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群體訴訟與我國代表人訴訟的比較研究（之一）
群體訴訟與我國代表人訴訟的比較研究（之一） 事人間在法律或事實上有牽連關(guān)系，這個訴訟群體也并不構(gòu)成一個固定的組織，所以無法將其視為一個法人實體來進行訴訟。又由于一個訴訟空間無法容納這么多的訴訟主體，為了一并解決眾多當事人與另一方當事人之間的利益沖突，達到訴訟經(jīng)濟的目的，民事訴訟就有必要建立群體性糾紛解決制度。
而如何建立這一解決眾多當事人糾紛的訴訟制度，各國采取了不同的途徑，美國將人數(shù)不確定但各個人所具有同一事實或法律關(guān)系的當事者擬制為一個群體。群體中的一人或數(shù)人提起訴訟視為代表整個群體所提起。判決效力擴及群體中的每個個體。日本和我國臺灣地區(qū)則是擴大原有共同訴訟制度的適用，并通過當事人適格的擴張，在任意的訴訟擔當理論基礎上，由全體共同訴訟選出能夠代表他們的當事人，通過委托授權(quán)使多數(shù)人訴訟通過選定的當事人進行；德國則將具有共同利益的眾多法律主體提起訴訟的權(quán)利“信托”給具有公益性質(zhì)的社會團體，由該社會團體提起符合其章程、設立目的的訴訟。判決是針對該團體及其被告作出的，有利判決的效力間接地惠及于團體的成員，產(chǎn)生“事實上的既判力”。我國代表人訴訟是群體性訴訟制度的一個獨特類型，它借鑒了美國、日本等國群體性訴訟的立法經(jīng)驗，同時又有自己的特點。它以傳統(tǒng)的共同訴訟理論和任意的訴訟擔當為基礎，但共同訴訟的發(fā)生要件又比日、臺緩和，使群體訴訟易于提起。判決的效力及于參加登記的所有當事人，法院可依職權(quán)與人數(shù)眾多一方的當事人商定代表人。因此，各國群體訴訟的解決機制是相似但又很不相同的。由于現(xiàn)代各國處理現(xiàn)代型訴訟所面臨的問題大同小異，并且各國民事訴訟相互影響相互借鑒的趨勢在加強，本文將分別對這些訴訟制度特征、運作及問題作一比較分析，以期完善我國的代表人訴訟制度。
一、美國的集團訴訟
�。ㄒ唬┘瘓F訴訟的特征
集團訴訟是從英美衡平法上發(fā)展而來的一種訴訟制度，經(jīng)過幾個世紀的演變，集團訴訟從形式到內(nèi)容都有極大的豐富和發(fā)展。其概念也逐漸從立法規(guī)則和判例中被抽象出來�，F(xiàn)在一般把集團訴訟定義為“在法律上允許一人或數(shù)人代表其他具有共同利害關(guān)系的人提起訴訟，訴訟的判決對所有共同利益人有效”。（注：《哥倫比亞法律詞典》，第 511頁。）日本民事訴訟法學家谷口安平在對集團訴訟進行詳細的考察之后認為：集團訴訟就是一種許可集團中的一人或數(shù)人起訴或被訴的制度。（注：（日）谷口安平等：《民事訴訟法諸論》，第81頁。）日本第一東京律師事務所公害對策委員會將集團訴訟定義為：“持有同種債權(quán)的債權(quán)人在沒有其他債權(quán)人的特別授權(quán)下作為訴訟代表人提起訴訟，而判決的效力對全體債權(quán)人有拘束力�！保ㄗⅲ海ㄈ眨都瘓F代表訴訟法案與概論》，載《法學家》第25號。）集團訴訟作為債權(quán)人一方（原告一方）有權(quán)請求損害賠償，也可能作為被告一方，對原告負有損害賠償?shù)牧x務。但除損害賠償訴訟之外，集團訴訟的判決有的只采用禁令或宣告性判決等救濟形式。所以集團訴訟既可以是損害賠償之訴，也可以是請求法院判令作為或不作為之訴；還可以是法院宣告當事人權(quán)利的判決，并不附加其它補救。原告一方人數(shù)眾多的，可采用集團訴訟形式，被告一方人數(shù)眾多的，也可采用集團訴訟形式。所以較全面地定義集團訴訟，應為：集團訴訟是一個或數(shù)個代表人，為了集團成員全體的共同的利益，代表全體集團成員提起的訴訟。法院對集團所作的判決，不僅對直接參加訴訟的集團具有約束力，而且對那些沒有參加訴訟的主體，甚至對那些根本料想不到的主體，也具有約束力。集團訴訟在訴訟程序的每個階段每個組成部分都有自己的特殊性，而不僅僅是一種當事人制度。它適應了現(xiàn)代社會解決糾紛并具有對群體性糾紛予以救濟的功能，成為一種現(xiàn)代訴訟形式。
1.“集團”存在的“擬制性”
綜前所述，集團訴訟是在法律上、事實上具有眾多共通點，而且有著共同利益的當事人，當其主張及抗辯方法具有同一型態(tài)時，可由其中一人或數(shù)人進行訴訟，而訴訟結(jié)果對于有共同目的和利益的眾多主體均產(chǎn)生效力的訴訟。集團人數(shù)眾多，是適用集團訴訟規(guī)則的前提。并且人數(shù)越多，越能顯示集團訴訟的優(yōu)勢。非法人團體在英美法中也沒有獲得與法人完全相同的獨立的權(quán)利主體資格，所以在該團體成員人數(shù)眾多時，也可采用集團訴訟的形式。（注：美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第23 條之2.）不過，人數(shù)眾多而成為一個“集團”，是出于訴訟程序技術(shù)擬制的結(jié)果。在實體法上，這個“集團”是不具有民事主體資格的。盡管“集團（class）”不能作為一個民事主體而存在，但是由于程序的擬制，它在訴訟法上被確認，仍然被賦予一種獨立的訴訟主體資格。集團作為訴訟主體，其訴訟權(quán)利能力自代表人以集團的名義起訴并被法院認可時而存在。也就是說，“集團”資格是司法權(quán)賦予的，這在大陸法國家是難以做到的，但是英美國家十分尊重司法能動性，通過判例形成很易于做到。比如英美法上的“法人”資格也是最先由判例法“擬制”出來的。集團雖由司法程序擬制而成立，但仍然要以成員間實體共同利益關(guān)系為基礎。集團成員間應有同一事實或法律問題，只要系同一法律問題或事實問題而引起的爭議，即使所涉及的民事主體達到千人、萬人、幾十萬人，“集團”也可成立。（注：Braul Berelsen， Marys， Calree，Gerald W.Connor：“Note，The Rule 23（ b） （ 3） Class Action： AnEmpirical Study”（1974）。）但“集團”畢竟是因訴訟程序的需要而設，將隨著程序的終結(jié)而自動消亡，所以它不大可能象“法人”那樣從被擬制走向被廣泛承認為一種“實在”。法人則持久性地具有獨立權(quán)利主體資格和訴訟資格，法人的獨立人格為公司的面紗（the veil ofincorporation），這層面紗把股東與公司分開，并保護股東免受債權(quán)人的直接追索，股東的主要責任是對公司負有出資的義務。 （注：Phillip I.Blumberg：The Law of Coporate Groups，p.7.）而“集團”的利益是眾多的當事人利益的總和，當事人之間的粘連性表現(xiàn)為具有同一的法律或事實問題，訴訟代表人的法律問題或事實問題又具有典型性，判決對集團的成員生效，判決對“集團”本身并不存在生效的問題。所以“集團”并不是“抽象”的團體，而僅僅是訴訟擬制的結(jié)果。所以有學者認為，集團訴訟中的集團也是訴訟當事人，是民事訴訟主體與民事主體分離的結(jié)果，集團訴訟的出現(xiàn)，使在實體法領(lǐng)域根本不能以一個組織或團體名義進行民事活動的多數(shù)人，為了訴訟的目的而集合為一體，這個集合體則取得訴訟當事人的資格。（注：江偉、王強義：《論民事訴訟當事人與民事主體的分離》，載《法律學習與研究》，88.2，第17—18頁。）
