于許多利益沖突適用一個統(tǒng)一的命令，該命令通過法律上的事實構(gòu)成得以建立�！�4〕自由法學(xué)是對法官自由裁量的放任，側(cè)重于法律的漏洞補(bǔ)充，而不是法律規(guī)則自身的構(gòu)建�？梢哉f，自由法學(xué)解決的是如何在審判實踐中以及在法律科學(xué)構(gòu)造中解決法律漏洞的問題�！�5〕這些都是法學(xué)家對人以及社會的認(rèn)知，其目標(biāo)都是如何更好地建立一個統(tǒng)一和諧的法律體系。中國自己的法學(xué)流派顯然還未形成，但以上述各法學(xué)流派的法律體系作為自己學(xué)術(shù)支撐的事實確是客觀存在的。不過，我們的研究尚須系統(tǒng)和深入，尋找中國法律體系的靈魂。為此， 我們首先研究薩維尼的自由核心的民法體系及其對我們的啟迪。
二、薩維尼以自由為核心的民法體系
法學(xué)是法學(xué)家對社會現(xiàn)象以及人的行為的認(rèn)知，以及體系化的思考。那么對《德國民法典》的體系化影響最大的薩維尼又是如何完成這一任務(wù)的呢？
（一）薩維尼的內(nèi)在體系
薩維尼的內(nèi)在體系并不源自于羅馬法，而是源自于康德的自由體系（所謂自由構(gòu)成了道德上的人[Pers nlichkeit]的本質(zhì)），〔6〕其出發(fā)點就是自由的道德原則之建立。人、自由以及意志是貫穿薩維尼整個體系的規(guī)范。對人的規(guī)定在于，按照其本質(zhì)，人內(nèi)在所固有的進(jìn)行道德的行為的自由�！�7〕人作為自由的生物，在道德法則的確定控制下，存在于他的行動的任一方式之中�！�8〕如果人遵循他的本能，比如自利，〔9〕或者他將服從道德的法則僅僅作為他人決定的、處于必要性的法則來運用的話，那么他就是在不道德地行為。道德行為只存在于義務(wù)感為動力（Triebfeder）、以自由同意方式歸入意思之中的地方。只有在該義務(wù)意義（Pflichtgesinnung）上，人才找到了他的規(guī)定性。
那么，法律與按照其規(guī)定性自由之人的關(guān)系是如何的呢？法律的出發(fā)點是對到處都相同的道德尊嚴(yán)以及人的自由的承認(rèn)。〔10〕如果要使自由生物相互存在，在發(fā)展中相互地促進(jìn)，并無阻礙，就要承認(rèn)一個看不見的界限，在此界限范圍內(nèi)，存在體以及每個個體的有效性獲得一個安全、自由的空間。那些確定該界限以及自由空間的規(guī)則就是法律，就是客觀權(quán)利。而薩維尼對主觀權(quán)利的構(gòu)建是從法律關(guān)系出發(fā)的，個體意志的獨立控制之命令領(lǐng)域（Gebiet）就是法律關(guān)系，在此法律關(guān)系中，人實施一種力量，我們稱之為人的權(quán)利，主觀意義上的權(quán)利�！�11〕法律關(guān)系及其本質(zhì)，即主觀權(quán)利，被用來服務(wù)于人之安全的、獨立的發(fā)展。主觀權(quán)利、權(quán)利之力使道德行為成為可能，這就是主觀權(quán)利的意義。
在薩維尼看來，法律服務(wù)于道德（Sittlichkeit），但不是通過執(zhí)行道德的命令的方式，而是通過保障道德的、單個意思所固有的力量之自由發(fā)揮的方式�！�12〕通過法律規(guī)則，單個的意思被賦予一個范圍，在此范圍中，該意思獨立于他人意志，必定具有支配性。〔13〕法律只能涉及到外在的世界、外在共同生活的范圍，并因此涉及的只是人的外在自由，即在許多可考慮到的決定中進(jìn)行選擇的能力之自由。強(qiáng)制道德之事，或者禁止非道德之事，既不是法律力所能及的，也不是其任務(wù)。所以對于法律來講，并不能取決于行為之本能因由。該思想直接與后面要闡述的形式主義的法學(xué)方法是密切相關(guān)聯(lián)的。
（二）薩維尼的外在體系
由人的意志之力可能作用的客體出發(fā)，薩維尼列舉了各種可能的法律關(guān)系的類型，意思統(tǒng)治有三個客體，一是人格，一是不自由的物（unfreieNatur），一是自由的人或他人（freieWesenoderfremdePersonen），對自身的權(quán)利是人天生的原始權(quán)利，而在其他客體上的權(quán)利則是取得的權(quán)利。在與他人的關(guān)系上又有兩種，即債權(quán)與婚姻，婚姻在康德看來是人與物結(jié)合的權(quán)利（pers nlich-dinglichesRecht），但薩維尼對此原則上是反對的。薩維尼認(rèn)為婚姻法與債權(quán)法相鄰，并且與之相反，具有特殊性，但并不能進(jìn)行恰當(dāng)?shù)南到y(tǒng)化。
債權(quán)與物權(quán)區(qū)別的關(guān)鍵點在于，物權(quán)客體的非自由之特征，物權(quán)是對物的絕對控制，而債權(quán)關(guān)系則不能被理解為對他人全部整體上的控制，債權(quán)關(guān)系必須被理解為，另一方的自由不能被毀壞。意思力量向第三人的擴(kuò)張被薩維尼稱為債（Obligation），但這不意味著對他人整體的控制，而是對他人個別行為的控制�！�14〕一方面，是債權(quán)人的意思使個人自由被擴(kuò)展，另一方面，是債務(wù)人的意思，即履行的必要性以及相應(yīng)的債權(quán)人起訴使其自由被限制。
在債權(quán)與物權(quán)特征之上，薩維尼又進(jìn)一步地進(jìn)行了抽象，二者都是人的力量或自由、超出其自身生命的自然界限的向外擴(kuò)張，二者構(gòu)成了財產(chǎn)（Verm gen）的法律概念�！�15〕此概念的抽象是繼承法以及概括性繼受的基礎(chǔ)。財產(chǎn)對薩維尼來講是一個人擴(kuò)張性權(quán)力的“整體（Totalit t）”。在繼承法、概括性繼受中，薩維尼完成了權(quán)利的完整化，這些權(quán)利可以超出個人的生命界限而被延展。這樣就最終得出了關(guān)于人的私權(quán)體系：物權(quán)、債權(quán)、家庭權(quán)以及繼承權(quán)，在這些權(quán)利之前設(shè)置了一個包含各部分真正共同點的總則，總則中還包括了一些關(guān)于人的規(guī)定。薩維尼外在的體系是學(xué)說匯纂法學(xué)與自然法體系的混合，籠統(tǒng)地講，學(xué)說匯纂法學(xué)體系主要體現(xiàn)在債權(quán)法與物權(quán)法的分立，債權(quán)法與物權(quán)法的構(gòu)建是純粹理性的，即對規(guī)則進(jìn)行規(guī)則化，而民法總論中關(guān)于人的規(guī)定、家庭法與繼承法則是自然法的體現(xiàn)。
（三）意思理論在民法體系中的貫穿
