請選擇:
請輸入關鍵字：
|
群體訴訟與我國代表人訴訟的比較研究（之二）
群體訴訟與我國代表人訴訟的比較研究（之二） 四、我國的代表人訴訟
�。ㄒ唬┪覈砣嗽V訟制度的主要內(nèi)容
1982年，我國頒行了《民事訴訟法（試行）》，但由于歷史條件的限制，立法中沒有涉及群體性訴訟的問題，隨著經(jīng)濟的商品化和市場逐漸深入，涉及多數(shù)人利益的群體糾紛大量出現(xiàn)。這些糾紛如不妥善解決，不僅影響經(jīng)濟的發(fā)展，也影響社會秩序的安定，司法實踐對于這些群體性糾紛在無法律規(guī)定的情況下，按照民事訴訟法原則進行大膽探索，尋求群體性糾紛解決的思路。早在1983年四川省安岳縣人民法院就審理了四川省安岳縣元坎鄉(xiāng)、努力鄉(xiāng)1569戶稻種經(jīng)營戶與安岳縣種子公司水稻稻種購銷合同糾紛案，創(chuàng)我國大陸代表人訴訟的先例。以后幾年間，全國各地法院陸續(xù)審理了一些群體性訴訟案。1991年頒行的民事訴訟法典，總結(jié)了司法實踐經(jīng)驗，吸收借鑒了美國集團訴訟和日本的選定當事人制度的立法經(jīng)驗，確立了我國群體性訴訟的制度，即代表人訴訟制度。1992年最高人民法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》（下稱《意見》），對該制度進一步作了具體的規(guī)范。根據(jù)立法和司法實踐，我國代表人訴訟的主要內(nèi)容包括代表人訴訟要件、審理及判決效力的擴張方法等。
1.代表人訴訟的要件
�。�1）當事人人數(shù)眾多。我國立法將代表人訴訟分為兩類。 一類是人數(shù)確定的代表人訴訟，一類是人數(shù)不確定的代表人訴訟。這兩類代表人訴訟的人數(shù)下限，一般為10人以上。（注：《意見》第59條。）因為人數(shù)眾多，讓所有的當事人參加訴訟不僅極為不便，也會給法院的傳喚、審理、開庭帶來困難，在人數(shù)不確定的情況下更是如此。所以人數(shù)眾多時，才有必要適用代表人訴訟。不過，人數(shù)在10人以上，并非必須進行代表人訴訟。這不是強制性要件。如果多數(shù)當事人不以代表人訴訟方式授予他人訴訟擔當權，人民法院也不要求多數(shù)當事人一方選出代表人進行訴訟，在人數(shù)較多時，也不以代表人訴訟方式進行訴訟。
�。�2）眾多當事人一方訴訟標的相同或?qū)偻环N類， 即多數(shù)人之間存在共同訴訟人間的利益關系。當事人一方人數(shù)眾多且人數(shù)確定的，其內(nèi)部關系可能是必要共同訴訟人的關系，也可能是普通共同訴訟人的關系。（注：民事訴訟法第54條，《意見》第59條。）對于當事人一方人數(shù)眾多且起訴時人數(shù)不確定的多數(shù)人之間一般為普通共同訴訟關系，其訴訟標的是同一種類。（注：民事訴訟法第55條。）
（3）訴訟請求或抗辯的方法相同或?qū)Ω鞒蓡T都能成立。 多數(shù)人推舉代表進行訴訟，除了訴訟的同一或同類外，還應當具有相同的訴訟請求或抗辯方法。如不相同，至少應對于各成員都能成立，而不互相矛盾。例如全體成員都是請求法院判決責令被告停止侵害，賠償損失；全體成員都否認對方的訴訟請求或提出反訴。在請求性質(zhì)或抗辯方法一致的情況下，如果多數(shù)人內(nèi)部對于適用法律發(fā)生分歧，按新訴訟標的理論，這并不影響法院依法裁斷，作出統(tǒng)一的判決。所以為達到多數(shù)人訴訟的寬松適用，對于這一要件可從寬把握。多數(shù)人內(nèi)部對訴訟請求或抗辯方法達不成一致意見的情況下，依照司法解釋，可由部分當事人推選自己的代表人進行訴訟。（注：《意見》第60條。）人民法院也可以在多數(shù)人訴訟中，要求分組選定代表人。例如，某人民法院受理的一個代表人訴訟中，六幢高層商品樓的400多位買主起訴某房產(chǎn)實業(yè)公司， 提出退還買賣房屋部分公證費等5項訴訟請求， 但由于六幢樓房買主的訴訟請求不完全相同，請求的數(shù)額也不相同，所以人民法院要求每一棟樓的買主分別推選自己的代表人進行訴訟。（注：最高人民法院民事審判庭編：《改進民事審判方式實務與研究》， 人民法院出版社1995 年版， 第1183頁。）
�。�4）代表人合格。 合格的訴訟代表人應具備下列條件：①必須是他所代表的一方當事人中的一員，與其他成員具有共同的利害關系；②必須由依法定的程序登記的權利人推選或由人民法院與參加登記的權利人商定；③具有相應的訴訟行為能力；④能夠正確履行代表義務，能善意地維護被代表的全體成員的合法權益。有學者認為代表人合格不屬于代表人訴訟的要件，（注：江偉、肖建國：《關于代表人訴訟的幾個問題》，載《法學家》，94.3.）也有學者持相反觀點，認為代表人合格是代表人訴訟成立的要件。（注：莊淑珍、董天夫：《我國代表人訴訟制度與美國集團訴訟制度的比較研究》，載《法商研究》，1996.2；李春霖：《試論代表人訴訟》，載《政法論壇》，92.4.）筆者認為，當事人適格在一般訴訟中不作訴訟成立要件是有道理的。因為不正當當事人提起訴訟后被法院受理的，既可能被駁回起訴，也可能被駁回訴訟請求，還可能對不正當當事人予以更換。而代表人訴訟中代表人的適格，具有特殊性。這是因為，代表人適格與否關系重大。只有代表人適格，才能代表眾多的當事人利益，判決才對所代表的眾多當事人產(chǎn)生效力，如果代表人不適格，將導致代表人訴訟的不成立。法院判決只對代表人自己生效，對他所代表的眾多當事人不生效力。為了使代表人訴訟發(fā)揮其積極作用，并避免代表人訴訟濫用，應將代表人適格視為代表人訴訟的成立要件。
