行政合同之我見

行政合同之我見 　　摘　要：中國法不宜沿襲法國法上的行政合同制度及其理論，因為按照中國法的通說，它關(guān)于確定行政合同的標(biāo)準(zhǔn)，在中國法上均存在著問題；它認(rèn)為屬于行政合同的類型，在中國法多屬于民商合同的范疇。

　　關(guān)鍵詞：法國法；行政合同；判斷標(biāo)準(zhǔn)；民商合同

　　法國的行政合同制度及其理論特別發(fā)達(dá)，我國有的學(xué)者自覺不自覺地予以接受，并試圖以之為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分中國法上的行政合同與民商合同，以之為模式構(gòu)建中國的行政合同制度及其理論。對此，筆者持有不同意見，在方法論上，應(yīng)當(dāng)首先須明確行政合同的概念與判斷標(biāo)準(zhǔn)，其次須將所謂行政合同類型化，然后對各個特定類型加以定位。

　　一、關(guān)于行政合同的概念與判斷標(biāo)準(zhǔn)及其類型化

　　（一）關(guān)于行政合同的概念與判斷標(biāo)準(zhǔn)。

　　行政合同雖然依雙方當(dāng)事人的意思表示一致而成立，但其法律關(guān)系不受私法調(diào)整，而是適用行政法的規(guī)則，其訴訟關(guān)系由行政法院管轄。它是法國行政法上富有特色的一種制度。關(guān)于行政合同與私法合同的識別，法國行政法院堅持以下標(biāo)準(zhǔn)：合同的當(dāng)事人中必須有一方是行政主體，直接執(zhí)行公務(wù)（或者是當(dāng)事人直接參加公務(wù)的執(zhí)行，或者是合同本身是執(zhí)行公務(wù)的一種方式），合同超越私法規(guī)則。甚至那些只與執(zhí)行公務(wù)有關(guān)但并未直接執(zhí)行公務(wù)的合同，如供應(yīng)合同、運輸合同等，乃至私產(chǎn)管理合同等與公務(wù)無關(guān)的合同，只要其中含有私法以外的規(guī)則也成為行政合同[1].

　�。ǘ�）關(guān)于所謂行政合同的類型化。

　　在法國，行政合同包括公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特許合同、公務(wù)特許合同、獨占使用共用公產(chǎn)合同、出賣國有不動產(chǎn)合同等。所謂公共工程捐助合同，是指私人或其他公法人對某一行政主體提供捐助，用以進(jìn)行公共工程建設(shè)的合同。其性質(zhì)有：捐助是自愿的，是無償?shù)�，捐助的目的是進(jìn)行公共工程建設(shè)，捐助的對象是行政主體[2].所謂公共工程承包合同，是指行政主體和建筑企業(yè)家協(xié)議，后者為了前者的打算實施某項工程，前者對后者支付一定價金作為報酬所訂立的合同。它包含以下要素：合同的一方當(dāng)事人必須是行政主體，合同標(biāo)的是實施某項公共工程，合同的報酬方式是支付一定的價金。該合同受公法支配，不適用民法上的工程承包合同的規(guī)定。但由于公共工程承包合同和民法上的工程承包合同的內(nèi)容相同，行政法院有時援用民法上的規(guī)定[3].所謂公共工程特許合同，又稱為交鑰匙合同，或者BOT合同，是指行政主體和受特許人之間所訂立的合同，受特許人以自己的費用進(jìn)行工程建設(shè)，工程完成后，受特許人在一定期間內(nèi)對該公共建筑物取得經(jīng)營管理權(quán)，從公共建筑物的使用人方面收取費用作為報酬，或者自己免費使用。在這種方式下，行政主體免除當(dāng)初的建設(shè)投資[4].所謂公務(wù)特許合同，是指行政主體（國家或地方團體）和其他法律主體簽訂的合同，由該行政主體將特許公務(wù)交給后者即受特許人，該受特許人以自己的費用和責(zé)任管理某種公務(wù)，管理活動的費用和報酬來自使用人的收費，盈虧都由受特許人承擔(dān)。在過去，受特許人限于法國的公民和企業(yè)，1970年以后，歐洲共同體國家的公民和企業(yè)取得同等地位。公務(wù)特許建立在雙方互相信任的關(guān)系上[5].所謂獨占使用共用公產(chǎn)合同，是指行政主體和私人簽訂的合同，后者根據(jù)該行政主體所給予共用公產(chǎn)特別獨占使用的特許，取得例外地單獨占用部分共用公產(chǎn)的權(quán)利。它具有以下要素：存在行政主體給予的共用公產(chǎn)特別獨占使用的特許，必須是占用共用公產(chǎn)的一部分，是雙方意思表示一致的結(jié)果而非如許可那樣的單獨行為[6].這些種類的合同相互之間盡管存在著這樣那樣的差別，但同我國的中央財政與地方財政之間的財政包干合同、行政機關(guān)與財政機關(guān)之間關(guān)于罰沒款上繳合同相比，行政色彩仍要淡化[7].