如前所述，法律關(guān)系的概念構(gòu)成了薩維尼的思考出發(fā)點。他將法律關(guān)系標(biāo)志為獨立的個人意思進(jìn)行獨立統(tǒng)治的領(lǐng)域。法律關(guān)系又被化解為法律行為理論，法律行為理論涉及的是所謂的法律事實，在這里是人的自由行為，在行為中人進(jìn)行他的意思、臆斷，該行為中的意思被直接地指向法律關(guān)系的產(chǎn)生或消除。該事實就是意思表示或者法律行為，它既可以是單方的，也可以是當(dāng)事人與另一方或多方的意思合致�！�16〕通過意思表示，人創(chuàng)設(shè)了法律關(guān)系以及伴隨法律關(guān)系的主觀權(quán)利。通過意思表示之力量，個體的意思在其統(tǒng)治領(lǐng)域進(jìn)行統(tǒng)治。薩維尼將合同理解為一種將多個意思表示合為一個合致的意思表示之約定，通過該合致的意思表示，法律關(guān)系被得以確認(rèn)�！�17〕多個意思被合成為一個單一的、完整的不可分的意思，這是對合同所有經(jīng)驗式條款的考查后的最高抽象。具體來講，錯誤等學(xué)說，對于薩維尼來講是意思是否存在的問題。（動機(jī)）錯誤、欺詐以及強(qiáng)迫只作用于動機(jī)，因此意思的存在以及有效性作為獨立的事實不會消失，所以意思表示在這種情況下不是無效的。但欺詐、強(qiáng)迫在道德上是可以譴責(zé)的，所以是可撤銷的，而在內(nèi)容錯誤、表示錯誤上，有效意思表示是不存在的，也不存在一個真正的法律行為，適用的是特殊規(guī)則。在這里，薩維尼一直將人的意志作為體系構(gòu)建的原則。在物權(quán)法上也是如此，占有意思的學(xué)說為薩維尼所首創(chuàng)，人按照自己的意志作用于物，同時，物權(quán)行為理論的構(gòu)建也是意思學(xué)說的體現(xiàn)。另外，一般債權(quán)法也被理解為一種權(quán)能，對債務(wù)人的意志進(jìn)行強(qiáng)制，而債權(quán)人則被賦予了一個特別的權(quán)利以及意志，債處于其意志之中，該意志優(yōu)先于債務(wù)人的意志。這之所以是合理的，是因為其建立在債務(wù)人的自由同意的基礎(chǔ)之上，所以，真正的債需要法律行為基礎(chǔ)。私法的目的是自由，〔18〕但自由也是有界限的，法律行為是自由的運用，而侵權(quán)則是對自由的濫用。最后，繼承法中也貫穿著自由意思的理論，其特性在于，權(quán)利還有意思的、人的超出其生命界限被擬制地延伸。
�。ㄋ模┠康姆桨概c法律之獨立存在-具體理論的構(gòu)建技術(shù)
對于原則、規(guī)則的提煉，要通過與目的分離的形式主義方法。經(jīng)過高度的抽象化，形式主義化，其背后的交易目的被排除在法律考慮之外，就買賣合同而言，當(dāng)事人想出于使用還是再出賣的目的，是否獲得了利益，在法律上是無須考量的，重要的是雙方自由意志關(guān)系的形式，所以意志的確定原因是形式化的，這就是所謂的價值無涉（Wertfreiheit，又譯“價值中立”。）的技術(shù)。這不僅適用于主觀權(quán)利，而且還適用于客觀法，客觀法律規(guī)范只服務(wù)于使意志按照自由法則運行成為可能的目的。目的方案使得法律能獨立地、不依賴于目的而存在。法律關(guān)系按照其法律性質(zhì)是無目的性的，它支配著自身的、獨立于目的世界的存在。
形式主義的典型代表制度是抽象的物權(quán)合意，當(dāng)事人的意思只是指向所有權(quán)的移轉(zhuǎn)以及取得：移轉(zhuǎn)人意圖將非自由性質(zhì)的、空間上有限制的物體基于自己的自由給出，取得人意圖擴(kuò)展自己的對該非自由性質(zhì)的、空間上有限制的物體的自由。伴隨所有權(quán)移轉(zhuǎn)合意的法律上（如出賣人義務(wù)的履行）、經(jīng)濟(jì)上或者特別目的，可能是道德的也可能是不道德的，這在法律規(guī)則構(gòu)建上是無關(guān)緊要的，〔19〕但反過來講，這樣的理論抽象制度也未必與道德不符合。對此理論構(gòu)建，有的德國學(xué)者認(rèn)為，善意取得的規(guī)定已經(jīng)足以保護(hù)交易安全利益了，而且抽象原則恰恰導(dǎo)致的是對惡意者的保護(hù)。〔20〕這個認(rèn)識是錯誤的，脅迫，欺詐、高利貸、盤剝以及危害債權(quán)人等重大瑕疵也會使物權(quán)行為無效，并且這些瑕疵只能通過善意取得的途徑被克服，而對于諸如內(nèi)容錯誤、不合意、形式瑕疵涉及第三人利益程度不是很大，所以只有在違反善良風(fēng)俗而導(dǎo)致對出賣人的損害的情況下，根據(jù)第826條它們才會擊穿物權(quán)行為。
薩維尼通過自己對人、社會的認(rèn)知，通過意思因素建立了民法的內(nèi)在體系與外在體系，并且對各種原則、規(guī)則作了最高的抽象，其基本理論為《德國民法典》所接受，例如物權(quán)篇的起草人約豪（Johow）遵循的完全是薩維尼的體系�！�21〕不僅如此，薩維尼還運用了具體規(guī)則理論化的、所謂形式主義的技術(shù)�？梢哉f，薩維尼是法律科學(xué)化的一個集大成者，學(xué)說匯纂學(xué)的奠基人。但民法體系不是惟一的，其他法學(xué)家也可以進(jìn)行其他的認(rèn)知以及體系化。但對于繼受法國家來講，情況又是怎樣的呢？我們從薩維尼的體系與理論構(gòu)建中能有何啟迪呢？
三、中國對西方法律的繼受與法律體系的建立
中國民法屬于繼受法，在法律繼受類型上相當(dāng)復(fù)雜，時間上跨度近百年，法律來源地域也是相異的，受到了多種外國法的影響。〔22〕先是對日本、德國法律的繼受，之后受到前蘇聯(lián)的影響，近期又受到日本、英美、臺灣地區(qū)以及香港地區(qū)法律的影響，從內(nèi)容上來講，基本上是自愿的、立法層面的、官方進(jìn)行的繼受。中國雖然沒有一個體系化的民法典，但法律繼受已經(jīng)持續(xù)了數(shù)十年，法律演進(jìn)也有二十幾年的歷史，立法、司法以及學(xué)理互相交錯，推動繼受之法律與中國社會之融合。
那么，首先一個問題是，法律繼受是否為一個理論繼受的問題，是否要繼受理論性較高的《德國民法典》？另一個問題是直接繼受他國法律與理論，還是在所有歷史優(yōu)秀法律基礎(chǔ)上重塑一個新的體系？
（一）法律繼受是一個理論繼受問題
法律繼受至少要受到政治、經(jīng)濟(jì)、文化、人以及法學(xué)家的影響，往往政治的原因在最初是最突出的�！�23〕羅馬法之所以被歐洲各民族所接受，其原因不僅僅在于其理論上的質(zhì)量，而且還在于羅馬帝國的理想中的權(quán)威以及其背后的羅馬思想，〔24〕對法國法的繼受也不是僅僅由于其質(zhì)量，但法律繼受的原因不能僅僅從歷史上的初衷出發(fā)。在法律體系化、法律演進(jìn)以及法律本土化問題上，一個基本的影響因素就是法律的科學(xué)化。雖然日本在民法典立法時，基本上是法國法的模式以及英美法的影響，但之后法律體系獨立化、科學(xué)化完全仰仗德國法學(xué)理論之功勞，在日本，德國法學(xué)理論已經(jīng)成為了解釋民法典的基準(zhǔn)�！�25〕從內(nèi)容上看，可以說，日本法屬于德國法系。