（5）代表人訴訟案件的管轄。 我國民事訴訟法對代表人訴訟案件的管轄未作專門規(guī)定，但按照我國民事訴訟管轄的原則規(guī)定及司法實踐，其確定方法是：①級別管轄，一般由基層人民法院或中級人民法院管轄。案情簡單、涉及面小和訴訟標的額不大的案件，由基層人民法院管轄；凡涉及主體眾多、標的額較大，而又有較大影響的案件，一般由中級人民法院管轄。有些案件的被害人涉及面特別廣，標的額巨大，而且有重大影響的案件可由高級人民法院管轄。②代表人訴訟的案件，在一般的侵權糾紛或合同糾紛中，代表人代表多數(shù)人一方作為原告方提起訴訟時，依侵權案件或合同案件確定其地域管轄。③對于屬特別地域管轄或?qū)俟茌牭陌讣�，就按照民事訴訟法的有關規(guī)定確定。
2.代表人訴訟的審理
�。�1）代表人訴訟的受理。 人民法院受理代表人訴訟不僅要審查代表人訴訟是否具備一般的起訴要件，還要審查其是否符合代表人訴訟的要件。不符合代表人訴訟條件的，裁定不予受理。但是這并不排斥多數(shù)人分別行使訴權，單獨提起訴訟。
（2）公告。人數(shù)眾多一方在起訴時，其人數(shù)不確定的， 人民法院可以發(fā)出公告，說明案件情況和訴訟請求，并通知有關利害關系人向人民法院進行登記。公告主要起送達作用，以通知當事人案件已經(jīng)開始；其次通過通知當事人到人民法院登記，又起著確定人數(shù)的作用。
�。�3）登記權利。 登記人要證明它與對方當事人的法律關系和所受損害。證明不了的，不予登記，當事人可以另行起訴。人民法院的裁判在權利登記的范圍內(nèi)執(zhí)行。
�。�4）代表人的產(chǎn)生、變更及其權利的限制。起訴時人數(shù)確定的，由多數(shù)人一方推選代表人；推選不出的，由人民法院與之商定。在司法實務中，以所有的利害關系人的名義起訴的人，法院審查認可其代表人資格后，代表人訴訟即可成立。如果起訴時人數(shù)特別眾多沒有推選代表，人民法院就在其中指定代表人。只要多數(shù)當事人一方無人對代表人的資格提出異議，就表示認可其代表人資格。不過，由于代表人訴訟是以訴訟標的同一或同類為前提，它也要遵循共同訴訟的一般法理要求。如代表人訴訟在訴訟標的共同的情況下，任一當事人可以自己參加訴訟；對訴訟標的是同一種類而提起的代表人訴訟，有關利害關系人既可參加代表人訴訟，也可單獨起訴。
起訴時人數(shù)不確定的，應由向人民法院登記的權利人推選代表人進行訴訟，推選不出代表人的，人民法院可以與參加登記的權利人商定代表人。
訴訟中出現(xiàn)訴訟代表人死亡、喪失訴訟行為能力以及不能盡代表職責的情況時，可以由原推選代表人的當事人推選新的代表人予以更換。更換后的代表繼續(xù)履行原代表人職責；原代表人的訴訟行為，對新更換的代表人具有法律效力。
訴訟代表人既是當事人一方的成員，又是代表人訴訟中多數(shù)人一方訴訟行為的具體實施者，其訴訟行為對自己所代表的當事人有決定性影響。所以，為保障群體的利益，我國民訴法規(guī)定代表人的訴訟行為對其所代表的當事人發(fā)生效力，同時規(guī)定，代表人變更、放棄訴訟請求或承認對方當事人的訴訟請求、進行和解，必須經(jīng)被代表的當事人的同意。
3.人民法院裁判效力的擴張方式
代表人訴訟中，人民法院對人數(shù)確定的代表人訴訟，以及在人數(shù)不確定的情況下通過權利登記程序使人數(shù)確定化，都是其中部分當事人代表全體當事人進行訴訟。盡管其他被代表的當事人未參加訴訟，判決的效力也及于他們，其本身并不需要判決效力的擴張。理由是：（1 ）代表人以被代表的全體當事人（包括其本人）的名義實施訴訟。比如，在司法實踐中，某些人民法院對人數(shù)眾多的一方當事人的具體名單、身份等設立附表說明，在開庭記錄以及制作法律文書時，雖然只將作為代表人的名單寫上，但要扼要注明其余當事人見附表。（2 ）代表人以全體當事人的請求之和作為訴訟請求。人數(shù)眾多的一方當事人各人都會向?qū)Ψ教岢鲎约旱恼埱�，但代表人是以全體當事人的請求總額作為自己的訴訟請求的。訴訟的法律文書，也以損害賠償總額來說明。至于涉及各個具體的請求和數(shù)額，實務中則以附表說明。（注：最高人民法院民事審判庭編：《改進民事審判方式實務與研究》，人民法院出版社1995年版，第121頁。）由于代表人是以所有的被代表人的名義、 訴訟請求和訴訟理由來向?qū)Ψ疆斒氯颂岢鲈V訟主張和進行訴訟抗辯，所以，代表人的訴訟實施權來源于所有被代表的當事人，這是一種任意的訴訟擔當形式。在為訴訟擔當時，判決的效力要及于被擔當人，判決的利益或不利益要歸屬于被擔當人，嚴格地說，訴訟擔當判決對被擔當人產(chǎn)生的效力不是判決效力的擴張方式。在公告期間未進行權利登記，在訴訟時效期間內(nèi)，向人法院起訴的人，人民法院將裁定對其適用代表人訴訟判決。這種擴張即間接地將判決效力擴及于有關的利害關系人。人數(shù)不確定的代表人訴訟，一般為訴訟標的同種類的多數(shù)人訴訟，這種訴訟其實構(gòu)成普通的共同訴訟。每一個權利主體所提起的訴訟都是獨立的訴訟，如當事人一起提起訴訟，可以另行起訴。在司法實踐中，我們很難贊同訴訟標的為同一種類可以形成普通共同訴訟關系但并未合并審理時，前一判決效力可擴及后一個訴訟的權利主體。這是為了保證每一個主體在訴訟程序中都有請求正當裁判的權利。而代表人訴訟，本身就是一舉救濟糾紛所涉及的所有主體的訴訟，由于這個訴訟救濟的不僅僅是私權，而且是對社會公益的維護，對法的秩序的穩(wěn)定有重大影響，所以代表人訴訟判決的影響就不限于參加登記的人，判決的效力可以間接及于在公告期間內(nèi)不申報權利、未向人民法院登記的人。