2.集團成員利益實現(xiàn)的“間接性”
集團成員人數(shù)眾多這一特征，決定了在集團訴訟中不可能讓所有集團成員都參加到訴訟中來直接行使訴訟權(quán)利，承擔訴訟義務。如果全部成員都到法庭進行訴訟，一一向法院陳述權(quán)利主張及事實，并進行辯論，那么集團訴訟將無法進行。因此，將各個具有相同利益的“集團成員”的訴訟請求集中起來，由代表人向法院提起訴訟，并由代表人來行使訴訟中的權(quán)利，承擔相應的訴訟義務，是“集團”存在的證明和標志。我國有學者將這種由代表人進行訴訟、集團其他成員不能直接參加訴訟而是間接參加訴訟的形式，稱為“權(quán)利實現(xiàn)的間接性”。這種間接性的處理方法具“濃縮功能”，可無限擴大了“訴訟對爭議主體的空間容量”。（注：張衛(wèi)平：《程序公正實現(xiàn)中的沖突與衡平》，成都出版社1993年版，第165頁。）
這種間接性正是擬制集團的目的所在。在實體上不具有主體資格的“集團”，其集團成員的人格與“集團”并不分離，所以各個“集團”成員也是各個獨立的當事人，訴訟上擬制出“集團”，就是使集團訴訟能夠起到實體法上抽象的法人實體那樣的結(jié)果，即集團代表人的訴訟行為被視為各個成員實現(xiàn)其訴訟權(quán)利的訴訟行為，亦即代表人制是實現(xiàn)集團所有成員利益的手段，就如實體法上法人用于實現(xiàn)股東利益的手段一樣。不同的是法人的代表人是由股東選任的，而集團訴訟代表人卻是由以其訴訟的典型性和代表的充分性被確認。（注：參見美國聯(lián)邦上訴法院第五巡回法庭Gonzales v.Cassidy一案，1973，474F.2d.67.）
集團訴訟的代表人為自己的權(quán)利和利益直接訴訟，其他成員則由此“間接”地實現(xiàn)自己的權(quán)利，這種情況表明它不是“訴訟代理”。它與訴訟代理的區(qū)別主要是：①訴訟代表人可以是無須明示授權(quán)的“代理”。在一般民事訴訟中，如果當事人不能親自出庭，可以委托訴訟代理人為訴訟行為。代理人出庭，則須委托人授權(quán)。在集團訴訟中，代表人可不經(jīng)集團成員的授權(quán)，即可代表全體集團成員向法院提起訴訟。（注：江偉、賈長存：《論集團訴訟》，載《中國法學》1989年第1期。）②訴訟代表人是案件的當事人。它與集團的所有成員一樣，都是案件的“利害關(guān)系人”，與訴訟標的有直接的關(guān)聯(lián)，他不僅以集團所有成員的名義，也以自己的名義進行訴訟，判決的效力既及于他本人，也及于被代表的他人。
3.集團訴訟判決效力的擴張性
按照英美法通常應用的準則，在訴訟中，那些并沒有被指定的當事人，或者也沒有通過送達傳票程序成為當事人的人，是不受法院對人判決的約束的。這項準則有一例外，即在有關(guān)“集體”或派有代表參加的訴訟中，雖然一個集體中只有幾個成員是該案當事人，但是法院所作判決，對那些不是當事人的其他成員，或被當事人所代表的人仍有拘束力。（注：格林：《美國民事訴訟程序概論》（中譯本）法律出版社1984年，第71頁；另參見前引張衛(wèi)平書，第101頁。）
（二）集團訴訟與傳統(tǒng)訴訟理論的沖突及衡平
1.代表的充分性：集團訴訟既判力擴張與正當程序的衡平
英美法傳統(tǒng)上，把共同訴訟當事人區(qū)分為“必要的當事人”和“允許合并的當事人”，在前者，各個當事人之間的聯(lián)結(jié)關(guān)系特別密切，在后者，當事人之間的聯(lián)結(jié)關(guān)系較為松散。但無論是必要的當事人還是允許合并的當事人，判決只約束參加訴訟的當事人，對不參加訴訟的主體沒有約束力。因為依英美法律上的正當程序（due process）， 在對人的訴訟中，（注：對人訴訟（in personem）， 是針對特定的相對人（如債務人）并且為原告在訴訟請求中提到的人進行訴訟。 對物訴訟（in rem）是以物為標的可針對一切人提起的。前者是相對的，判決也只在相對人間生效，后者是絕對的，判決往往對未參加訴訟的人也有效。）如果某一主體不參加訴訟，不向法院提供證據(jù)，法院則無法對其進行審查，從而就不能顧及其利益，法院也就不能對其作出判決。但如果“必要當事人”是一大批單獨的個體，而這些當事人有利益密切聯(lián)合或共同享有財產(chǎn)上的權(quán)益，眾多當事人之間具有不可分割的共同利益，但所有訴訟主體又不能共同進行訴訟，就要在必要共同訴訟的目的下，采取集團訴訟方式解決這一問題，允許團體的一名成員或幾名成員代替所有團體成員進行訴訟。不過，這種做法只適用于衡平法。由于正當程序的影響，在衡平法早期的實踐中，無論是菲爾德法典還是聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則，都沒有明確訴訟判決對未出庭的團體成員有約束力。在判決對該團體不利的情況下，由于成員之間的聯(lián)系比較松散，法院只特別約束那些同意參加訴訟的集團成員。這就意味著一樁“集團訴訟”只對已知的當事人有約束力。