理論繼受可以為繼受法國家的體系建立作出貢獻(xiàn)�！�26〕法律秩序的體系化要憑借作為該體系基礎(chǔ)的基本原則，各個原則相互作用、補(bǔ)充限制，并在問題解決方案上得以具體化，而且它們被視為第二層次的基本性、交融的體系要素。所謂理論繼受，就是既有的法律，通過法律人惟一地以外國法律科學(xué)為導(dǎo)向的方式，但對該外國法學(xué)的規(guī)范整體，即使不是全部地，也是在重要的關(guān)鍵點上所偏離、重構(gòu)以及重建�！�27〕理論包括規(guī)則、概念、原則等，所繼受的理論可能與現(xiàn)行法有沖突或者有差別，但也可能無阻礙地被成功地繼受。但理論繼受的前提不必是源自于相關(guān)母法的可繼受的法律秩序本身也被繼受。所以私法在中國生根成長以及獨立也是一個理論問題，而不是政治、學(xué)術(shù)力量問題。在歷史上，中國在最初恰恰就繼受了極其理論化的、高質(zhì)量的德國法，因為其技術(shù)性極強(qiáng)，理論貫穿，容易繼受。〔28〕就現(xiàn)在中國的二次繼受來講，德國法學(xué)理論是最適合于完成這一任務(wù)的。
（二）中國民法法典化與體系化的嘗試
在歷史上，法典化成功的范例主要是《法國民法典》以及《德國民法典》，《法國民法典》早于《德國民法典》一個世紀(jì)，在德國法典化時期，著名的薩維尼與蒂堡（Thibaut）之間的爭論，在我們看來，更主要的在于制訂民法典的理論體系是否成熟。很清楚的是，爭論的分野不在于立法要不要理論，而在于直接繼受自然法為基礎(chǔ)的《法國民法典》，還是在對羅馬法、日爾曼法的梳理后重新抽象化，塑造一個新的民法體系。薩維尼認(rèn)為，法典必須具有兩個特征，法典就其內(nèi)容來說，應(yīng)該保障最大限度的法的確定性以及法的適用的安全性；就其形式來看，法典必須將其內(nèi)容以精確的形式表現(xiàn)出來，而不能產(chǎn)生混亂和歧義。〔29〕在理性法學(xué)的思考下，德國人完成了這一法律體系化的夢想�？梢哉f，理性法學(xué)乃是法學(xué)家對生活事實的深層次的認(rèn)識與科學(xué)化，而自然法的思考則是法學(xué)家對生活事實的淺層次的反映。
在中國民法法典化過程中，中國法學(xué)家似乎也不滿足于《德國民法典》這一法學(xué)抽象的顛峰之作。在學(xué)者的“創(chuàng)造”下，中華人民共和國民法草案取消了債權(quán)總則的編制，并將合同法、人格權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法單獨成編，〔30〕就此至少造成了不當(dāng)?shù)美约盁o因管理在體系上難以歸類。這樣的立法僅僅只是停留在民法外在體系的建立上，但它既破壞了德國法的外在體系，也破壞了民法的內(nèi)在體系，比如，人格權(quán)的獨立并不是體系化，而是類型化，如果采取類型窮盡的立法，人格的內(nèi)容會被限定，人的自由會被真正防礙，同時也違背了人格權(quán)的基本理念，最后值得懷疑的是，人格權(quán)的確立與保護(hù)是否是民法所能完全解決的。
進(jìn)一步講，中國法學(xué)家在對民法的內(nèi)在體系沒有進(jìn)行深入探討的情況下，忙于外在體系的建立，是否過于盲目呢？而且，問題是，中國能否在短時間內(nèi)構(gòu)建自身的內(nèi)在法律體系呢？在德國法歷史上，德國民法體系的出現(xiàn)是與中世紀(jì)的注釋法學(xué)派的功績以及法學(xué)家對羅馬法、日耳曼法的整理是分不開的，歷經(jīng)幾個世紀(jì)的發(fā)展，始有今日的德國民法典。比較于日本法律的現(xiàn)代化進(jìn)程，比較適宜的道路是進(jìn)行法律理論的繼受，一方面改造舊有的法律制度，創(chuàng)造符合實際的法律規(guī)則，一方面通過理論繼受，系統(tǒng)地演進(jìn)法律，最終實現(xiàn)法律的本土化、獨立化。這種工作也是科學(xué)的工作，并且是當(dāng)今法學(xué)家的主要任務(wù)。最后，在薩維尼內(nèi)、外體系之外重塑新的內(nèi)在體系，其可行性是一個值得懷疑的問題。因為人類存在以來，哲學(xué)的基本問題以及人的行為方式、人的自由本質(zhì)并未產(chǎn)生質(zhì)的改變，而且，人的自由本質(zhì)這一認(rèn)知，在中國也逐漸為人們所接受。隨著社會發(fā)展，雖然出現(xiàn)了與薩維尼內(nèi)在體系相反的社會現(xiàn)象，如事實法律行為、關(guān)系契約、契約自由的死亡、消費者保護(hù)以及物權(quán)規(guī)則為債之優(yōu)越性所排斥等，但私法自治的本質(zhì)未產(chǎn)生根本性改變，薩維尼內(nèi)在體系仍有其存在的基礎(chǔ)�？傊�，我們認(rèn)為，中國的法律繼受之捷徑在于，站在巨人的肩膀上，對德國法學(xué)理論的全面系統(tǒng)地理論繼受。
四、中國繼受法律理論化的技術(shù)與問題
在中國，經(jīng)常出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象，實務(wù)界指責(zé)理論界與實踐的脫節(jié)，而理論界則指責(zé)實務(wù)界沒有理論，我們認(rèn)為，其主要原因在于理論抽象程度的低下，法律理性化程度低，同時，法律繼受過程中，疏忽了法律類型化工作，最后是因為解決問題的目標(biāo)沒有建立起來，繼受理論也很難與本土實踐結(jié)合。
（一）規(guī)則理性化與抽象程度較低
關(guān)于理論體系構(gòu)建的意義，正如蘇永欽所言：概念愈精確，規(guī)范之間的矛盾愈少，概念抽象的層次愈高，所形成的規(guī)范體系能處理自治事務(wù)的“復(fù)雜度”也愈高，自然也愈具有時空的超越性。概念越抽象，適用的具體案例類型就越多，抽象概念保障了法律的一體性與法律安全性。理性法學(xué)的核心意義在于：抽象規(guī)則具有區(qū)分細(xì)化的功能，能夠適應(yīng)人們意思的多樣化，一部自由的民法，是能滿足人們多種需要的民法，只要不違反公共利益，在多種利益衡量中，不被認(rèn)為不值得保護(hù)的即可。法律一方面要提供多種救濟(jì)，一方面也要提供多種制度資源，比如德國的不動產(chǎn)擔(dān)保制度，不僅有擔(dān)保性抵押權(quán)，還有流通性的抵押權(quán)，更有無附隨性的土地債務(wù)制度。多種制度資源的形成全仰仗于理性法學(xué)之功勞。