�。ǘ┪覈砣嗽V訟的特征
1.具有群體性訴訟的共性
我國代表人訴訟是將具有共同利益關系的多數(shù)當事人一方將訴訟實施權授予其中的一名或幾名當事人，由他們代表其他有共同利益關系的全體當事人起訴、應訴，法院作出的判決對全體當事人都有拘束力的一種訴訟制度。與其他國家的群體性訴訟制度相比，具有群體性訴訟的共性。就與美國的集團訴訟和日本的代表人訴訟比較而言，有些學者認為，我國人數(shù)確定的代表人訴訟和人數(shù)不確定的代表人訴訟與日本選定當事人制度和美國的集團訴訟制度有對應關系。人數(shù)確定的代表人訴訟制度類似于日本的選定當事人制度，人數(shù)不確定的代表訴訟類似于美國的集團訴訟。（注：見張衛(wèi)平，前引書第189頁。江偉、 肖建國：《關于代表人訴訟的幾個問題》，載《法學家》，94.3，第3頁。前引莊淑珍、董天夫文，第78頁。）但這只是形式上的相似，雖然我國民訴法第54條有關人數(shù)確定的代表人訴訟，是以共同訴訟為基礎的代表人訴訟制度，第55條有關人數(shù)不確定的代表人訴訟則具有了與美國類似的公告程序。但是，從根本上說，不能把我國代表人訴訟作上述分割性比較，因為它割裂了我國代表人訴訟制度的整體一致性。我國代表人訴訟是有中國特色的一種獨立的多數(shù)人訴訟制度，比較而言，它與日本的選定當事人制度比較接近。理由是：
�。�1）我國代表人訴訟是共同訴訟制度延伸的結(jié)果。 對于人數(shù)確定的代表人訴訟是如此，對于人數(shù)不確定的代表人訴訟也是如此。在人數(shù)不確定的情況下，試圖通過人數(shù)確定化將其作為多數(shù)的普通共同訴訟人來推選代表人。堅守訴訟標的同一或同種類的共同利益關系，必然導致我國代表人訴訟理論上不可能象美國提起集團訴訟那樣寬松和便利。
（2）確定當事人的方法更類似于日本的選定當事人制度， 性質(zhì)上屬于訴訟擔當。我國代表人訴訟通過推選或商定代表人，又通過登記制度，通知權利人在一定期間內(nèi)向人民法院登記，使起訴時尚未確定的全體利害關系人在行使訴訟實施權的讓與時予以確定。訴訟代表人就代表這一范圍的當事人進行訴訟，法院判決也在這個范圍內(nèi)直接發(fā)生效力。
（3 ）我國代表人訴訟立法讓選定代表人的當事人對代表人的權限予以監(jiān)督和約束，而不是通過法院監(jiān)督代表人的行為。我國代表人訴訟中，選出代表人后，其他人仍為訴訟當事人，行使對訴訟代表人行為的監(jiān)督權，并對上訴等訴訟行為有決定權，這與日本等國民事訴訟的做法是一致的。美國聯(lián)邦民訴規(guī)則第23條規(guī)定：“訴訟代表人在與對方進行和解、變更訴訟請求、放棄訴訟請求時，應受到法院的監(jiān)督�！�
不可否認，我國代表人訴訟也與美國集團訴訟有相似之處。①以集團名義起訴的許可性。對人數(shù)不確定的訴訟，訴訟開始后進行公告、登記并推舉代表人，起訴人并不一定是代表人，但司法實務中，起訴行為的實施者往往被推舉為訴訟代表人。而美國集團訴訟的代表人提起訴訟后，其集團成員無異議即默示認可。②判決擴張性，對于不參加訴訟的集團成員，美國法律要求其主張申請把自己排除于外，否則即視為默認受判決之拘束，而我國代表人訴訟，當事人不申報權利進行登記，則判決不對其生效。他可單獨起訴，但如單獨起訴，人民法院則裁定適用已作出的集團訴訟判決。我國和美國一般不承認判決的擴張性，但對群體性訴訟卻有所例外。
2.一種獨立類型的群體訴訟
雖然對日、美群體性訴訟有許多借鑒之處，但是我國代表人訴訟制度是一種有別于日、美群體訴訟的制度，具有自己的獨立特征。具體地說表現(xiàn)在：
（1）與日本選定當事人制度的區(qū)別。①前已提及， 日本的選定當事人制度是有關當事人能力一節(jié)或條項下的特別規(guī)定，它只不過是承認了選定當事人“擔當”多數(shù)人訴訟行為的合法性，從本質(zhì)上看，它仍然具有共同訴訟的形式；但我國代表人訴訟是與共同訴訟，第三人訴訟并列的一種當事人制度，只不過為了理論體系的完整，我國民事訴訟法仍然以共同訴訟為原點來規(guī)范代表人訴訟。②我國代表人訴訟，由多數(shù)人選任或由人民法院與之商定，既簡單易行，又便利群體性訴訟的提起，而選定當事人制度要求由所有全體共同利益的多數(shù)人選定當事人。③選定當事人自選定起，取得作為原告或被告實施訴訟的權能，被選定人一旦選定，其他人當然都不參加訴訟。而我國代表人訴訟中，屬必要共同訴訟的，其他人有權參加訴訟。
（2 ）與美國集團訴訟的區(qū)別：①盡管學者更多地比較我國人數(shù)不確定的代表人訴訟與美國集團訴訟的相似性，但是二者的聯(lián)系也正是二者區(qū)別所在。②我國代表人訴訟明確了不確定人數(shù)轉(zhuǎn)化為人數(shù)確定的程序，即權利登記程序，通過向法院登記，使群體成員人數(shù)確定下來。對于法院公告期未明示參加訴訟的，不作為群體成員。而集團訴訟則采用相反的做法，規(guī)定法院公告期內(nèi)沒有明確申請排除于集團之外的，視為參加訴訟。③判決擴張的方法不同。美國集團訴訟判決是直接擴張于未明示把自己排除于集團之外的成員，而我國代表人訴訟判決則是對未作登記的權利人間接有擴張力。即在權利人獨立提起訴訟后，人民法院裁定適用對群體訴訟的判決和裁定。④代表人的產(chǎn)生方式不同，我國代表人訴訟是由其他當事人明確授權產(chǎn)生或由人民法院與多數(shù)人一方商定；而美國集團訴訟則是以默示方法消極認可訴訟代表人的代表地位。