在實務中，僅有共同的問題即可提起集團訴訟（“假想的”集團訴訟）占集團訴訟的很大比例。在這種訴訟中，集團成員之間的關(guān)系比較松散，法院判決只對已知的當事人發(fā)生約束力。（注：在1966年以前，美國聯(lián)邦法院訴訟規(guī)則都將集團訴訟分為三種形式，即真正的集團訴訟、“混合的集團訴訟”和“假想的集團訴訟”。在真正的集團訴訟中，集團成員間有共同的、不可分割的利益，他們在利益上聯(lián)合起來的事實就像有限合伙企業(yè)的合伙人、夫妻共同財產(chǎn)制下的丈夫與妻子，為保護他們的共同利益起訴一樣，得到了法律的承認：“混合的”集團訴訟中，集團成員們共同享有財產(chǎn)上權(quán)益，其利益雖不是共同的，但爭論點都在共同的訴訟標的物上，如要求解除有限基金的訴訟是這一類訴訟的典型；在假想的訴訟中，僅有共同的問題即可以確定集團訴訟，集團成員之間的聯(lián)系比較松散，法院判決只約束那些同意參加訴訟的集團成員，如果集團訴訟當事人一方敗訴，那么判決只對已知的當事人發(fā)生約束力。如果集團勝訴，達成讓對方當事人承擔責任的判決，那么那些未參加訴訟的集團成員可趁機參加訴訟，請求損害賠償。在“真正的”和“混合的”集團訴訟中，判決對所有未參加訴訟的集團成員均有約束力。參見［美］瑪莉？凱恩：《集團訴訟民事訴訟概論》，美國西部出版公司，1979年版，第228頁。）這就使集團訴訟的判決效力的范圍很有限。為改變這一狀況，發(fā)揮集團訴訟的功能，逐漸使正當程序的要求同集團訴訟判決對未參加訴訟的成員有拘束力的要求達成妥協(xié)。1938年和1966年聯(lián)邦民訴規(guī)則就反映了這一趨勢，它強調(diào)了兩個程序，一個程序是通知缺席的集團成員的適當程序，另一個程序是通知法院詳細調(diào)查出庭訴訟的集團成員是否具有適當保護缺席集團成員利益的能力的程序，即對訴訟代表人的充分性進行審查的程序。前者在后文中另有論述，這里只討論后者。
衡平法創(chuàng)造集團訴訟，目的是對訴訟標的有共同利益的、眾多利害關(guān)系人進行訴訟上的合并（按照通常的訴訟程序不可能合并）。（注：Richard H.Fenjamin，Kaplan Kevinm Clemont： Materials on Civil Procedure，pp.1115—1116.）由于受到管轄權(quán)的限制或地址不明因素的影響，讓眾多的利害關(guān)系人一同訴訟時，出現(xiàn)一人死亡或不能參加訴訟就得中止訴訟，眾多的當事人都參加訴訟，將會使訴訟程序的進行變得十分困難甚至不可行，為了使眾多的當事人進行合并訴訟成為可能，由適當?shù)拇恚╬resentatives ）代表集團進行訴訟是這一程序?qū)崿F(xiàn)的必要設計，代表的充分性又是判決對未出庭成員生效的關(guān)鍵。
代表的充分性一般基于兩個判斷標準：（1）不具名（unnamed）的成員具有共同的利益；（2）通過合適的律師有力地保護集團利益。 （注：前引英文書，第1123頁。）對于代表的充分性問題，不僅是司法審查的范圍，而且未參加訴訟的當事人有權(quán)提起異議。正如聯(lián)邦最高法院大法官Frankel說：“讓缺席的當事人受既判力的約束應有一個極限，這個極限應當是使這些當事人在以后的程序中對意欲強加給自己的判決能夠提起復審，至少對判決加于他們的公正性的基本問題重加檢討。在審判中，沒有為法庭引為注意的因素，如代表的充分性問題將以新的角度去重新審視。”（注：Supreme Court of the United States 1940 311us.32，61S.Ct.115. ）例如 1969 年蓋頓（ Gayton ）訴凱思迪（Cassidy）一案中，蓋頓是一個車主，涉嫌德克薩斯州發(fā)生的汽車事故。根據(jù)該州安全責任法，在對事故責任人未進行任何有關(guān)責任或過錯的聽證的情況下可以吊銷和扣留他的駕駛執(zhí)照和登記證。蓋頓就是在未進行是否存在責任或過錯的聽證的情況下被吊銷和扣留了上述證件。蓋頓代表所有車證被扣者提起了代表人訴訟，請求法院判決上述安全責任法違憲，并給予終止其效力的禁令。但聯(lián)邦地區(qū)法院駁回了他和他的集團提起的訴訟，認定該法合憲。該案上訴后，上訴法院撤銷了地區(qū)法院的判決，但上訴法院判決稱該命令只對蓋頓本人有溯及既往的效力。蓋頓為他自己獲得救濟后，并未對他的其他集團成員獲得與他本人同等程度的救濟提出上訴，因此集團成員（岡薩爾斯）對蓋頓的代表充分性資格提起訴訟，要求獲得與蓋頓同樣的救濟。上訴法院認為蓋頓沒有上訴，其代表性是不充分的，因此判決不對其他成員生效。（注：Gayton v.Cassdy No.SA69 CA153：W.D. Tex， June 30， 1971， amended orderclanfied the original order by exaplaining that it grantedrelief only to those persons whose effective date ofsuspension occurred after June 30， 1971， and to whosesuspensions occurred prior to June 30.）
學者指出蓋頓的代表資格直至獲得地區(qū)法院判決前是非常充分的，但關(guān)鍵的問題是Gayton沒有上訴，盡管獲得了判決救濟，但除了蓋頓自己外，判決未給予所有集團成員溯及既往的救濟。自此，構(gòu)成了代表性的不充分，他沒有保護其集團其他成員的利益而上訴，他作為代表是不適格的。盡管不上訴并不必然導致代表人適格與否的爭執(zhí)，但是，蓋頓因為上述原因的存在而不上訴，則導致其代表適格的欠缺。
這樣，代表的充分性雖無須集團成員明確的授權(quán)認可，但是集團成員可以對其充分性提出異議，除此以外，有以下方法：（1 ）通過集團成員自行申請參加訴訟或委托律師參加訴訟；（2 ）如果集團成員有不同的意見，可以將一個集團劃分為若干個子集團進行訴訟，每一個子集團都應作為集團對待；（注：美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第23條第3 款第（4）項。）（3）集團成員有權(quán)請求法院將其排除于集團之外，這樣判決的結(jié)果就對其不發(fā)生效力。通過以上規(guī)定，可使集團訴訟判決的效力及于每一個成員的規(guī)定與正當程序的要求相互妥協(xié)。
2.集團成員利益的“一致性”：訴求的分離與整合
集團每個成員的訴訟利益是彼此有差異的，但仍被視為一體。1966年的聯(lián)邦規(guī)則修改后進一步承認了“集團成員利益的一體性”。這可以從“化零為整”的方式計算索賠金額，以達到聯(lián)邦法院管轄權(quán)所要求的金額得到證明�！霸诓V納拉甘塞特賽馬主會”一案，原告是賽馬主聯(lián)合成立的集體，指控被告使用錯的計算公式，致使他們未能獲得正當利益。法院認為，決定該案管轄權(quán)的金額，應按被告應付而未付賽馬主的總金額計算；法院還認為，作為一個集體，“原告?zhèn)兊睦媸枪餐�，不可分割的”，對方的利益也是如此。事實上，他們之間的利益是可分的，但這無關(guān)緊要。上述案例盡管被最高法院斯奈德訴哈里斯一案否定，但在聯(lián)邦法院上述賽馬案所確立的規(guī)則仍然適用于消費者的集團訴訟，以維護“小額多數(shù)”的消費者利益。