　　二、關(guān)于所謂行政合同的法律定位

　　首先聲明，法國法已經(jīng)規(guī)定上述合同適用行政法律規(guī)范而非民法規(guī)范，由行政法院管轄上述合同的案件，所以，站在解釋論的立場，應(yīng)據(jù)此對合同進(jìn)行解釋與法律適用，不得將上述合同定性為民商法上的合同。問題在于，我們現(xiàn)在所做的工作最終是落實到中國法如何區(qū)分行政合同與民商合同、如何構(gòu)建行政合同制度及其理論，這就需要站在立法論的立場，探詢在法國法上，在中國法上，它們應(yīng)該如何。因此，筆者要在立法論的層面上評論上述合同究竟應(yīng)該屬于民商法上的合同，還是應(yīng)該成為行政法上的合同。

　　確定上述合同究竟歸于何處，必須首先弄清行政合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。全面考察法國行政法院和中國某些學(xué)者所歸納的標(biāo)準(zhǔn)，大致有四個最為重要：其一，合同的當(dāng)事人中必須有一方是行政主體；其二，直接執(zhí)行公務(wù)（或者是當(dāng)事人直接參加公務(wù)的執(zhí)行，或者是合同本身是執(zhí)行公務(wù)的一種方式）；其三，行政主體保有某些特別權(quán)力，如監(jiān)督甚至指揮合同的實際履行，單方面變更合同的內(nèi)容，認(rèn)定對方違法并予以制裁[8]；其四，合同超越私法規(guī)則。應(yīng)該承認(rèn)，上述各種合同均符合這些標(biāo)準(zhǔn)。但問題是，這些標(biāo)準(zhǔn)是正確區(qū)分行政合同與民商合同的尺度嗎？對此須作具體分析。

　�。ㄒ唬┤绾握J(rèn)識第一個判斷標(biāo)準(zhǔn)？

　　行政主體的身份或者說法律地位如何認(rèn)定？政府部門參加到合同中來，就一定具有行政主體的身份嗎？回答是否定的。實際上，每個人生活在一定社會中，都具有不同的身份，扮演著多重角色。即在不同的法律關(guān)系中具有不同的身份。對其具體身份的認(rèn)定，必須視其所處的具體法律關(guān)系而定，只有落實到具體法律關(guān)系中， 才能確定出該人的具體身份。萬不可將它們混淆，誤把其在甲法律關(guān)系中的身份作為在乙法律關(guān)系中的身份[9].例如，某個特定的政府部門，在行使國家賦予的行政管理權(quán)限時具有行政主體的身份，在它到超市購買辦公用品時則只是顯現(xiàn)民商法主體的資格，于此場合，其行政主體的法律地位隱退其后，其行政管理權(quán)限在該買賣合同關(guān)系中消逝殆盡，呈現(xiàn)給出賣人的只是一個普通的民商法主體，同自然人、公司法人等沒什么兩樣。上述公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特許合同、公務(wù)特許合同、獨占使用共用公產(chǎn)合同和出賣國有不動產(chǎn)合同等，同該特定的政府部門到超市購買辦公用品的合同相比有何差別呢？應(yīng)當(dāng)說大部分相同，例如雙方是處于平等地位進(jìn)行洽商、締約的，雙方的絕大多數(shù)權(quán)利義務(wù)是對等的，行政主體的身份隱退其后�！暗诙�次世界大戰(zhàn)后，行政合同廣泛應(yīng)用于經(jīng)濟發(fā)展和資源開發(fā)方面。政府在執(zhí)行經(jīng)濟計劃的時候，避免采取行政命令方式，而是和企業(yè)界簽訂合同，向后者提供一定的援助，由后者承擔(dān)計劃中的某些任務(wù)。法國稱這種執(zhí)行計劃方式為政府的合同政策，是對傳統(tǒng)的執(zhí)行計劃方式的一大改進(jìn)。”[10]這不正表明政府部門是以平等主體的身份同對方簽訂合同的嗎？通過合同方式執(zhí)行計劃，該合同不就相當(dāng)于中國過去的經(jīng)濟合同法上的經(jīng)濟合同嗎？按照20世紀(jì)90年代中國法學(xué)界的通說，經(jīng)濟合同屬于民商事合同。由此可以看出行政合同說的理由不充分。