因為以上區(qū)別，有學者認為我國代表人訴訟比美國集團訴訟有優(yōu)越之處，因為美國集團訴訟有以下缺點：①美國集團訴訟成員不確定；②美國集團訴訟以默示方式認可代表人。我國代表人訴訟制度則避免了代表人未經(jīng)授權的情況下強制性行使他人訴訟權利帶來的理論難度，從而與當事人處分權理論相吻合。但筆者認為，這僅僅是形式比較得出的結(jié)論。例如，雖然代表人訴訟的判決，拘束主體范圍十分明確，更利于其制度的運行，但也在某種程序上限制了它的作用。例如讓權利人到法院登記并選定訴訟代表人會增加訴訟復雜性，特別是小額多數(shù)的情況下更是如此。美國集團訴訟中損害賠償不是救濟的唯一方法，甚至不是主要方法，在提起禁令或宣示性判決的救濟的情況下，確定成員數(shù)目，進行明確授權并無多大實益。集團訴訟中，集團成員人數(shù)不確定時，判決仍對不確定的集團成員生效。如集團一方獲勝訴判決只可能存在多余的利益無法分配的情況；獲敗訴判決，集團一方的訴訟費用一般由律師承擔。美國集團訴訟代理律師一般采勝訴取酬制度，如勝訴，可從賠償額中獲較高的傭金，如敗訴則由律師自擔風險。在默示認可代表人的地位時，并不排除其他任一成員向法院提出異議否決其代表資格的異議權，因為法院對代表人的行為有監(jiān)督權。這是美國集團訴訟的特點決定的，并不能證明我國代表人訴訟制度的優(yōu)越之處恰在于此。由于民訴立法時我國代表人訴訟制度的司法經(jīng)驗不豐富，法官的素質(zhì)也有待提高，不能象美國集團那樣，將代表人訴訟判決效力擴張得太廣。所以在共同訴訟的基礎上，允許在一方人數(shù)較多時，采代表人訴訟的方式。而代表人所代表的當事人在訴訟中是確定的，就可保障代表人的訴訟實施權有其堅實的權源和正當基礎。由于我國民事訴訟中，訴訟對保障權利免受損害的防御功能尚不夠重視，對作為之訴的不行為之訴（禁令）的重要性的認識遠遠難與損害賠償之訴相比，立法時在共同訴訟理論的延長線上，對我國代表人訴訟作出立法規(guī)定，已是一個很大的突破。
3.司法解決糾紛功能的擴大
（1）擴大司法解決糾紛的功能。群體性的糾紛大量出現(xiàn)， 已經(jīng)使單獨個人的私益問題，變成了一個廣泛的公益問題，為了使公益不再繼續(xù)受侵害，訴訟法擬制為“群體”或“集團”，許可其代表人向法院進行訴訟。而這一“群體”的內(nèi)部代表方式的處理則是立法成功的關鍵。美國采用寬松的代表制，日本借鑒法國的任意擔當式的“選任”制；而我國則表現(xiàn)為訴訟擔當與訴訟代理制的結(jié)合，其特點是代表人是多數(shù)人選任的，行使一切訴訟權利，但重大的事項應獲得多數(shù)人的同意，也就是說，是不完全的訴訟擔當。運用這一方式成功地解決主體眾多與訴訟空間容量之間的矛盾。在司法實踐中，除原告、被告一方人數(shù)眾多，采用代表人訴訟形式外，在追加無獨立請求權第三人的情況下，第三人人數(shù)眾多時，也采用代表人訴訟的形式。例如，當事人對仲裁委員會仲裁裁決某醫(yī)學院（被告）征地范圍內(nèi)的某公司（原告）的樓房產(chǎn)權的交換處置不服，某公司提起訴訟。人民法院受理后，發(fā)現(xiàn)仲裁裁決對該樓房的45戶該公司職工未列入當事人， 也未對其搬遷進行安置。 人民法院即將該45戶住戶追加為本案第三人，以達到征地拆遷糾紛徹底迅速的解決，（注：最高人民法院民事審判庭編：《改進民事審判方式實務與研究》， 人民法院出版社1995年版，第120頁。）充分發(fā)揮了代表人訴訟的功能。盡管筆者反對追加無獨立請求權第三人，但是，在無獨立請求權第三人為權利參加時，他被追加進入訴訟卻是有利于其自身的權利保障的，不過，不用追加的方式，而是由人民法院告知第三人，由第三人向本訴法院提起一個新的訴（以本訴原告為被告），以準獨立第三人地位加入訴訟，同樣可以對其利益進行保障。
�。�2）適應市場發(fā)展需要，并與民法制度協(xié)調(diào)。 群體性糾紛涉及環(huán)境、醫(yī)藥、產(chǎn)品責任等實體法領域的眾多受害者。受害者雖然人數(shù)眾多，但對現(xiàn)代高技術的企業(yè)或行業(yè)提出訴訟，單個受害者在訴訟能力或經(jīng)濟能力上都無力與之抗衡，加害人與受害人力量嚴重不均衡。為改變這種狀態(tài)，民法、經(jīng)濟法等法律、單行法規(guī)都加強了對有關行業(yè)或企業(yè)的規(guī)范，通過無過失責任的制約以及賦予消費者法定權益以改變這種不對等的狀況。程序法也有必要隨之加以調(diào)整，允許特定地域的居民或特定的消費者群體以利益集合的方式尋求糾紛的解決辦法。我國民事訴訟法代表人訴訟這一立法創(chuàng)造，使我國當事人構(gòu)造從單一訴訟、一方為2 人以上的復數(shù)訴訟發(fā)展到一方為有共同利益的多數(shù)人群體，司法解決糾紛功能極大地得到發(fā)揮。