3.集團訴訟中法院職權(quán)介入：個人權(quán)利與公共利益的衡平
集團訴訟所處理的問題有很多屬于公共政策問題。特別是自60年代以來美國法院積極介入人種問題、公民基本權(quán)利問題、政策問題及其他種種社會問題，集團訴訟是解決這些問題的重要手段。這些問題在大陸法系國家屬于抽象行政行為審查問題，顯然美國法院依聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則所處理的問題要比抽象行政行為寬泛得多。表現(xiàn)出美國法院的“司法積極主義”傾向。美國學術(shù)界對民事訴訟“糾紛解決模式”和“政策修正模式”（注：Scott，Two Models of the Civil Process， 27Standford Law Review 937（1995）。）的討論中， 集團訴訟成為最重要的材料之一，公共訴訟性質(zhì)的集團訴訟具有的“政策發(fā)現(xiàn)”的功能得到進一步的強調(diào)。
在這種背景下，集團訴訟中法院的職權(quán)介入順理成章。為了使集團訴訟符合程序法效率原則，也有必要加強法官對集團訴訟管理，從訴訟開始代表人資格、集團的存在與否的審查、集團成員參加訴訟的適當通知，到訴訟中法官對訴訟代表人行為的監(jiān)督，直至最后賠償金分配的方法，無一不體現(xiàn)出集團訴訟中法官職權(quán)的作用。
從集團訴訟的救濟方式來看，也需要法官較多的職權(quán)介入。美國的集團訴訟不僅僅是挽回消費者所受金錢損失的方法，更主要的是著眼于法院在這種訴訟中通過禁止令狀或宣告性判決等多種救濟形式來影響和改變公共政策。集團訴訟本來就源于衡平法，所以法院能以非常有彈性的方法來實施救濟。衡平法在傳統(tǒng)上允許法院享有不受當事人請求拘束的權(quán)限，法官可以根據(jù)糾紛的具體案情給予最恰當?shù)慕鉀Q，而且在判決后能主動監(jiān)督履行的過程，有必要時還可隨時對救濟方法加以修正和調(diào)整。（注：參見Implementation Problems in Institutional ReformLitigation，91 Harvard Law Review 428（1977）。 ）法官的職權(quán)在所謂制度改革訴訟中得到了充分的適用，并成為集團訴訟程序的基礎之一。聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則規(guī)定，能夠請求禁止令狀或宣示性判決的集團訴訟中，法院認為是集團成員的當事人，不論勝訴或敗訴都受判決約束，這也意味著集團訴訟對集團成員的正當程序保障比傳統(tǒng)訴訟緩和。（注：參見（日）谷口安平：《程序的正義與訴訟》中譯本，法律出版社，第 195—196頁。）
總之，美國集團訴訟職權(quán)介入與傳統(tǒng)訴訟的關(guān)系可列表如下：
傳統(tǒng)的訴訟
爭論點 一般為個人權(quán)利義務的爭議
issue
當事人 一般是一個人起訴另一個人
�。╬arties）
關(guān)鍵的事實 群體訴訟與我國代表人訴訟的比較研究（之一）歷史的（過去的） 事實及與雙方當事人的權(quán)利義
�。╟ritical facts） 務有牽連的現(xiàn)存事實
指導原則 法律程序
證據(jù)的采信 對抗制的聽審和證據(jù)規(guī)則
尋求的救濟 中間判決，消極禁令，損害賠償
判決的形成 聽證后，法庭裁判
拘束力 約束當事人雙方
庭審期間 一次性裁決
集團訴訟
爭論點 一般涉及公益團體的實體權(quán)利
issue
當事人 一般是一個群體起訴一個官方機構(gòu)（公共機構(gòu)或政
�。╬arties） 治實體）
關(guān)鍵的事實 預防性的（在判決確定期間內(nèi)有效），立法性的（持
（critical facts） 續(xù)有效的判決）
指導原則 沒有在法律程序中指出的戰(zhàn)略、戰(zhàn)術(shù)、潛在后果
證據(jù)的采信 廣泛的參與，放寬標準，更多的專家證據(jù)
尋求的救濟 積極的禁令，影響當事人之外的潛在廣泛的許多主體
判決的形成 大量協(xié)商
拘束力 對社會中相當大的公共群體產(chǎn)生影響
庭審期間 持續(xù)性的裁判，常常要多次開庭和作出補充判決
二、選定當事人訴訟
選定當事人制度是日本和我國臺灣地區(qū)民訴法中的一項當事人制度，它與集團訴訟一樣，是解決人數(shù)眾多的群體共同進行訴訟問題的一項制度設計，但二者在基本概念以及制度設計上有許多不同之處。
�。ㄒ唬┻x定當事人的特征
1.訴訟擔當?shù)囊环N類型
有共同利益的多數(shù)人，以及不屬于法律上賦予其民事主體的非法人團體，必須由多數(shù)人全體作為一方當事人起訴或被訴時，只通過選定其中一人或數(shù)人為全體起訴或應訴，其余的人脫離（或退出）訴訟的制度，即選定當事人制度。簡言之，是“從具有共同利益的多數(shù)人中選出的為全體共同利益人進行訴訟的原告或被告”。（注：［日］《法律學小詞典》，有斐閣，1985年版，第570頁； 王甲乙：《當事人適格之擴張與界限》，載《法學叢刊》第159期，第133頁。）
選定當事人制度屬于訴訟擔當?shù)囊环N類型。訴訟擔當，是指本不是權(quán)利或民事法律關(guān)系主體的第三人，對他人的權(quán)利或法律關(guān)系有管理權(quán)，以當事人的地位，就該法律關(guān)系所產(chǎn)生的糾紛而行使訴訟實施權(quán)，而主張一項他人享有的權(quán)利。被選定的人就有共同利益的多數(shù)人的訴訟有訴訟實施權(quán)，“對于全體有當事人之適格”。（注：陳計男：《民事訴訟法論》（上），三民書局，第175頁。 ）因為多數(shù)共同利益人選定其中一人或數(shù)人為全體起訴或應訴的行為，在性質(zhì)上仍屬于“訴訟行為”，與單獨訴訟、共同訴訟中訴訟當事人的訴訟行為的方式、法律效果本質(zhì)上一致。并且在日本的民事訴訟法中，并不對選定當事人的行為給予特別限制。只要被選定的當事人由有共同利益的全體當事人選定，他就獲得代表全體起訴或被訴以及進行其他訴訟行為的資格。一旦選定當事人，那么其他當事人當然退出訴訟，（注：日本民訴法第47條第2款。）不再行使訴訟權(quán)利，承擔訴訟義務，僅僅是承擔判決的實體后果，受法院判決的拘束。當然，選定當事人的當事人全體在訴訟中仍然可以更換所選定的當事人中一人或數(shù)人。（注：日本民訴法第47條第1款。 ）在被選定的當事人中有死亡或由于其他事由喪失資格時，其他當事人可以為全體進行訴訟行為。（注：日本民訴法第48條。）所以，訴訟實施權(quán)是屬于選定當事人的，但訴訟實施權(quán)的授與來源于當事人全體，并且在訴訟程序中通過更換選定當事人等方式使當事人全體的意志和利益在訴訟程序中得到反映。