另外，法學(xué)家試圖憑借特殊的法學(xué)理論上的概念，并通過與一般法律原則的連接，來使一個規(guī)范變得可以理解。即使是從案例到案例的英美國家也是需要一定程度的一般化，或者理性化的。對于一個新的案例的判決，一直需要與兩個或多個以前判決的案例內(nèi)在關(guān)聯(lián)，在此一定會存在一個體系性萌芽，這個萌芽與其他同類的體系萌芽以及部分體系，一起又結(jié)合為一個更大的整體，以便于使這些判例得以定位，并使這個領(lǐng)域可以被傳授、理解�！�31〕無論是在大陸法系，還是在英美法系，法律規(guī)范抽象性的基本素材都是具體案例，這樣一來，從法學(xué)院畢業(yè)的 繼受法律的理性科學(xué)化學(xué)生所學(xué)的知識是不脫離實踐的。
理論的功能是將個別整合為一般的關(guān)聯(lián)，這一功能就決定了理論的實踐性與應(yīng)用性。事實上，沒有什么比一個好理論更具實踐意義了。沒有實踐意義的法律理論也是沒有意義的科學(xué)。法律理論具有啟迪學(xué)價值，但并不意味著，決疑論可以從理論中推導(dǎo)出來，理論只是間接地對法官的法律創(chuàng)造活動作出貢獻(xiàn)，也就是說，個體化的決疑活動借助于理論，服從于系統(tǒng)化、貫穿一致的整合�！�32〕實證法構(gòu)成了裁判之基礎(chǔ)，其理論性的貫穿同時促進(jìn)了法律適用與法律形成。
物權(quán)行為與債權(quán)行為的區(qū)分是法學(xué)家的抽象，這樣的抽象結(jié)果具有很高的實踐能力。使得某些制度的構(gòu)架成為可能，比如說所有權(quán)保留制度，所有權(quán)移轉(zhuǎn)被附加了價金全部支付的遲延性條件，而買賣合同則沒有被附加條件。相反，《德國民法典》第925條，處于保護(hù)交易的目的，禁止土地所有權(quán)讓與這一物權(quán)行為附加條件，而對債權(quán)行為附加條件則不被禁止，以便于避免與此關(guān)系的土地簿冊正確性受到影響。票據(jù)或支票的背書也是不可附加條件的，在國際公約上也是如此，這里，雖沒有提及到物權(quán)行為，但也是將移轉(zhuǎn)行為作為獨立行為處理的，在這里也沒有理由禁止原因行為附加條件�！�33〕由此可見，對于履行行為，法學(xué)家怎么認(rèn)識都是可以的，但構(gòu)建出物權(quán)行為后，能使很多問題邏輯體系地被解決。中國一些學(xué)者以承認(rèn)物權(quán)行為的抽象原則會損害出賣人的利益為由，堅決反對采用這一原則。但是，當(dāng)買受人基于無效合同首先支付了價金，而出賣人無力給付貨物且面臨破產(chǎn)，買受人又如何保護(hù)其已支付的價金所有權(quán)不變成向出賣人請求的債權(quán)呢？買受人支付價金的行為如何在有因原則下得到所有權(quán)的保護(hù)？抽象原則不僅只是對出賣物的一方不利，而且對支付價金的一方也是不利的，而且是不可避免的。正是考慮這兩方面的情況的客觀存在，抽象原則反映了事物的規(guī)律，具有很大的涵蓋性。反之，只是一部分的抽象，不具有高度的涵蓋性，法律當(dāng)然就有其不公正性。故以上述理由進(jìn)行的反對，既不是體系化的，也不是全面的合理性說明，需要另尋理由。德國法學(xué)家在使物權(quán)行為獨立的前提下，又向前邁了一步，即塑造了德國法上獨有的抽象原則。抽象也是構(gòu)建某些制度的前提，在遠(yuǎn)程、遠(yuǎn)期交易以及不動產(chǎn)領(lǐng)域，在維護(hù)登記公信力以及形式審查制度確立方面，有著保護(hù)交易安全的不可替代的作用。如果沒有抽象性原則，登記簿冊上的登記不正確的可能性會大大提高，此時公信力的合理性會受到懷疑。再比如擔(dān)保性所有權(quán)讓與制度，擔(dān)保權(quán)利人在物權(quán)上獲得了一個法律上的所有權(quán)，但在債權(quán)上的約定只是擔(dān)保目的的所有權(quán)，二者范圍上是不一致的，在某些德國學(xué)者看來，如果沒有物權(quán)行為抽象性理論，擔(dān)保性所有權(quán)讓與制度是不能建立的，因為抽象性原則內(nèi)涵之一是，物權(quán)的變動不能由債權(quán)行為引起，〔34〕反之，沒有抽象原則，債權(quán)行為就得影響或決定物權(quán)行為的變動范圍，所以，在沒有抽象原則情況下，物權(quán)上獲得的所有權(quán)為什么大于債權(quán)上的約定，這是不可解釋的。
形式化理論抽象的另一個例子是土地上債務(wù)制度，在擔(dān)保交易上，簡單地看就是一個合同整體或者兩個合同，從合同服務(wù)于主合同，附隨性的規(guī)則是由該擔(dān)保目的所推導(dǎo)，但德國法學(xué)家抽象出了四個法律行為，而且建立了沒有附隨性的土地債務(wù)制度，在結(jié)果上滿足了人們的多種資本需求。被擔(dān)保的債權(quán)可以沒有任何形式要求而改換、疊加，而所有權(quán)人土地上債務(wù)又使得中間貸款成為可能。〔35〕同一貸款發(fā)放人在借款人還款后，還可以以同一土地上債務(wù)為擔(dān)保工具。土地上債務(wù)還可以成為財團(tuán)貸款以及期房貸款有效擔(dān)保工具，一個土地上債務(wù)也可以為多個權(quán)利人服務(wù)。
我國的立法規(guī)則仍存在概括抽象度不高的問題，比如中國的抵押權(quán)就沒有被高度抽象化，《擔(dān)保法》第5條規(guī)定，擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，從合同也無效，在這里被擔(dān)保的債以及擔(dān)保物權(quán)沒有在規(guī)則中被抽象出來，同時抵押權(quán)的附隨性一直被嚴(yán)格執(zhí)行著，這使得擔(dān)保制度的創(chuàng)造信貸的功能難以發(fā)揮。
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理論的構(gòu)建目的在于對具體案型的解決，沒有理論，類型思想是盲目的，沒有類型化，理論是空洞的。只有類型化，理論與實踐才不脫離。比如錯誤可以類型化為內(nèi)容錯誤、表示錯誤以及交易上重大因素的錯誤，而動機(jī)錯誤則在法律救濟(jì)的考量之外。欺詐也分為一般的欺詐與特殊欺詐。一般的欺詐是表意相對人實施的，而特殊的欺詐可能涉及三個人或四個人，比如，A基于第三人實施的欺詐，而向另一方作出意思表示，那么在A知道或者應(yīng)當(dāng)知道該欺詐的時候，該意思表示是可以撤消的（比如保險人的醫(yī)生進(jìn)行的體格檢查欺騙）。如果另一方，即受領(lǐng)該含有瑕疵意思表示的一方，直接地基于該意思表示而取得了一項權(quán)利，那么該意思表示在他知道或者應(yīng)當(dāng)知道該欺詐的時候，就可以相對于他被撤消（比如保險中的受益人，涉及四個人）。相比之下，我國的錯誤、欺詐制度至少在立法上并沒有進(jìn)行這樣的類型化，結(jié)果是其調(diào)整范圍很小，與實踐嚴(yán)重脫節(jié)。