總之，代表人訴訟制度借鑒了選定當事人制度的訴訟代表制，又對選定當事人制度進行改進，規(guī)定訴訟代表人選出后，被代表的利害關系人并不“脫離”或“退出”訴訟，甚至可以直接參加訴訟。被代表的利害關系人的訴權也可以得到保障，便利了群體糾紛及時解決。為了使涉及人數(shù)不確定的眾多利害關系人的大規(guī)模群體訴訟得以進行，代表人訴訟制度成功采用登記制度，把人數(shù)不確定的當事人“確定下來”，用選任和商定的辦法產(chǎn)生訴訟代表人，并對沒有參加登記的權利人設置特殊的救濟途徑，避免了集團訴訟制度與我國民訴理論不相協(xié)調(diào)的現(xiàn)象。
�。ㄈ┪覈砣嗽V訟制度的完善
代表人訴訟的立法承認，標志著我國群體性訴訟制度在民訴法中建立，這是司法功能擴大的需要，也是與市場經(jīng)濟的要求和現(xiàn)代社會紛爭群體化相適應的。由于這一制度剛剛確立，立法上的粗疏是難免的，但隨著時間的推移，這一制度將在總結(jié)實踐經(jīng)驗的基礎上不斷完善。具體而言，在以下方面有待完善：
1.解決糾紛的功能有待進一步擴大
（1）在司法實踐中， 我國各級人民法院審理的代表人訴訟案件幾乎全都是金錢賠償案件，這些案件的類型有產(chǎn)品責任糾紛、環(huán)境污染、虛假廣告、某些涉及人數(shù)眾多的合同案件，這些案件的類型有產(chǎn)品責任糾紛、證券糾紛、非法集資等等。公民、法人對自身權益的保護還是側(cè)重于直接財產(chǎn)利益方面，而很少有單純地提起不作為之訴的代表人訴訟案件，更缺乏為預防將來可能產(chǎn)生侵權糾紛而提起作為或不作為之訴的案件，這一方面與經(jīng)濟發(fā)達的程度不夠有關，也與立法的規(guī)定有關。
為改變這一狀況，應明確地賦予提起不作為之訴的便利條件。純粹的不作為之訴，在人數(shù)不確定的情況下，無需進行權利登記，只要公告即可；不作為之訴的代表人無需征得全體同意，只要所代表的權利人不提出質(zhì)疑即為適當?shù)鹊取Ａ⒎ㄉ献鬟@些補充規(guī)定，有利于完善代表人訴訟的救濟功能以及預防保護功能。
（2）權利登記的程序要件有待緩和。 權利登記制度盡管克服了人數(shù)不確定的弊端，但是這同時也有其負面作用，因為代表人訴訟最重要的功能都是在“小額多數(shù)”情況下，給予受害者群體以救濟，如果有關權利人不來登記，并且以后也不主張權利（由于信息的不發(fā)達或權利主體法律意識不強，這是很容易出現(xiàn)的），違法者受判決確定的賠償額大大低于其違法所得利益，不但不能起到最大限度 群體訴訟與我國代表人訴訟的比較研究（之二）地救濟受害者的作用，反而放縱了違法行為人。在不作為之訴的情況下，更不宜采用登記程序。從立法比較來看，我國代表人訴訟登記程序與美國1938年聯(lián)邦民訴規(guī)則關于集團訴訟的“申報加入”相似。1938年規(guī)則第23條所采用的“申報加入”制度現(xiàn)已被1966年聯(lián)邦民訴規(guī)則拋棄。這條規(guī)則規(guī)定經(jīng)過法院裁定采用集團訴訟之后，由法院公告。要求只有在公告期內(nèi)加入這個訴訟，才是集團訴訟案件的當事人，將來要受判決的既判力拘束。而1966年規(guī)定的“公告”后申報退出的，將來才不受判決拘束，沒有申報退出的，就被視為當然的當事人，要受判決的拘束。兩種做法完全相反�！吧陥蠹尤搿钡淖龇ㄖ员涣⒎⊕仐�，是因為妨礙了集團訴訟擴大功能的發(fā)揮。美國曾在80年代對集團訴訟所作的調(diào)查顯示，在1938年申報加入的制度下。只有15％的被害人加入這類訴訟，因此集團訴訟提起的結(jié)果，大概只能解決15％的損害情況。而采用1966年的制度，調(diào)查報告發(fā)現(xiàn)申請“退出”的，也差不多是15％，也就是說，大概可以解決85％的紛爭。由此看來，兩種制度施行效果的不同，表現(xiàn)為解決糾紛所發(fā)揮的功能有很大差異。當然，美國1966年集團訴訟的上述做法也有它的負面結(jié)果，即在潛在的當事人不知道訴訟已經(jīng)提起的情況下，想退出訴訟也無法在公告期間內(nèi)申請退出。這樣，盡管敗訴，也要受敗訴判決拘束，這是不公平的。不過，美國正當程序（Due Process ）都可以在此制度下妥協(xié)，講究實用和實證的美國人毫不懷疑申報“退出”的優(yōu)勢大大高出申報“加入”帶來的好處。我國代表人訴訟在人數(shù)不確定的情況下，將來是否也可以考慮在立法上作此修正，將現(xiàn)在的權利登記程序視為一種過渡？有的學者認為，我國人數(shù)不確定的代表人訴訟是當事人人數(shù)眾多的訴訟……有的案件甚至訴訟終結(jié)，仍難以確定應涉訟的當事人的準確人數(shù)，法院或判決之效力的范圍及于全體當事人（包括人數(shù)尚不確定的潛在當事人）。（注：楊榮新主編：《新民事訴訟法教程》，南開大學出版社，第92—93頁。）承認判決效力的廣泛擴張，有待于代表人訴訟實踐的深入以及司法水平的提高，并修正權利登記程序才可以做到。在目前，首先有必要專門修改立法，對純粹的不作為之訴，不應適用權利登記程序，只要不申請退出的，即可由代表人代表其利益進行代表人訴訟。
2.適用范圍有待擴大