　　在這里，簡要考察普通法系和德國法的規(guī)定及其理論，對于科學(xué)地理解這個問題具有幫助作用。按照普通法，政府與貨物、機器的制造商或者供應(yīng)商簽訂的合同，叫做政府合同（governmentcontract），或者稱之為采購合同（procurementcontract）。它們連同政府與勞務(wù)的提供者簽訂的政府合同，是否屬于行政合同？法院認(rèn)為，單憑行政機關(guān)與當(dāng)事人簽訂合同這一形式標(biāo)準(zhǔn)，尚不足以創(chuàng)設(shè)公法義務(wù)（publiclawobligation），還必須根據(jù)合同是否具有公法因素（publicelement）來確定哪些政府合同適用司法審查，哪些政府合同不適用司法審查。而公法因素的認(rèn)定取決于行政機關(guān)簽訂合同時所執(zhí)行的任務(wù)是否涉及管理或者公共規(guī)制的方式[11].關(guān)于政府合同的定位及其法律適用，克雷格指出，如果建議所有由行政機關(guān)簽訂的合同都應(yīng)受司法審查，那么這種建議是令人驚奇的，這是否意味著在所有情況下都要適用公法的實體和程序的原則？要是行政機關(guān)只是簽訂購買家具或租賃等普通商業(yè)合同，這時是否真的適當(dāng)？并不是說與行政機關(guān)簽訂合同的私方當(dāng)事人就理所當(dāng)然地享有比別的合同當(dāng)事人更多的實體和程序的權(quán)利[12].依據(jù)普通法國家行政法理論上的一般見解，政府合同原則上適用一般合同法規(guī)則，但因合同當(dāng)事人為行政機關(guān)而必須對上述規(guī)則作若干修改，并適用一些特別規(guī)則[13].普通法上所謂政府合同，在中國法上，一部分是民事合同，另一部分屬于行政合同[14].在德國，行政必需物質(zhì)條件（辦公用品、汽車、房地產(chǎn)、行政建筑物等）的供應(yīng)，可以通過私法合同解決，例如買賣合同、租賃合同、加工合同等。于此場合，行政機關(guān)在法律上與私人業(yè)主沒有什么區(qū)別，均以私法規(guī)范為依據(jù)，發(fā)生的爭議也都由普通法院（或者勞動法院）管轄。此其一。國家可以作為經(jīng)營者參與經(jīng)濟生活，例如通過自己的經(jīng)營行為或者通過商業(yè)公司，特別是國家掌握部分或者全部股份的股份公司（國家作為股東），主要在工業(yè)、礦產(chǎn)和銀行方面從事經(jīng)營活動。這些國家的經(jīng)營行為同私人經(jīng)營行為一樣，須遵守經(jīng)濟原則，具有盈利目的。其依據(jù)也是私法，如民法典、商法典、公司法、反不正當(dāng)競爭法、反競爭限制法等。此其二。更有甚者，在特別范圍內(nèi)，行政機關(guān)可以根據(jù)公法規(guī)范或者私法規(guī)范推行給付政策。此類選擇自由，即以私法方式執(zhí)行行政任務(wù)的權(quán)利，所需要的條件是，有關(guān)給付分配的公法規(guī)范缺位，而現(xiàn)行私法規(guī)范又有相應(yīng)的規(guī)定時。行政機關(guān)在選擇適用私法規(guī)范時不得拋棄公法的約束，特別是基本權(quán)利約束[15].這里形成的關(guān)系仍屬于私法關(guān)系，由普通法院管轄。此其三。行政合同則屬于另外的情形，即以行政關(guān)系為合同標(biāo)的，而發(fā)生、變更或消滅行政法上權(quán)利義務(wù)的合意。此類合同完全適用公法，受行政法院管轄[16].既然如此，我國法對于公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特許合同、公務(wù)特許合同、獨占使用共用公產(chǎn)合同、出賣國有不動產(chǎn)合同等合同的定位，為什么不更多地接受德國法、普通法系的上述思想，而非要隨著法國法亦步亦趨呢？