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進(jìn)而言之，一個類型并不意味著一個新的理論，例如欺詐的三種類型，并沒有三個問題。理論的成分不是指生活事實以及法律爭議意義上的個別案型，而是問題的解決辦法。每個案例都是新的，但不必然是新的問題，例如有價證券的權(quán)利表見理論擴(kuò)展適用于簽字的支票遺失的情況，這既沒有豐富該理論，也沒有改變該理論�！�36〕
我國需要解決的民法上最大的問題是，交易安全的問題�？朴⒅赋�，19世紀(jì)的私法重塑的最重要的秩序任務(wù)在于，創(chuàng)立一個能夠滿足自由市場經(jīng)濟(jì)的自由的交易法。〔37〕所以，民法是交易法，所有民法制度無非是為了解決交易中的問題而設(shè)立的。不僅債權(quán)法是交易法，物權(quán)法也是交易法。抽象性的處分性所有權(quán)、物權(quán)絕對、物權(quán)法的特定性原則、物權(quán)數(shù)量限定原則、物權(quán)內(nèi)容法定、物權(quán)公示等原則與法律概念的確立是以交易安全以及流通為基礎(chǔ)的�！�38〕物權(quán)法這一目的導(dǎo)向創(chuàng)造出兩個典范的以交易安全為導(dǎo)向的制度，一是處分行為的抽象性，一是從無權(quán)處分人處分的善意取得。〔39〕如前所述，抽象性原則不過是債權(quán)與物權(quán)分離的進(jìn)一步，通過抽象性原則保障了貨物以及土地的出讓不受前手取得以及繼續(xù)讓與的有效性問題的影響，所以抽象原則也是交易法目的的一部分。至于善意取得更是在交易安全目的下的構(gòu)建，在此，羅馬法上的所有物返還原則被修正了。對于中國的不動產(chǎn)制度而言，關(guān)鍵的還有以流通與交易安全為導(dǎo)向的登記制度的建立。在物權(quán)形式主義之下，登記具有公信力，但在我國，由于處于過渡時期，房產(chǎn)證往往在人們眼中成為權(quán)利的表征，登記倒不被重視，認(rèn)為只是收費之工具。有鑒于此，司法實踐中，認(rèn)為當(dāng)事人如果沒有進(jìn)行不動產(chǎn)登記，那么只要雙方在二審中補(bǔ)辦了手續(xù)即可，但這樣的規(guī)則是違反公信力原則的，試想在交易到訴訟這段時間的其他物權(quán)人是否以及如何受到保護(hù)呢？
但確認(rèn)問題時，要考量其是否為一個真問題，暫時性的、政治性的問題并不是法律體系化的內(nèi)容。立法上為了解決具體問題而設(shè)立的規(guī)則，往往是沒有很好的利益衡量，結(jié)果反而阻礙交易，往往是為了解決一個問題，而帶來了許多新的問題。實際上完全可以通過理性思維設(shè)定更抽象的規(guī)則，同時解決這樣的諸多問題。比如為了解決外貿(mào)代理的問題，而在合同法中建立了所謂的特別規(guī)則，即使受托人以自己的名義與第三人簽定合同的，在第三人知道或者受托人向之披露等情況下，受托人可以擺脫合同責(zé)任，這樣的規(guī)則本來是為了解決外貿(mào)代理的問題，但在合同法中卻作了一般性的規(guī)定，這對合同法原理、代理理論產(chǎn)生了重大沖擊，但隨著改革的發(fā)展，外貿(mào)代理的問題隨之也就不存在了，但該法條卻仍然存在。
只要真的問題存在，即使現(xiàn)行法律結(jié)構(gòu)不同，也可以進(jìn)行理論繼受，比如，締約過失制度之所以產(chǎn)生，是因為德國缺少像法國法上的一般條款，加上雇主責(zé)任的免責(zé)之可能性極大，由此產(chǎn)生了合同法與侵權(quán)法之間的單獨的責(zé)任構(gòu)成，雖然締約過失制度與合同上的特別關(guān)系相連接，但它并不是基于合同的責(zé)任，而且超出了合同階段以外。但即使有一般條款的國家，如奧地利、瑞士以及我國也繼受了締約過失制度，其原因在于在這些國家也存在同樣的問題，需要這樣的理論構(gòu)建。
通過類型化、法律問題取向化，規(guī)則與原理才能被作最高的抽象，法律的內(nèi)在一致性才能最終得以建立。
五、中國繼受法律理論化的障礙與問題
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法律與道德政治經(jīng)濟(jì)社會有著千絲萬縷的聯(lián)系，但法律必須與這些相區(qū)分，法律之功能是有限的，物權(quán)法，尤其是不動產(chǎn)立法是不能成為政治工具的，破產(chǎn)法也不能成為挽救國有企業(yè)、安置職工的工具，而在于對債權(quán)人之保護(hù)。那么對破產(chǎn)財產(chǎn)的確定、擴(kuò)大化才是立法的主要任務(wù)，而企業(yè)重整、和解則不是法律建構(gòu)的重點。在這種破產(chǎn)法社會目標(biāo)的指導(dǎo)思想下，連優(yōu)先權(quán)人的擔(dān)保利益都很難受到保護(hù)，在法律上職工的工資、安置費甚至優(yōu)先于抵押權(quán)。
法律的政治工具化的突出表現(xiàn)還在于對所有權(quán)概念的政治化，所謂的所有制決定所有權(quán)的觀念還在左右著民法典起草人的觀點，國家、集體以及私人所有權(quán)的劃分在建議稿中還存在。據(jù)鄢一美教授的考證，維涅克吉托夫在他1948年完成的著作《社會主義國家所有制》中，為了當(dāng)時政治的需要，將馬克思對所有權(quán)本質(zhì)的論述，表述為是馬克思對所有制問題的論述，把馬克思對整個社會關(guān)系與法的相互關(guān)系的論述表述為馬克思對所有制與所有權(quán)關(guān)系的論述。從而創(chuàng)造了所有制決定所有權(quán)的理論。
物權(quán)最純粹的、最完全的形式被稱為所有權(quán)，〔40〕所有權(quán)不再被理解為權(quán)能的總合，而是廣泛的、因此也是完全的物之統(tǒng)治，該統(tǒng)治是不可分的、永久的、對世的。這里的所有權(quán)是抽象的、形式化的，在個別權(quán)能被讓與給他人時，所有權(quán)仍是所有權(quán)，他物權(quán)是暫時的，任何他物權(quán)都不能取代所有權(quán)的功能。只有在這樣抽象的、形式化的所有權(quán)概念下，才能保障物權(quán)體系獨立完整性�！�41〕但中國在政治觀念影響下的所有權(quán)制度，不僅難以形式化而達(dá)到獨立，而且嚴(yán)重地減損其功能，物的使用效用以及物的擔(dān)保效用都受到了限制。比如，根據(jù)現(xiàn)行法，只能在土地使用權(quán)上設(shè)定抵押，而土地使用權(quán)又是有使用年限的，在年限將屆滿之時，其擔(dān)保價值很難保證。另外，在土地使用權(quán)期限屆滿時，國家有一個無償取得建筑物的權(quán)利，這對優(yōu)先性抵押權(quán)也是一個威脅。