有學者認為代表人訴訟適用范圍是訴訟標的屬于同一種類，即爭議的法律關系性質(zhì)相同，并不一定涉及同一事實問題或法律問題。（注：前引江偉、肖建國文。）也有學者認為我國代表人訴訟適用范圍是以同一或同類的訴訟標的為前提，而各個成員間并不一定存在著共同的法律問題或事實問題。（注：前引莊淑珍、董天夫文。）這種觀點似有偏頗，它嚴格要求代表人訴訟與共同訴訟有同一的適用條件，把代表人訴訟作為人數(shù)眾多的共同訴訟的特殊處理形式，限制了代表人訴訟制度的適用。爭議的法律關系性質(zhì)相同，亦即訴訟標的同種或同一。按照我國學者通常的理解，訴訟爭議的法律關系即權利義務關系就是訴訟標的，（注：柴發(fā)邦主編：《民事訴訟法學新編》，高等學校法學教材，法律出版社1992年版，第60頁；張晉紅：《民事之訴研究》，法律出版社1995年版，第88頁；楊榮新主編：《新民事訴訟法教程》，南開大學出版社，第109頁。）對同一事實依不同的法律規(guī)定提起不同的訴， 將會出現(xiàn)一事多訴的現(xiàn)象。例如，同一個事實，部分當事人用合同關系起訴，部分依侵權行為起訴，性質(zhì)就不相同，盡管有相同的事實問題，但訴訟標的并不同一。依這種解釋，盡管受害者眾多，也不得提起代表人訴訟，這必然把代表人訴訟局限于很狹窄的范圍，那些因同一事實問題或法律問題引起的多數(shù)人爭議就被排斥于代表人訴訟范圍之外�？梢�，將性質(zhì)相同的法律關系作為提起代表人訴訟標的共同利益要件，其實把訴訟標的范圍限定在傳統(tǒng)訴訟標的基礎上，要提起代表人訴訟受到十分嚴格的限制。
美國民事訴訟實務中，因同一事實或法律問題而提起的代表人訴訟占集團訴訟中相當大的比重。不過，美國判例對于“同一法律問題”或“事實問題”的彈性解釋也是經(jīng)過了一個從窄到寬的過渡。最初，源于英國的代表人訴訟判決中，要求所有共同利害關系人必須具有“同一”利益，束縛了集團訴訟的發(fā)展。1966年前，無論是美國還是英國、加拿大，都將“共同的利益”作為適用集團訴訟的要件，而對如何理解“共同的利益”，判例法存在分歧，但傾向于保守的解釋。1937年美國法院在一個判例中，對一些受騙購買消費品的人向法院提起集團訴訟，以期取得對所有受害者都有利的判決的案件，法院拒絕將其作為集團訴訟處理。其理由是任何一個受害者都有選擇權，既可以要求賠償損失；也可以要求解除合同，使其恢復原狀，故成員之間沒有“共同利益”。法院這種狹隘理解集團成員的利益共同性，不能發(fā)揮集團訴訟的功效，不但不能有效地保護多數(shù)受害人的合法權益，而且放縱了違法行為人。1966年聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則修改后，明確規(guī)定將集團訴訟所有成員存在著共同的法律問題或事實問題作為集團訴訟的適用要件，雖然共同的法律問題和共同的事實問題的含義不十分明確，但是一系列的判例承認了共同的法律問題或共同事實問題外延的廣泛性。所謂“共同的法律問題”，比如征稅中關于某種稅收規(guī)定所引起的爭議，多數(shù)納稅人便面臨著共同的法律問題，又如帶有種族歧視色彩的法規(guī)或規(guī)定所引起的爭議，認為該法規(guī)或規(guī)定損害了其合法權益的多數(shù)人構(gòu)成一個集團。而在同一公害產(chǎn)品責任事故、交通事故中的所有受害人，便認為是具有共同事實問題的集團，可以提起集團訴訟。
日本選定當事人制度的適用范圍也經(jīng)過了一個逐漸擴大的過程。日本民訴法第47條規(guī)定“共同利益的多數(shù)人，可以選定其中一人或數(shù)人為代表擔任原告或被告”，對于這一法條解釋寬嚴不同，對選定當事人制度適用范圍寬窄影響很大。最嚴格的解釋是限于多數(shù)人構(gòu)成固有的必要共同訴訟的關系，才可適用選定當事人制度；次嚴格的是構(gòu)成類似必要共同訴訟的關系，比較緩和的是相當于普通共同訴訟情況；最緩和的是只要有共同的爭點就可以選定當事人，如果采用最嚴格的說法，將“多數(shù)有共同利益之人”限于固有必要共同訴訟，就不得分組選定，因為它必須合一確定，過去日本的學者都采固有必要共同訴訟的解釋，但現(xiàn)在很少有人持此觀點。大多數(shù)學者都認為是通常共同訴訟即可選定當事人，比較有影響的是只要有共同爭點就可以選定當事人。這樣，可選定當事人的案件不僅包括共有者對共有財產(chǎn)的權利主張權利義務共通（連帶關系）的場合（形成必要共同訴訟），而且還包括基于同一事實引起的群體性糾紛。（注：兼子一、松浦馨、新堂幸司、竹下守夫：《條解民事訴訟法》，弘文堂，第123—124頁。）
所以為便于代表人訴訟標的提起，在學理上不應以舊訴訟標的理論來限制代表人訴訟適用的案件范圍，而應采新訴訟標的理論，將訴訟標的同一或同種從寬理解為有共同的“事實問題或法律問題”，即允許適用代表人訴訟制度。
3.訴訟代表的充分性要求應予以明確
�。�1）肯定司法中的經(jīng)驗，承認分組選任制。 為保障代表人的代表充分性，應由多數(shù)人一方選任或由法院與之商定，并且訴訟中的重大行為應經(jīng)過被代表的當事人同意，從而實現(xiàn)了被代表的當事人對代表人的監(jiān)督。但是代表人訴訟中的情況千差萬別，在相同或同一訴訟標的一個群體中可能有不同的訴訟理由或訴訟請求，攻擊抗辯方式也不一致。在這種情況下，可以把多數(shù)當事人群體分為不同的部分，各部分分別推選自己的代表人。（注：參見《意見》，第60條。）同時，立法應當規(guī)定，不同代表人可以合并為一個訴訟，也可以分開審理；在合并審理的情況，可適用必要共同訴訟人之間的關系。（注：日本民事訴訟法規(guī)定必要共同訴訟人一人的訴訟行為，有利于全體者，對全體發(fā)生效力。）但對于上訴，應作不同處理。其中一個代表人上訴，法院判決的效力只及于所代表的部分當事人。如同時上訴，判決分別對其所代表的當事人生效。在一審如果不存在分組選任問題，而在一審判決中，全體當事人對是否上訴出現(xiàn)了分歧，同樣應當允許以分組的方式解決。同意上訴的當事人為一組，選任代表人上訴，上訴判決對該組生效；不同意上訴的當事人為一組，一審判決對該組當事人生效。這樣可以避免出現(xiàn)因上訴敗訴時帶來的訴訟費用負擔等問題引起的爭執(zhí)。