2.共同訴訟的延伸
選定當事人制度的適用，應具備如下要件：（1 ）須有共同利益的多數(shù)當事人存在。選定當事人是多數(shù)人訴訟的一種形式，以有共同利益的多數(shù)人存在為前提。所謂當事人就訴訟有共同的利益，指多數(shù)人對于訴訟爭點都有利害關(guān)系，這種利害關(guān)系既包括訴訟標的對于多數(shù)人必須合一確定的必要共同訴訟情形，也包括其他情況下，當事人間有共同利益可以形成普通共同訴訟的情形，所以有學者稱其“有得為共同訴訟人之關(guān)系”。（注：見陳計男，前引書，第175頁。 ）選定當事人所要求的“多數(shù)”是指二人以上的多數(shù)。（注：石志泉、楊建華：《民事訴訟法釋義》，第50頁。兼子一：《體系民事訴訟法》，1961年版， 第395頁。）在共同訴訟人一方人數(shù)眾多時，如果由全體共同訴訟人一同起訴或應訴，對于法院和當事人都極為不便，也極易使訴訟陷于拖延，不利于訴訟經(jīng)濟。設立選定當事人制度，使有共同利益的多數(shù)人選定其中的一人或數(shù)人為全體起訴或應訴。當事人原來只能為自己的利益以自己的名義起訴、應訴，但立法許可其選定當事人有權(quán)代表全體當事人實施訴訟。承認選定當事人擔當全體共同利益人的訴訟實施權(quán)，擴大了當事人的適格的界限。（2）設有代表人或管理人的非法人團體， 不得選定當事人進行訴訟。日本民訴法對于非法人團體的當事人能力是有條件承認的，設有代表人或者管理人的非法人社團或財團，承認其有當事人能力。有當事人能力就不存在選定當事人的問題，不具備當事人能力的非法人團體，以及其他未經(jīng)登記的非法人團體，因多數(shù)成員有共同的利益關(guān)系發(fā)生訴訟，只能通過共同訴訟或選定當事人的方式進行。（3 ）由有共同利益的多數(shù)人選定其中一人或數(shù)人為原告或被告。選定當事人應通過被選定人以外的有共同利益的人全體選定。并以全體當事人書面授權(quán)予以證明。（注：伊藤真：《任意的訴訟擔當及其界限》，載《民事訴訟法的爭點》，第161頁。）以前的觀點一般認為， 僅有共同利益人中的一部分所選定者，應為法所不許。（注：王甲乙等編：《民事訴訟法新論》，第56頁；汪成：《民事訴訟法釋論》（上），1972年版，第76頁。）但新近學者認為，這可以使選定當事人具有更充分的代表性。如有甲、乙、……壬癸、A、B……Y、Z，共36個共同利益人不能由全體選出其中一人或數(shù)人為當事人；由甲與A、B三人提起共同訴訟；甲、A、B三人雖非由36個共同利益人全體所選任，但甲、乙……壬、癸10人全體選出甲，A、B……Y、Z共26人全體選出A、B為當事人；由甲與A、B三人提起共同訴訟；甲、A、B三人雖非由36個共同利益人全體所選任，但甲或A、B分別為其全體共同利益人選任，而且為主觀合并的提起共同訴訟，有利于簡化訴訟，應承認其合法性。（注：兼子一等：《條解民事訴訟法》，弘文堂，第125頁；陳計男，前引書，第177頁。）
不過，日本把選定當事人制度限定于共同訴訟制度，在必要共同訴訟中，一人可以為他人進行訴訟擔當。這是選定當事人制度最早的表現(xiàn)方式。隨著公害、環(huán)境污染等社會公益問題越來越受到社會重視，有關(guān)的受害者聯(lián)合提起訴訟不可能限定于必要共同訴訟形式，民事訴訟為實現(xiàn)個人權(quán)利的單獨訴訟以及簡單的權(quán)利相加式的共同訴訟已經(jīng)不能用于為追求公共利益服務。所以日本的選定當事人制度逐漸擴大了其原有的功能，司法上利用選定當事人制度來解決一方當事人人數(shù)特別眾多的訴訟。賦予能夠代表對某一問題產(chǎn)生糾紛而臨時組合起來眾多的居民集合體的人作為原告或被告參加訴訟，根據(jù)提出訴訟之前與對方進行交涉的實際活動來判斷原告代表訴訟群體的資格，并且只要承認了原告具有代表訴訟群體的資格，無論訴訟最終取得的判決是有利還是不利，其效力都拘束所有的利害關(guān)系者，（注：谷口安平：《程序的正義與訴訟》，中國政法大學出版社，1996年版，第202頁。 ）表現(xiàn)了在選定當事人制度之外，日本也在借鑒美國集團訴訟形式來解決人數(shù)特別眾多的群體糾紛問題。
�。ǘ┻x定當事人與集團訴訟比較
選定當事人制度與集團訴訟有一些共同之處。從性質(zhì)上看，二者都是訴訟擔當?shù)谋憩F(xiàn)方式；從功能上看，二者都有救濟小額多數(shù)、易受蝕的權(quán)利的功能，（注：“集體訴訟-為了使權(quán)利不受侵蝕的制度”，載［日］《法律家》525號（1973），第18頁。 ）具有對多數(shù)受害者的救濟功能，并可簡化訴訟程序；從法律的程序上的要求來看，都要求代表人或選定當事人符合特定的要件，否則訴訟將被判決駁回。（注：陳計男前引書，第179頁。）在選定當事人要件欠缺， 如被選定人非共同利益人之一未經(jīng)全體共同利益人選定或為選定人全體追認的，不能以文書認明其為被選定人。在選定當事人進行訴訟時，臺灣地區(qū)民訴中還有未得到全體選定人之同意而為舍棄、認諾、撤回或和解無效的規(guī)定。如果被選定的當事人，作出不利于其他共同利益人的訴訟行為，使共同利益人受損害時，則依信托關(guān)系解決。（注：見姚瑞光：《民事訴訟法論》，1991年版，134頁。）從制度上說， 選定當事人與集團訴訟是不同的多數(shù)當事人訴訟制度，這種區(qū)別主要表現(xiàn)在：
1.與共同訴訟制度的關(guān)系不同
日本的民訴法只是在當事人能力及訴訟能力一節(jié)中規(guī)定選定當事人。亦即根據(jù)當事人適格擴張，把選定當事人作多數(shù)當事人的訴訟實施權(quán)行使的方式，選定當事人制度并未成為與共同訴訟或訴訟參加并列的一種訴訟類型。這樣，在實務上某些共同訴訟也可以用選定當事人的方式進行。而美國1966年聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則（姑且不論更早的聯(lián)邦民事訴訟法典或菲爾德法典）對集團訴訟所作的詳盡規(guī)定，很難使人們認為集團訴訟只是共同訴訟的特別形式。集團訴訟作為一種獨立的當事人訴訟形式，從外型到內(nèi)容上不再是共同訴訟。例如在共同共有的所有權(quán)爭執(zhí)引起的訴訟中，除非人數(shù)特別眾多，美國民事訴訟是不會用集團訴訟方式來解決的，而在日本即使只有幾人，也可能發(fā)生選定當事人的情形。