根據(jù)薩維尼的觀點，私法只能被看作劃定自由空間的秩序，而不能被看作為按照實質(zhì)的、道德準(zhǔn)則或者實踐政治要求的秩序，〔42〕否則，法律就難以科學(xué)理論化。
（二）自由的法律不是禁止的規(guī)則
自由的法律不能是禁止的規(guī)則，而是開放的規(guī)則。比如超額重復(fù)抵押（《擔(dān)保法》第35條）的問題，為了解決銀行貸款尤其按揭貸款安全性的問題，擔(dān)保法禁止超額重復(fù)抵押，姑且不談超額抵押權(quán)人在此情況下獲得擔(dān)保安全的可能性，單就如何確定物的價值，在實踐中就產(chǎn)生很多糾紛，比如是以設(shè)定時的價值為準(zhǔn)，還是以實現(xiàn)抵押時的價值為準(zhǔn)，是評估價值，還是最后的拍賣價。另外，該規(guī)定實際上也是對所有權(quán)自由的限制。
�。ㄈ┓ㄏ抵g理解的不同與具體制度的混合繼受
法律制度上，毋庸說英美與大陸法系之間，在大陸法系內(nèi)部也是有區(qū)別的。比如說物權(quán)的概念，在德國通過主觀權(quán)利的錘煉，權(quán)利的客體與權(quán)利本身已經(jīng)分離，債權(quán)與物權(quán)也是分開的，相反在法國，權(quán)利與客體是攙雜在一起的，所以稱為實體物權(quán)法，擔(dān)保物權(quán)在德國目前的學(xué)說無爭議地為物權(quán)，而在法國擔(dān)保物權(quán)與保證、留置權(quán)放在一起，稱為擔(dān)保權(quán)，它不是物權(quán)，而就是擔(dān)保權(quán)，其原因在于《法國民法典》的合意原則，根據(jù)該原則，債權(quán)與物權(quán)成為了一個行為，物權(quán)的規(guī)則已經(jīng)大部分被合同法所規(guī)定了，單獨制定物權(quán)效力規(guī)則是多余的。另外，就合意原則來講，我們只談到物權(quán)的效力取決于債權(quán)的效力，實際上其背后還有一個原則，即債權(quán)的范圍決定物權(quán)變動的范圍，即一個抵押合同只能創(chuàng)造一個抵押權(quán)，而不是所有權(quán)或者一個沒有附隨性的土地債務(wù)，這樣擔(dān)保性所有權(quán)讓與以及土地債務(wù)在這種結(jié)構(gòu)上就不能建立起來，對于這個問題在法國、日本產(chǎn)生了很多學(xué)說，都與這個合意原則有關(guān)。
中國法律繼受的方法為法條繼受與片面混合理論繼受，之所以說是片面的，是因為在整個體系上不是純粹的德國的，或法國的，或美國的，在個別制度上存在混淆性。但我們認(rèn)為，借用外國的理論，進(jìn)行制度構(gòu)建，還是以一國理論為標(biāo)準(zhǔn)為宜。
中國法學(xué)概念存在混用的地方比比皆是，如果不承認(rèn)物權(quán)行為，也就無所謂處分行為，但在物權(quán)法草案，甚至現(xiàn)行法（比如《合同法》第51條）中都有處分或處分權(quán)的概念。讓人有神經(jīng)錯位之感。另外，關(guān)于從物的概念，在德國從物范圍很大，實現(xiàn)抵押權(quán)時，從物也被抵押權(quán)責(zé)任所包括，所以無設(shè)立動產(chǎn)抵押權(quán)的必要。而日本則相反，從物包括的內(nèi)容很少，加上資源的匱乏，實有設(shè)立動產(chǎn)抵押權(quán)之必要。在我國物權(quán)法專家建議稿中不僅規(guī)定了廣泛的從物概念，也保留了動產(chǎn)擔(dān)保制度。理論是通領(lǐng)于具體制度的，比如登記制度，在法國登記的是產(chǎn)生權(quán)利的法律行為，而不是不動產(chǎn)上的權(quán)利。〔43〕從該原則邏輯出發(fā)，登記也不可能有公信力，第三人的善意取得是不受保護(hù)的，因為被登記的只是作為權(quán)利基礎(chǔ)的過程，沒有實體權(quán)利的檢驗，通過公示并不能治愈法律行為的瑕疵�！�44〕比如中國《擔(dān)保法》中關(guān)于登記后，抵押合同無效的規(guī)定，可能就是受到了這個思維的影響。
擔(dān)保性所有權(quán)以及信托制度的建立，解決的是一個新的問題，即所有權(quán)是否是絕對的、不可分割的，在強(qiáng)制執(zhí)行以及破產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)賦予擔(dān)保權(quán)人何種權(quán)利，所以，有必要構(gòu)建新的制度。中國法學(xué)家們借用德國的擔(dān)保性所有權(quán)讓與制度，對公義式與法定式的英美法按揭制度進(jìn)行改造，產(chǎn)生了所謂的讓與擔(dān)保制度，〔45〕并為司法解釋以及立法草案所接受，在這里，可以呈現(xiàn)出法學(xué)家作用的發(fā)揮，但其不足之處是，沒有從大陸法的概念體系出發(fā)，而是借用財產(chǎn)權(quán)概念，〔46〕即凡依法可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利，均可以設(shè)定讓與擔(dān)保。〔47〕在結(jié)果上沒有完成制度的最終設(shè)計，該制度構(gòu)架包括了兩種制度，債權(quán)擔(dān)保讓與以及擔(dān)保性所有權(quán)讓與制度，加之，將讓與擔(dān)保制度設(shè)計目標(biāo)局限于現(xiàn)實生活中的商品房預(yù)售，這樣導(dǎo)致了構(gòu)建出來的讓與擔(dān)保制度只是針對不動產(chǎn)擔(dān)保，與已經(jīng)存在的抵押權(quán)制度構(gòu)成了重疊關(guān)系，不能充分發(fā)揮應(yīng)有的功能。問題是，不動產(chǎn)上有無構(gòu)建讓與擔(dān)保的必要，與抵押權(quán)相比，其有無先進(jìn)性，如果進(jìn)行不動產(chǎn)讓與擔(dān)保，是否產(chǎn)生利益極大的不平衡以及登記費用的提高，另外，商品房預(yù)售是否可以以其他方式進(jìn)行。
�。ㄋ模┎煌耆�、割裂的借鑒
梁慧星先生的物權(quán)法專家建議稿上，登記制度基本上是對德國法的繼受，登記具有推定效力以及善意保護(hù)的效果，第28條關(guān)于推定效力的規(guī)定基本上是《德國民法典》第891條的翻譯，主要解決舉證責(zé)任，但第29條關(guān)于善意保護(hù)的規(guī)定卻沒有老老實實地進(jìn)行繼受，而是對《德國民法典》第892條、第893條進(jìn)行了縮譯，《德國民法典》這兩條解決的是實體法上權(quán)利表象構(gòu)成的問題�！兜聡穹ǖ洹返�892條第1款第1句以及第893條第1句是具體的案型事實構(gòu)成，而在第893條規(guī)定最后隱藏著一般條款，即這里涉及的只有含有處分的法律行為過程，具體來講一共有三種情況，第一種：取得在土地以及土地權(quán)利上權(quán)利的情況，比如，表見所有權(quán)人V向K讓與其在土地登記簿上的土地，K取得無負(fù)擔(dān)的土地；第二種，向登記簿上權(quán)利人履行的情況，E向不正確地作為登記性抵押權(quán)人登記的H進(jìn)行了履行，那么E將從抵押權(quán)中免責(zé)，并按照《德國民法典》規(guī)定取得所有權(quán)人抵押權(quán)。第三種為概括性條款，即登記簿上權(quán)利人處分的其他情況，比如，錯誤登記的N通過向所有權(quán)人進(jìn)行意思表示撤銷了用益權(quán)�！�48〕比較起來，第29條只規(guī)定了第一種情況。