在必要共同訴訟的情況下，情況有所不同。多數(shù)當事人不得分組選任當事人，只能一體選任代表人，以避免判決的矛盾。
（2）加強法院監(jiān)督。為防止訴訟代表人疏于行使訴權， 或與相對方當事人合謀詐害多數(shù)當事人的利益，有必要賦予法院對訴訟代表人的訴訟行為的監(jiān)督職責，過失為訴訟行為以及與他人合謀詐害訴訟的，人民法院應宣布其行為無效；在判決執(zhí)行過程中，人民法院應監(jiān)督勝訴財產(chǎn)的分配程序等。
�。�3）維護被代表人更換訴訟代表人的權利。在訴訟進行中， 被代表的當事人認為該訴訟代表人沒有維護或者沒有很好維護多數(shù)人的利益時，應有權更換訴訟代表人。更換代表人時，應向法院通知，由法院告知對方當事人。有學者認為更換時，應由多數(shù)人一方申請，由法院撤銷訴訟代表。（注：見江偉、肖建國：前引文，第7頁。 ）筆者則認為選任權在多數(shù)當事人一方，其撤換應由多數(shù)當事人決定。
4.引進團體訴訟制度
現(xiàn)代社會尊重個人權利，但個人權利的實現(xiàn)往往通過其所在的社會組織或團體實現(xiàn)，所有團體的行為最終可歸結(jié)為組成團體的個人的行為。（注：［美］中特麗克？米歇爾：《自我設計的新天地》，林澤譯，中國工人出版社，1990年版。）所以注重團體的權利保障，并且賦予其訴權，是實現(xiàn)個人價值與私權的重要手段，是個人價值與社會價值的結(jié)合與統(tǒng)一。就群體性訴訟而言（日本群體性訴訟只限于為原告的情況）有四種形態(tài)，即：（1 ）共同訴訟的全體成員都作為原告或被告參加訴訟；（2）代表訴訟中只有集團的一部分成員為原告、被告， 代表其他成員；（3）試驗性訴訟或典型性訴訟，一部分成員作為原告， 和其他成員之間沒有法律上的代表關系，但可以期待他們進行的訴訟能給其他成員帶來某種共同的效果；（4）團體訴訟。 群體本身作為一個統(tǒng)一的團體進行訴訟。這幾種形式之間并不是相互排斥的，為達到解決現(xiàn)代糾紛的機能，有些國家往往是幾種方式并用。如德國既有團體訴訟，還有試驗性訴訟。（注：西德試驗性訴訟的實際情況與理論，請參見［日］《法律家》第726號（1980），第110頁。）德國之所以未引進集團訴訟，是因為德國基本法第103條有保障當事人聽審請求權的規(guī)定。 在當事人聽審請求權保障制度下，無法進行判決效力的擴張，于是就采用了所謂判決效力的片面擴張等間接方式（即團體會員引用而據(jù)以主張判決對其有拘束力）來達到這一目的。由于德國注重團體利益，各種私人團體林立，有的性質(zhì)相同，一個團體的勝訴判決只片面擴張至該團體的成員，而對其他團體的成員無既判力，于是另一個團體對同一被告可以通過另行起訴的方式獲得法院有利裁判。前一團體訴訟即為試驗訴訟。日本既有選定當事人訴訟，也有團體訴訟。法國有選定當事人制度來解決群體糾紛，同時也存在團體訴訟。法國廣泛承認職業(yè)行會的團體性地位。早在1913年，法國法院作出一個判決認為：當某一行為直接或間接地侵害該團體的利益時，該團體可以作原告。以后，不僅在涉及團體的利益時可以行使訴權（如法國立法還賦予家庭保護全國聯(lián)合會和家具聯(lián)合會、法國防止酒精中毒委員會等社團也具有為團體利益而行使訴權的權利），而且如果損害行為間接侵害了團體成員的利益時，該團體也可行使訴權。（注：張衛(wèi)平等：《法國民事訴訟法導論》，中國政法大學出版社1997年版，第72頁。）再如，法國判例根據(jù)1965年7月10日的法律第551號第55條規(guī)定，授予公寓大廈管理人很大的權限，可以為公寓住戶，或是公寓住戶的個人提起訴訟。
我國解決群體性糾紛除代表人訴訟外，還應在某些領域設立團體訴訟，首先應賦予消費者保護團體和環(huán)境保護團體以訴權，賦予其直接提起侵權之訴或不作為之訴（停止侵害）救濟的權利。
我國《消費者權益保護法》在立法上雖然賦予消費者團體受理消費者投訴及支持受損害的消費者起訴的權利，但是它應該成為一個訴權主體，更應該有權提起不作為之訴。如果能夠賦予并加強消費者團體不作為之訴的訴權保障，必將取得良好的效果。我國消費者團體在各地行政區(qū)域設立，但并不具有相互隸屬關系，通過試驗性訴訟等方式可以為全社會消費者提供有力的保障。由于消費者團體依區(qū)域設立，不必擔心出現(xiàn)德國的團體訴訟被人為操縱而濫用現(xiàn)象。（注：如德國某一律師設立一保護消費者為目的的社團，但成員卻是由其事務所聘用人員及其家族組成。一旦其成員發(fā)現(xiàn)限制營業(yè)競爭法的事件，則該律師可因催告對方停止違法行為或提起團體訴訟而獲得該程序費用及收入，且可以令相對人負擔訴訟費用。參見VgL OL G Koln GRUR 1969，5.484.）