我國有學者將美國集團訴訟與大陸法系的必要共同訴訟處理辦法作了很有意思的比較，得到的結(jié)論是“集團訴訟更多地類似于類似的必要共同訴訟”。（注：見張衛(wèi)平，前引書，第172頁。 ）這種類似指美國集團訴訟要求合一判決，同時集團訴訟允許個別成員聲明退出訴訟。這種類似還表現(xiàn)為，美國集團訴訟的適用要件是分別進行訴訟可能作出不一致的判決，以及分別進行訴訟所作出的判決，將實際上處分其他人的實體權(quán)利或阻礙他人維護自己的合法權(quán)益。（注：《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條第2款。）這與大陸法系的類似必要共同訴訟成立要件十分相似。類似必要共同訴訟雖然可以分開審理，但因為對當事人的單獨判決的效力會涉及他人，為避免因分別訴訟而使判決相互矛盾，所以進行合并審理。雖然類似必要共同訴訟不必一同起訴或被訴，但一旦選擇共同訴訟則成為必須合一確定的共同訴訟。不同法系間比較中的形式上的相似性，說明訴訟法的技術(shù)構(gòu)成因素具有很大的相通性。但本質(zhì)上，美國的集團訴訟不是共同訴訟的一種形式。
2.訴訟實施者的適格要件不同
集團訴訟的代表人提出的請求抗辯為集團其他成員的請求或抗辯的典型，并具有充分性。只要符合這個要件，一人或數(shù)人就可以請求代表多數(shù)人全體或部分開始集團訴訟。除法院另有裁定外，該代表人所受裁判的效力，及于所代表的人。但其執(zhí)行力，非經(jīng)法院許可則不及于他人。（注：齋藤秀夫編：《注解民事訴訟法》（1），第270—271頁。 ）之所以出現(xiàn)這一判決的拘束力與執(zhí)行力分離，是因為以集團訴訟方式提出的訴訟，其中相當一部分是請求宣示性判決或禁令，不存在對未參加訴訟的當事人的執(zhí)行問題；對于賠償性判決，集團代表人遭敗訴判決時，對未參加訴訟的集團成員執(zhí)行，仍需勝訴方向法院申請。
對于選定當事人的適格，除由當事人全體一致選出外，還在實體上要求選定當事人與當事人全體有共同利益關(guān)系，從而存在共同訴訟人關(guān)系。而集團訴訟的成員間有共同的事實問題或法律問題即可成立集團訴訟。如單獨進行訴訟時是否可以合并審理在所不問，這樣集團成員的內(nèi)部關(guān)系不一定要存在共同訴訟關(guān)系，例如，互不相關(guān)的多個行政相對方，受到不同的行政機關(guān)非正當處置，可以針對法律、行政法規(guī)的違憲，由代表人提起集團訴訟。這體現(xiàn)出美國集團訴訟的政策制定功能，這是日本選定當事人制度的功能所無法企及的。
當然美國集團訴訟代表人的資格與日本選定當事人資格都由法院依職權(quán)調(diào)查確定，判決都將因代表人或選定當事人資格的欠缺而不對共同利益人全體發(fā)生效力。
3.集團訴訟與選定當事人訴訟的功能不同
除宣示判決或禁令外，損害賠償作為美國集團訴訟救濟方式也有很特殊的地方。美國集團訴訟的集團成員無須以書面方式進行明確的授權(quán)，只要不作任何表示就視為認可。就使得擬制的“集團”是很松散的。除進行通知外，成員之間甚至無任何意思聯(lián)絡，各個受害者對自己的權(quán)利是否實現(xiàn)毫不關(guān)心，即使原告勝訴從被告那里取得了賠償，也不前來領(lǐng)取屬于自己那份的人并不在少數(shù)，因此甚至出現(xiàn)對剩余的錢不好處理的情況。如此看來，這一制度與其說是為了救濟已受侵害的權(quán)利并挽回損失，還不如說是基于讓侵害者吐出不法取得的利益并且不采取再犯的動機。（注：谷口安平：《程序正義與訴訟》中譯本，中國政法大學出版社，第192頁。）即使不能按姓名地址來確定受害者集體的全體成員，只要以一定方法確定受害者集體的范圍及受害金額，即可以提起訴訟。例如1967年達達爾訴耶羅出租汽車公司案中，達達爾代表舊金山居民提起集團訴訟并勝訴，但判決后，法院無法將款項分配給所有乘坐該公司出租汽車的達達爾所代表的該市居民，于是法院判決出租汽車公司在相應的期間內(nèi)降低出租車的租車費用，以示處罰。（注：見江偉、賈長存：《論集團訴訟》，載《中國法學》1989年第1期。 ）在這種案例中，集團訴訟制度成為動員個人利益動機來實現(xiàn)一定公共目的或公共政策的手段。日本選定當事人請求損害賠償，要以特定受害者及具體權(quán)利內(nèi)容為要件。至于不作為請求訴訟的提起，非常困難，尤其以預防目的對侵權(quán)行為提起不作為請求訴訟，因無實定法上根據(jù)的存在，往往不被允許。可見，日本的選定當事人制度尚未從保護個人利益訴訟邁向為保護一般的權(quán)益而運用的“集團利益訴訟”。（注：上林明廣：《禁令請求訴訟機能》，載《講座民事訴訟法》2，第273頁。）
總之，美國以集團訴訟處理群體性糾紛，在日本則運用選定當事人制度來處理群體性糾紛。集團訴訟的獨特性使之根本不同于共同訴訟，也不同訴訟代理，從技術(shù)構(gòu)成而言，是一種獨立的多數(shù)人訴訟制度；而選定當事人制度較多地具有共同訴訟的一般性，從而兼顧了與民事訴訟原有理論體系的協(xié)調(diào)。
三、德國的團體訴訟
德國的團體訴訟本質(zhì)并不是群體性訴訟，但它是解決群體性糾紛的一種方式，它不像美國的集團訴訟那樣利用現(xiàn)行的程序逐漸擴大展開，而是通過采取立法措施，規(guī)定一定領(lǐng)域中具有法人資格的某些團體享有當事人適格，可以作為原告提起訴訟。這一制度的特點在于形式上是由單一的法人，而不是多數(shù)當事者來充當原告。雖然作為原告的團體是由多數(shù)自然人或法人組成的，但是因團體被法律特別賦予訴訟實施權(quán)，而組成團體的成員一般不能同時享有訴訟實施權(quán)。雖然團體訴訟不是多數(shù)人訴訟，不是群體訴訟，但它可以起到群體訴訟所發(fā)揮的某些作用。所以學者常常將它與美國的集團訴訟、日本選定當事人訴訟和我國的代表人訴訟相提并論，本文為比較的方便，也將團體訴訟加以論述。
德國確認團體訴訟的法律不是民事訴訟法，而是通過特別的經(jīng)濟立法，以賦予有關(guān)的行業(yè)自治組織訴權(quán)的方式形成的。例如1908年的防止不正當競爭法（UWCG），該法將制止不正當競爭行為起訴權(quán)賦予業(yè)主，1965年該法作了修正，將不作為訴訟之起訴權(quán)賦予行業(yè)外的消費者團體；1976年的普通交易約款法（AGBG），也把針對使用違法約款行為的禁止令狀請求權(quán)（不作為請求權(quán)）賦予了消費者團體。除此之外，販賣折扣法（Rabattg）第2條、販賣附獎法（Zugabe Vo）第2條、競爭限制禁止法第35條，發(fā)明專利法（PATC）第2條、新型專利法（GEBMG）第7條、商標法（WZG）第11條， 都規(guī)定了有關(guān)的公益團體（如促進工商業(yè)利益團體，消費者保護團體等），可以提出團體訴訟。