至于預(yù)告登記制度，在德國是為了解決進(jìn)行所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記上煩瑣登記所帶來的拖延，以及所有權(quán)保留的問題而產(chǎn)生的，因為第925條第2款不允許附加條件，對出賣人來講，預(yù)告登記使之在買受人支付價金前，可以推遲該處分，保全該權(quán)利。該制度之設(shè)計考慮了多種利益，即第三人的利益、出賣人的利益以及預(yù)告登記人的利益，所以其法律效果不是簡單地宣布無效，而是通過第883條第2款規(guī)定，與預(yù)告登記相違背的處分或者強(qiáng)制執(zhí)行措施對第三人而言雖然是有效的，但在與預(yù)告登記權(quán)人的關(guān)系上則是無效的，即所謂的相對無效制度。在制度上有類似功能的制度還有處分禁止與登記簿冊凍結(jié)，但這兩種制度比之有很多不足之處，如處分禁止的法律后果是絕對無效，出賣人的利益得不到保障。〔49〕總之，在預(yù)告登記之后，財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)并沒有被禁止，而在物權(quán)法草案中，第35條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)處分與預(yù)告登記請求權(quán)內(nèi)容相同時，該不動產(chǎn)物權(quán)處分無效。該規(guī)定極為含糊不清，何為內(nèi)容相同，法律效果是絕對無效嗎？這是預(yù)告登記制度嗎？
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“關(guān)于順位保留，在物權(quán)法建議草案是這樣理解的，順位保留是不動產(chǎn)的所有權(quán)人或者其他可以再次設(shè)定負(fù)擔(dān)的物權(quán)人，為將來可能產(chǎn)生的不動產(chǎn)限制物權(quán)保留一個優(yōu)先的順位。當(dāng)被保留順位的限制物權(quán)產(chǎn)生時，他可以經(jīng)登記直接進(jìn)入被保留的優(yōu)先順位，而不是依其成立的時間被排列在后序順位”，〔50〕在這樣的理解后還附加上《德國民法典》第881條的規(guī)定。但二者根本不是一樣的，首先，其他物權(quán)人所指何人，如何保留順位？其二，在專家建議草案中認(rèn)為，順位保留是不動產(chǎn)的所有權(quán)人或者其他可以再次設(shè)定負(fù)擔(dān)的物權(quán)人單方行為而產(chǎn)生的一種物權(quán)變動，〔51〕這同樣是不合乎邏輯的。在德國法上，順位保留為所有權(quán)的構(gòu)成成分，與所有權(quán)不可分割（BGB第881條第3款），不可獨立變價。其產(chǎn)生需要通過所有權(quán)人與為順位保留所限制的權(quán)利之取得人的合意，并須登記（第881條第2款）。實質(zhì)上，在該權(quán)利人的權(quán)利上設(shè)定了一個負(fù)擔(dān)。〔52〕
六、結(jié)語-法學(xué)家的使命
由上所述，法學(xué)家的使命是對社會現(xiàn)象以及人的行為的認(rèn)知以及體系化，作為繼受法律國家的中國法學(xué)家，首要的是以一國的理論為基準(zhǔn)，在諸多理論問題上進(jìn)行繼受、改造、重建、修改，以期對現(xiàn)行法進(jìn)行體系化、理論化，這是一個繼受理論的正本清源工作、修改適應(yīng)本國情況的工作，這需要中國比較法學(xué)研究的繁榮。
理性是對規(guī)則的抽象，法學(xué)理論服務(wù)于，通過歸類與一般性聯(lián)系而獲得認(rèn)知。理論具有無限概括性，其目標(biāo)是提供多種法律資源，促進(jìn)人們的自由。好的抽象的理論具有很強(qiáng)的實踐能力，理性法導(dǎo)致的是簡單問題復(fù)雜化，復(fù)雜問題簡單化，但自由的法律絕對不是簡單的法律。理論化離不開類型化，而理論的繼受、修正純粹以解決新問題為導(dǎo)向。
隨著時間的推移，許多構(gòu)建的法律體系受到了現(xiàn)實生活的挑戰(zhàn)，尤其是以潘德克頓方式構(gòu)建的物權(quán)法，物權(quán)法自身以及原則出現(xiàn)了相對化的趨勢，債權(quán)的優(yōu)越性日益顯著。研究客體的變化并不是不幸之事，而是一個挑戰(zhàn)，即該秩序要接受一個全新的批判性的分析，在繼受法國家也是如此。
注釋：
〔1〕哈羅·奧托：“何為法學(xué)”，《法學(xué)�？罚�2001年，第1頁（HarroOtto，WasistRechtswissenschaft，Juraspezial，2001，S.1.）。
〔2〕格奧爾格·弗里德里希·普赫塔：《習(xí)慣法》，第二冊，第14頁以下（GeorgFriedrichPuchta，DasGewohnheitsrecht，Bd.II1837，S.14f.，1837）。
〔3〕比德林斯基：《法學(xué)方法論與法律概念》。第110頁；維亞克爾：《當(dāng)代私法史》。第401頁，拉倫茨：《法學(xué)方法論》，第46頁（Bydlinski，JuristischeMethodenlehreundRechtsbegriff，S.110；Wieacker，PrivatrechtsgeschichtederNeuzeit，S.401，Larenz，MethodenlehrederRechtswissenschaft，S.46）。
〔4〕黑克：《法律解釋及利益法學(xué)》，1914年，《民法實務(wù)檔案》第112.1、18頁（Heck，GesetzauslegungundInteressen jurisprudenz，1914，AcP112.1，18.）。
〔5〕黑克：《概念形成及利益法學(xué)》，1932年，第9頁及以下（Heck，BegriffsbildungundInteressenjurisprudenz，1932，S.9ff.）。
〔6〕尤利烏斯·賓德爾：《法律人格之問題》（1907年），第10頁[JuliusBinder，DasProblemderjuristischenPers nlichkeit，（1907）S.10.].