　　當(dāng)然，公共工程特許合同等具有不同于辦公用品買賣合同之處，即政府部門保有某些特別的權(quán)力，如該政府部門制裁對方違法行為的權(quán)力。在一份合同關(guān)系中同時存在行政性質(zhì)與民商法律關(guān)系的屬性的情況下，對該合同的定位應(yīng)該看哪種性質(zhì)處于更重要的地位，更起主導(dǎo)作用。在上述合同中，顯然是民商法律關(guān)系更多、更居于主導(dǎo)地位，因而應(yīng)將它們定位在民商法上的合同。但同時不應(yīng)忽視其中的行政色彩，對于行政屬性的部分，應(yīng)該適用行政法律規(guī)范。這非常類似于因立法技術(shù)的緣故使民法典里含有某些刑法規(guī)定。我們不可能因民法典里含有的某些刑法規(guī)定就把民法典定位在刑法典上。

　　在這里，有必要提及梁慧星教授的下述觀點： “本質(zhì)上屬于市場交易的行為，即使一方當(dāng)事人為行政機關(guān)（如政府采購合同），即使法律規(guī)定強制簽約（如糧食定購），也仍然屬于民事合同，而與所謂行政合同有本質(zhì)區(qū)別……國家通過行政機關(guān)對某些市場交易行為進(jìn)行適度干預(yù)，并不改變這些市場交易行為的性質(zhì)，當(dāng)然不可能使這些市場交易關(guān)系變成所謂行政合同�！盵17]至于對“私法與公法有著共同適用的一般法理，只是因私法發(fā)達(dá)較早，遂被認(rèn)為是私法所獨有的法理，這種法理其實亦可直接適用于公法”[18]的認(rèn)識，與其認(rèn)為這是在闡述行政法援引私法理論的根據(jù)，倒不如說是在宣告民法總則不僅僅是民法的總則，而且是行政法的總則。某些一般法律原則雖然在民法典中得以規(guī)定和具體化，但并不專屬于民法，而是為所有的法律部門規(guī)定的，因此在公法領(lǐng)域直接有效。一般法律原則可以成為行政權(quán)限的根據(jù)[19].在行政法未作特別規(guī)定，且與行政性相容，同時，處理行政合同關(guān)系所依據(jù)的原理與民法原理有著共同性的情況下，處理行政合同問題可以援用民法規(guī)范，包括要約與承諾、合同自由、行為能力、代理、若干合同無效的原因等規(guī)范[20].

　�。ǘ�）第二個判斷標(biāo)準(zhǔn)，是直接執(zhí)行公務(wù)，即或者是當(dāng)事人直接參加公務(wù)的執(zhí)行，或者是合同本身是執(zhí)行公務(wù)的一種方式。對此，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)識？在這里，關(guān)鍵在于執(zhí)行公務(wù)是作為合同的標(biāo)的，例如巴黎地區(qū)疏散過分集中的工業(yè)[21]；還是按照隸屬服從關(guān)系原則行事，例如巴黎市消防隊滅火。如果是后者，那么把它定位為行政合同是正確的；如果是前者，因行政色彩融于“執(zhí)行公務(wù)”這個合同標(biāo)的自身之中，并不折射到合同當(dāng)事人雙方基于合同產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)上，雙方當(dāng)事人的法律地位是平等的，而非命令服從的，所以這樣的合同應(yīng)該被定位為民商法上的合同。

　�。ㄈ�）第三個判斷標(biāo)準(zhǔn)，是行政主體持有某些特別權(quán)力，如監(jiān)督甚至指揮合同的實際履行，單方面變更合同的內(nèi)容，認(rèn)定對方違法并予以制裁。對此，在第一個判斷標(biāo)準(zhǔn)的分析中已經(jīng)闡明，即我們應(yīng)該承認(rèn)這部分權(quán)利義務(wù)關(guān)系屬于行政法律關(guān)系，但因其在整個合同中所占比重較低，故它不改變合同的基本屬性。同時，合同的解釋與法律適用必須重視這部分行政法律關(guān)系。據(jù)此，筆者不同意因國有土地出讓合同、財政支農(nóng)周轉(zhuǎn)金借貸合同中含有行政主體的特別權(quán)力而把它們定位于行政合同[22]的思維。

　�。ㄋ模┑谒膫�判斷標(biāo)準(zhǔn)，是合同超越私法規(guī)則。通過上述分析可知，上述各種合同的主體法律關(guān)系為民商法律關(guān)系，本應(yīng)對它們適用私法規(guī)則。只不過法國法采取了行政法的處理方式，人為地排除了私法的適用。這顯然是不適當(dāng)?shù)�，這從“公共工程承包合同和民法上的工程承包合同的內(nèi)容相同，行政法院有時援用民法上的規(guī)定”：“那些只與執(zhí)行公務(wù)有關(guān)但并未直接執(zhí)行公務(wù)的合同，如供應(yīng)合同、運輸合同等，乃至私產(chǎn)管理合同等與公務(wù)無關(guān)的合同，只要其中含有私法以外的規(guī)則也成為行政合同”，可以非常清楚地看出來。