�。ㄒ唬﹫F體訴訟的特征
1.團體訴訟最主要的特征是行使權(quán)利保護的預防功能
受各類經(jīng)濟法規(guī)所“信托”的團體一般只能就他人違反特定禁止或無效的行為， 向法院提起命令他人不作為的民事訴訟。 （注：參照G.Baumgatel：Die Verbansklage，竹下守夫譯，載《民事訴訟法雜志》第24號（1978），第154頁。）在一般民事訴訟中， 權(quán)利受害者有權(quán)利保護必要的，可提起各類訴訟。除確認之訴、變更之訴外，還可提起給付之訴，但德國的團體訴訟的原告，一般無權(quán)行使損害賠償請求權(quán)，也就是說，團體訴訟的原告一般只能提起確認之訴或變更之訴，主要的是不作為請求之訴。并且此種救濟請求，只得由該團體向法院提起，團體的會員如消費者個人無權(quán)代表消費者全體提起該類訴訟。（注：Hohman，JZ 1975，S.593；KO，a.a.O，S.91FN.198.）
盡管德國法一般不承認群體性的民眾訴訟，但個別法律還是賦予了為公眾利益，由多數(shù)人提起不作為請求救濟的可能。如商標法承認所有第三人都能提起不作為之訴。
2.團體訴訟應由一定的團體基于該團體法人自己的實體權(quán)利提起
某一團體具備下列條件可直接享有訴權(quán)：①具有權(quán)利能力；②為實現(xiàn)法定的保護利益，該訴訟的目的屬于該團體章程所定的目的；③為擔保團體有進行訴訟的充分經(jīng)濟能力，還應具有一定的資金；④團體應當具有一定數(shù)目的成員，其所能代表的觀念有普遍性。這可以防止在小社團林立的情況下，團體訴訟可能被濫用。
在第三人權(quán)利有可能被侵害時，團體可依法行使訴訟實施權(quán)，排除損害危險的發(fā)生�？墒�，團體的成員并不具備提起該類訴訟的資格。例如消費者不能以消費者代言人名義向法院提起訴訟，換言之，消費者個人無權(quán)代表消費者全體起訴。由于立法強調(diào)團體訴訟對權(quán)利保護的預防功能，德國聯(lián)邦最高法院判例及通說認為，限于不作為之訴只有團體方可行使起訴權(quán)，有關(guān)法律特別賦予團體不作為請求權(quán)，（注：BGHZ 41，314（318），BGH GRUR 60，S.379；67.s 43 off 68， S. 107； Vgl. U. a.Betterman，ZZP 85，S.133.）以達到維護經(jīng)濟立法的自由經(jīng)濟或消費者利益的目的。
團體訴訟不得提起損害賠償之訴，但依法律規(guī)定，被害人可以自行提起損害賠償之訴，如對不正當競爭行為造成的損害，消費者可根據(jù)民法上的不法行為請求損害賠償。（注：Fvicke，GRUR 1976，S.682f.）各種團體對其自身所受損害，可基于自身的權(quán)利請求損害賠償，不過，這已不屬于“團體訴訟”的范圍。
此外，“團體訴訟”可以接受其成員的“訴訟實施權(quán)”的授予，例如消費者團體可以依任意的訴訟擔當，從消費者個人那里獲得授權(quán)，以團體自己的名義提起損害賠償訴訟。
3.團體訴訟效力擴張的片面性
團體訴訟的判決效力的擴張性表現(xiàn)在，團體訴訟原告的勝訴判決，團體各會員可以引用，據(jù)以主張判決對其有拘束力。例如通過某一團體提起團體訴訟，某一普通契約約款（格式合同）已被法院判決禁止使用，該判決有片面擴張的效力。如判決效力僅存于訴訟當事人之間，而使用人不理會法院的禁止命令而繼續(xù)使用該違法條款，每個合同的相對人就不能援用前項判決請求強制執(zhí)行。這樣，團體訴訟就不能有任何實益。為解決這一問題，普通契約約款法，使既判力擴張至各個消費者利益上。該法第20條規(guī)定受敗訴判決的普通契約約款使用人違反禁止使用之命令時，契約相對人可援用不作為判決的結(jié)果，主張約款中的系爭條款為無效。此即片面地將既判力擴張于消費者有利方面。但不作為判決，其既判力僅及于作為當事人的普通契約的各個使用人。當事人以外的其他使用人不受拘束。同時其他消費者團體如果未參加訴訟程序，則判決無論是否有利于其團體的消費者，一律不對其發(fā)生效力。
起訴請求損害賠償時，團體可基于任意的訴訟擔當而起訴，即由團體的成員授予團體訴訟實施權(quán)，這種訴訟判決無論是何方勝訴，都及于該團體的成員，（注：Vgl Wolf， JZ1974， S.44. ）判決的利益或不利結(jié)果都歸于委托人。但在環(huán)境保護和限制營業(yè)競爭禁止領(lǐng)域，團體訴訟以法律所賦予的訴訟實施權(quán)為基礎，對該團體訴訟判決中有關(guān)命令敗訴方支付損害賠償?shù)募扰辛U張至其他團體。但是，不利益判決的既判力不得擴張至未參與訴訟程序的團體。
（二）團體訴訟與群體訴訟的區(qū)別與聯(lián)系
團體訴訟性質(zhì)上屬于訴訟信托。所謂訴訟信托是指由法律授予某一公益團體的訴訟實施權(quán)，由該公益團體為權(quán)利受侵害的當事人起訴，而組成該公益團體成員的訴權(quán)被強制讓與該團體的制度。這使它在性質(zhì)上不同于訴訟擔當。訴訟信托與訴訟擔當?shù)膮^(qū)別是：（1 ）訴訟信托是由法律授權(quán)將訴權(quán)賦予某個特定的團體，該團體對某一涉及社會公共利益的事項有不受次數(shù)限制的、可以重復行使的訴權(quán)；（2&nb 群體訴訟與我國代表人訴訟的比較研究（之一）sp;）無須團體成員的選任，也無須在訴訟中以全體成員的名義，被授權(quán)的團體可以自己的名義獨立進行訴訟；（3 ）訴訟信托是將訴訟實施權(quán)由特別的法律賦予給某一行業(yè)團體，而集團訴訟的代表人或選定當事人是由訴訟法許可，以訴訟擔當方式解決群體性訴訟問題，代表人或選定當事人不具有法定確定性，其資格要受司法審查確認；（4 ）判決的效力擴張方式不同。集團訴訟和選定當事人訴訟判決可直接擴張于未參加訴訟的當事人，但團體訴訟判決的擴張是間接的、片面的；（5）團體訴訟中， 公益團體只能作原告，進行訴訟�？傊�，團體訴訟解決群體性糾紛處理方式拋棄了對集團的擬制，而直接將能代表集團成員利益的法定團體作為訴權(quán)的實施者。