除賦予消費者等團體基于團體章程以公益事業(yè)為目的的直接起訴外，還應允許符合一定資格的團體，受有共同利益的多數(shù)成員的委托，行使訴訟實施權，由其基于任意的訴訟擔當，為其成員提起訴訟。為防止該種團體包攬訴訟，應嚴格其適用條件，這些條件應包括：（1 ）可以接受訴訟實施權的，應當是以公益為目的的社團法人或團體；（2 ）該社團法人或團體接受訴訟實施權應在章程所規(guī)定的目的與事項的范圍內(nèi)；（3）該社團法人或團體的訴訟擔當應向法院提交書面證明文書； （4）該社團或團體僅可為其成員的利益作為原告進行訴訟；（5）該社團或團體不得為放棄訴訟請求，撤訴或和解；（6）確定判決的效力， 只及于授予訴訟實施權的社員。為此，我國《民事訴訟法》應在當事人能力第49條中增設一款，即以公益為目的的社團或其他得為訴訟當事人的團體，于其章程所定目的及事業(yè)范圍內(nèi)，由多數(shù)有共同利益的成員（社員）授予訴訟實施權的，可為該社員的利益提起訴訟。社團或團體不得自行放棄訴訟請求、撤訴或和解。運用這一條款既可擴大當事人適格的范圍，也為群體性糾紛提供了一條新的解決辦法。
|
 |
文章標題 |
相關內(nèi)容 |
|
|
1
|
東盟自由貿(mào)易區(qū)的發(fā)展模式及其啟示
|
東盟自由貿(mào)易區(qū)的發(fā)展模式及其啟示 「內(nèi)容提要」本文分析了東盟自由貿(mào)易區(qū)的現(xiàn)狀，特別是法律制度、組織框架、運行機制方面的特點和內(nèi)部走向一體化、外部更趨開放性的特點；繼而在評述其成就和優(yōu)缺點的基礎上，結(jié)合正在建設中國—東盟自....
|
詳細
|
|
2
|
論利率市場化的法律意蘊
|
論利率市場化的法律意蘊 「內(nèi)容提要」利率作為金融產(chǎn)品的價格，是整個金融體系和金融市場中最活躍的因素，是金融市場的核心。利率市場化就是要讓市場供求關系在利率的形成過程中更大程度地發(fā)揮決定性的作用。利率市場化是我國金融產(chǎn)業(yè)走....
|
詳細
|
|
3
|
國民待遇與外資稅收優(yōu)惠政策之改革
|
國民待遇與外資稅收優(yōu)惠政策之改革 「關鍵詞」國民待遇；稅收優(yōu)惠 我國應對內(nèi)外資企業(yè)實行無差別性待遇，這是國民待遇制度的本質(zhì)要求，它反對歧視性的次國民待遇，更不贊成對外資過....
|
詳細
|
|
4
|
按揭、保險與抵押債權證券化
|
按揭、保險與抵押債權證券化 論文提要：鑒于目前我國收入與商品價格的差異按揭發(fā)展迅速，由于按揭還款時間長、涉及法律關系較為復雜，如何控制各方風險已迫在眉捷，本文通過參考國外保險介入按揭的做法及抵押債權特點，就中國保險業(yè)介入....
|
詳細
|
|
5
|
論“自主知識產(chǎn)權”及其法律保護
|
論“自主知識產(chǎn)權”及其法律保護 當以信息產(chǎn)業(yè)為龍頭的高新技術產(chǎn)業(yè)引導著中國科技事業(yè)步入未來知識經(jīng)濟快車道之際，以觀念創(chuàng)新、制度創(chuàng)新推動全面科技創(chuàng)新的一場現(xiàn)代科技革命正在中華大地上涌動....
|
詳細
|
|
6
|
淺談學校管理的科學性、實效性
|
淺談學校管理的科學性、實效性 學校管理是多因素整合而成的。管理是否科學，是否有效，在于它的管理對象中“人”的因素是否積極上進，能否創(chuàng)造性地完成教學任務。 管理學認為：人的....
|
詳細
|
|
7
|
我國法律文獻檢索教材之檢討
|
我國法律文獻檢索教材之檢討 我國目前出版的法律文獻檢索教材大多數(shù)出自于高等法學院校中法律圖書館的專業(yè)館員之手。自1981年秋，教育部發(fā)布《高等學校圖書館工作條例》將“開展查詢文獻方法的教育和輔導工作”作為大學圖書館的任務之一開始，以當時司法部部屬政法院校....
|
詳細
|
|
8
|
歷史與社會交錯中的當代法學學術史
|
歷史與社會交錯中的當代法學學術史 就法學而言，有若干特點使得它與其他人文以及社會科學學科相區(qū)別。最突出的特點可能是，在中國，法學本身就是一個當代學科。古典時期，我們雖然也有律學，但是，與西方羅馬法以降的法學相比，明顯地缺少超驗的價值訴求，與此同時，不存在....
|
詳細
|
|
9
|
哲學的困境和黑格爾的幽靈——關于中國無哲學的反思
|
哲學的困境和黑格爾的幽靈——關于中國無哲學的反思 摘要：“中國近代在翻譯和引進西方學術的過程中，對其基本概念或術語往往采取譯詞重于借詞的方法，從而引發(fā)中西學術思想轉(zhuǎn)換中的”名實之辨“。中西哲學之間的學術轉(zhuǎn)譯、通約和交流的過程實際上就是一個比較哲學研究的過....
|
詳細
|
|
10
|
論全球化時代的文化多樣性
|
論全球化時代的文化多樣性 文化多樣性（cultural diversity）是人類歷史上普遍恒久的特征。任何一種文化，只有在它能夠與其他文化相區(qū)別時才能被辨識，也才能有現(xiàn)實的存在。一方面，相應于不同的自然環(huán)境和歷史條件，文化的起源和演化不可能是同一的；另....
|
詳細
|
| 1311條記錄 1/132頁 第頁 [首頁] [上頁] [下頁] [末頁] |
注意：網(wǎng)站查詢并不一定完全準確，使用請先核實！
法律論文分類