〔7〕薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系》第一冊，柏林，1840年，第一編第331頁以下，第二編第2頁（Savigny，Systemdesheuti genR mischenRechts，Bd.I，Berlin1840I331f.II2.）。
〔8〕薩維尼：注7引書，第一冊，第370頁。
〔9〕薩維尼：注7引書，第三冊，第177頁。
〔10〕薩維尼：注7引書，第一冊，第55頁。
〔11〕薩維尼：注7引書，第一冊，第7頁。
〔12〕薩維尼：注7引書，第一冊，第7頁。
〔13〕薩維尼：注7引書，第一冊，第333頁和第334頁。
〔14〕薩維尼：注7引書，第一冊，第132頁。
〔15〕薩維尼：注7引書，第一冊，第339頁以下。
〔16〕薩維尼：注7引書，第三冊，第5頁。
〔17〕薩維尼：注7引書，第三冊，第309頁。
〔18〕薩維尼：注7引書，第一冊，第337頁以下。
〔19〕薩維尼：《作為當(dāng)代羅馬法一部分的債法》，第二冊，第358頁（Savigny，DasObligation enrechtals The ildesdeutigenRoemischenrechts，BandII，S.35 繼受法律的理性科學(xué)化8.）。
〔20〕克格爾：《F·A·曼紀(jì)念文集》，1977年，第83頁和第86頁（Soz.B.Kegel，F(xiàn)estschr.f櫣rF.A.Mann，1977，S.83undS.86.）。
〔21〕引自施韋爾貝爾特版本：《民漢典草案第一編纂委員會編委草案稿·物權(quán)法》，賴因霍爾德·約豪編纂，第一部分，柏林，1982年（Zitiert nach der AusgabevonSchwerbert，Die Vorlagender Redak torenf櫣rdieerste Kommission zur Ausar beitungdes Entwurfseines Burgerlichen Gesetzbuches，Sachenrecht，verfaβtvon Reinhold Johow，Teil1，Berlin1982.）。
〔22〕邵建東：《中國民法及經(jīng)濟(jì)法》。部分法學(xué)領(lǐng)域，與德國法之比較，漢堡：亞洲學(xué)研究所，2001年，第1頁（Shao，Jiandong，Chinesisches Zivil-undWirtschaftsrecht：ausgew hlteRechtsgebiete，dargestelltim Vergleichzum deutschen Recht，Hamburg：Inst.fur Asienkunde，2001，S.1.）。
〔23〕北川善太郎：《日本對歐洲民法的繼受與發(fā)展》，1970年，法蘭克福，第51頁（Zentaro Kitagawa，1970Frakfurt，Rezeptionund Fortbildungdeseurop ischen Zivilrechtsin Japan.S.51.）。
〔24〕科沙克爾：《歐洲與羅馬法》第三版，1958年，第80頁（Koschaker，Europaunddasr mischeRecht，3.Auf.1958，S.80.）。
〔25〕北川，同注23，第67頁。
〔26〕卡納里斯，克勞斯-威廉：“理論繼受與理論結(jié)構(gòu)”，《北川應(yīng)祝文集》，柏林1992年，第74頁（Canaris，Claus-Wil helm，TheorienrezeptionundTheoriestruktur，inFSKitagawa，Berlin1992，S，74）。
〔27〕北川，同注23，第67頁。
〔28〕賓格爾：《中國對歐洲法的繼受》，第三屆比較法學(xué)國際會議上德國所提專題報告，1950年，第178頁（K.Bunger，Die Rezption des europ ischen Rechts in China，Deutsche Lan des referatezumIII.International en Kongreβfur Rechtsverglei-chung，1950，S.178.）。
〔29〕薛軍：“蒂堡對薩維尼的論戰(zhàn)及其歷史遺產(chǎn)”，載于徐國棟主編《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，第413頁。
〔30〕全國人大常委會法制工作委員會辦公室，2003年1月14日印。
〔31〕菲肯舍爾：《法律之方法》，第二冊，1975年，第63頁及69頁（Fickentscher，MethodendesRechts，Bd.II，1975，S.63bzw.69.）。
〔32〕卡納里斯，同注26引書，第63頁以下。
〔33〕卡納里斯，同注26引書，第86頁及87頁。
〔34〕鮑爾/施蒂爾納：《物權(quán)法》，1999年，第48頁（Baur/Sturner，Sachenrecht，1999，S.48.）。
〔35〕胡貝爾：《擔(dān)保土地債務(wù)》，第56頁（Huber，Sicherungsgrundschuld，1965，S.56.）。
〔36〕卡納里斯，注26引書，第68頁。
〔37〕科英：《歐洲私法》，第二冊，慕尼黑1989年，第89頁（Coing，Europ ischesPrivatrecht，Bd.IIMunchen1989，S.89f.）。
〔38〕維甘德：“在債權(quán)法的關(guān)聯(lián)上的論物權(quán)法的發(fā)展”，《民法實務(wù)檔案》，1990年，第119頁（Wiegand，DieEntwicklungdesSachenrechtsimVerh ltniszumSchuldrecht，AcP1990，119.）。
〔39〕科英，注37引書，第392-403頁。
〔40〕薩維尼：同注7引書，第一冊第二編，“法律關(guān)系”，第338頁。
〔41〕維甘德：同注38引書，第117頁。
〔42〕赫爾穆特·科英：“薩維尼和德國私法學(xué)”，《紀(jì)念F·C·馮·薩維尼誕辰200周年學(xué)術(shù)報告集》，赫爾穆特·科英編纂，法蘭克福1979年，第19頁（HelmutCoing，SavignyunddiedeutschePrivatrechtswissenschaft，Vortr gezum200.Geburtstagvon.F.C.vonSavignyherausgegebenvonHelmutCoing，1979Frankfurt，S.19.）。
〔43〕費里德·松嫩貝格爾：《法國民法》第二冊，第70頁（Ferid-Sonnenberger，F(xiàn)ranz sischesZivilrecht，BandII，3C70.）。
〔44〕有一些例外，參見注43引書，第309頁及以下。
〔45〕王闖：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，法律出版社，2000年，第432頁。
〔46〕王闖，同上引書，第434頁。
〔47〕梁慧星：《中國民法典草案建議稿》，第681條。
〔48〕鮑爾/施蒂爾納：同前注34，第258頁以下。
〔49〕約翰內(nèi)斯·哈格爾，艾希施泰特/英戈施塔特：《預(yù)告登記》，載《法學(xué)教育》1990年，第429頁（JohannesHager，Eichst tt/Ingolstadt，DieVormerkung，JuS1990，S.429.）。
〔50〕梁慧星，同前引注47，第167頁。
〔51〕梁慧星，同前引注47，第168頁。
〔52〕鮑爾/施蒂爾納：同注34引書，第186頁以下。
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