除這種性質(zhì)上的區(qū)別外，二者還存在以下差異：（1 ）訴訟信托的適用范圍十分特定，并限于很少的領(lǐng)域；而美國的集團訴訟的范圍有十分廣泛的法律適用空間（乃至包括對法律文件的審查），日本的選定當事人制度的適用也有一定的擴張力；（2 ）訴訟信托的功能是預防保護功能，損害賠償功能則由任意的訴訟擔當實現(xiàn)；而美國集團訴訟同時具有預防保護功能和損害賠償?shù)木葷δ埽毡镜倪x定當事人訴訟側(cè)重于損害賠償?shù)木葷δ�；�?）德國的團體訴訟，縱使有舉證責任轉(zhuǎn)換，民間團體也無法完成證據(jù)資料的搜集，往往需要借助行政力量；（注：參見（臺灣省）高金枝：《團體訴訟簡介》，載《法學論叢》（1981年），總101期。）其訴訟程序與一般個人訴訟無異， 但群體訴訟程序都需法院的許可，并存在通知被害人請求除名或參加程序乃至分配賠償金等復雜程序；（4 ）團體訴訟不具有集團訴訟或選定當事人訴訟那樣復雜的內(nèi)部關(guān)系，訴訟比較單純簡化。
由于團體訴訟與群體訴訟側(cè)重于不同的功能，在一個國家可同時采用這兩種訴訟，互相配合補充。采選定當事人訴訟制度的日本，仍賦予某些民間團體以訴訟實施權(quán)。例如日本主婦聯(lián)盟針對虛假的桔子汁廣告提起的“桔子汁”訴訟案。英國雖采代表人訴訟，但仍賦予“平等機會委員會”和“種族平等委員會”等團體代表某一部分人進行訴訟的權(quán)利。隨著公民社會權(quán)利的法律保障日益健全，公民權(quán)利意識的覺醒，行業(yè)利益、民間社團利益主張將日益突出，賦予特殊的行業(yè)團體訴權(quán)以解決社會沖突將是很可取的。
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國民待遇與外資稅收優(yōu)惠政策之改革
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國民待遇與外資稅收優(yōu)惠政策之改革 「關(guān)鍵詞」國民待遇；稅收優(yōu)惠 我國應對內(nèi)外資企業(yè)實行無差別性待遇，這是國民待遇制度的本質(zhì)要求，它反對歧視性的次國民待遇，更不贊成對外資過....
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按揭、保險與抵押債權(quán)證券化
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按揭、保險與抵押債權(quán)證券化 論文提要：鑒于目前我國收入與商品價格的差異按揭發(fā)展迅速，由于按揭還款時間長、涉及法律關(guān)系較為復雜，如何控制各方風險已迫在眉捷，本文通過參考國外保險介入按揭的做法及抵押債權(quán)特點，就中國保險業(yè)介入....
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論“自主知識產(chǎn)權(quán)”及其法律保護
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論“自主知識產(chǎn)權(quán)”及其法律保護 當以信息產(chǎn)業(yè)為龍頭的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)引導著中國科技事業(yè)步入未來知識經(jīng)濟快車道之際，以觀念創(chuàng)新、制度創(chuàng)新推動全面科技創(chuàng)新的一場現(xiàn)代科技革命正在中華大地上涌動....
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淺談學校管理的科學性、實效性
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淺談學校管理的科學性、實效性 學校管理是多因素整合而成的。管理是否科學，是否有效，在于它的管理對象中“人”的因素是否積極上進，能否創(chuàng)造性地完成教學任務。 管理學認為：人的....
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我國法律文獻檢索教材之檢討
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我國法律文獻檢索教材之檢討 我國目前出版的法律文獻檢索教材大多數(shù)出自于高等法學院校中法律圖書館的專業(yè)館員之手。自1981年秋，教育部發(fā)布《高等學校圖書館工作條例》將“開展查詢文獻方法的教育和輔導工作”作為大學圖書館的任務之一開始，以當時司法部部屬政法院校....
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歷史與社會交錯中的當代法學學術(shù)史
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歷史與社會交錯中的當代法學學術(shù)史 就法學而言，有若干特點使得它與其他人文以及社會科學學科相區(qū)別。最突出的特點可能是，在中國，法學本身就是一個當代學科。古典時期，我們雖然也有律學，但是，與西方羅馬法以降的法學相比，明顯地缺少超驗的價值訴求，與此同時，不存在....
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哲學的困境和黑格爾的幽靈——關(guān)于中國無哲學的反思
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哲學的困境和黑格爾的幽靈——關(guān)于中國無哲學的反思 摘要：“中國近代在翻譯和引進西方學術(shù)的過程中，對其基本概念或術(shù)語往往采取譯詞重于借詞的方法，從而引發(fā)中西學術(shù)思想轉(zhuǎn)換中的”名實之辨“。中西哲學之間的學術(shù)轉(zhuǎn)譯、通約和交流的過程實際上就是一個比較哲學研究的過....
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論全球化時代的文化多樣性
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論全球化時代的文化多樣性 文化多樣性（cultural diversity）是人類歷史上普遍恒久的特征。任何一種文化，只有在它能夠與其他文化相區(qū)別時才能被辨識，也才能有現(xiàn)實的存在。一方面，相應于不同的自然環(huán)境和歷史條件，文化的起源和演化不可能是同一的；另....
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