　�。ㄎ澹┘热环▏�法所謂改造私法上的合同并使之成為行政法上的合同的理論與實踐，從立法論的層面剖析，其理由不充分，欠缺說服力，那么，中國法不宜沿襲法國法上的行政合同制度及其理論。

　　參考文獻(xiàn)

　　[1]王名揚，法國行政法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1988.185-189。

　　[2]王名揚，法國行政法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1988.418。

　　[3]王名揚，法國行政法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1988.420-422。

　　[4]王名揚，法國行政法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1988.416。

　　[5]王名揚，法國行政法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1988.514-516。

　　[6]王名揚，法國行政法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1988.349。

　　[7]梁慧星，民法學(xué)說判例與立法研究（二）[M].北京：國家行政學(xué)院出版社，1999.190-191.[8]應(yīng)松年。行政合同不容忽視[N].法制日報，1997-06-09。

　　[9]崔建遠(yuǎn)、孫佑海、王宛生，中國房地產(chǎn)法研究[M].北京：中國法制出版社，1995.21。

　　[10]王名揚，法國行政法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1988.186。

　　[11]P.P.Craig，AdministrativeLaw，Sweet&Maxwell，567-568（1994）。余凌云。行政契約論[A].羅豪才。行政法論叢（第1卷）[C].北京：法律出版社，1998.198.

　　[12]P.P.Craig，AdministrativeLaw，Sweet&Maxwell，568（1994）。

　　[13]DavidFoulkes，AdministrativeLaw，Butterworths，339（1982）。

    [14]余凌云。行政契約論[M].203.

　　[15]哈特穆特·毛雷爾，行政法學(xué)總論[M].高家偉譯，北京：法律出版社，2000.35-39。

　　[16]陳新民，行政法學(xué)總論[M].臺灣：三民書局，1991.11-14、27-31；成田賴明。行政私法[J].周宗憲譯，法律評論第60卷第1、2期合刊；余凌云。行政契約論[M].198。

　　[17]梁慧星，民法學(xué)說判例與立法研究（二）[M].北京：國家行政學(xué)院出版社，1999.191。

　　[18]林紀(jì)東，行政法[M].臺灣：三民書局，1985.30。

　　[19]哈特穆特·毛雷爾，行政法學(xué)總論[M].50-51。

　　[20]余凌云，行政契約論[M].224-228。

　　[21]王名揚，法國行政法[M].187-188。

　　[22]余凌云，行政契約論[M].206-207。

1

    「內(nèi)容提要」本文分析了東盟自由貿(mào)易區(qū)的現(xiàn)狀，特別是法律制度、組織框架、運行機制方面的特點和內(nèi)部走向一體化、外部更趨開放性的特點；繼而在評述其成就和優(yōu)缺點的基礎(chǔ)上，結(jié)合正在建設(shè)中國—東盟自....

2

    「內(nèi)容提要」利率作為金融產(chǎn)品的價格，是整個金融體系和金融市場中最活躍的因素，是金融市場的核心。利率市場化就是要讓市場供求關(guān)系在利率的形成過程中更大程度地發(fā)揮決定性的作用。利率市場化是我國金融產(chǎn)業(yè)走....

3

    「關(guān)鍵詞」國民待遇；稅收優(yōu)惠

    我國應(yīng)對內(nèi)外資企業(yè)實行無差別性待遇，這是國民待遇制度的本質(zhì)要求，它反對歧視性的次國民待遇，更不贊成對外資過....

4

    論文提要：鑒于目前我國收入與商品價格的差異按揭發(fā)展迅速，由于按揭還款時間長、涉及法律關(guān)系較為復(fù)雜，如何控制各方風(fēng)險已迫在眉捷，本文通過參考國外保險介入按揭的做法及抵押債權(quán)特點，就中國保險業(yè)介入....

5

        當(dāng)以信息產(chǎn)業(yè)為龍頭的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)引導(dǎo)著中國科技事業(yè)步入未來知識經(jīng)濟快車道之際，以觀念創(chuàng)新、制度創(chuàng)新推動全面科技創(chuàng)新的一場現(xiàn)代科技革命正在中華大地上涌動....

6

    學(xué)校管理是多因素整合而成的。管理是否科學(xué)，是否有效，在于它的管理對象中“人”的因素是否積極上進(jìn)，能否創(chuàng)造性地完成教學(xué)任務(wù)。

    管理學(xué)認(rèn)為：人的....

7

　　我國目前出版的法律文獻(xiàn)檢索教材大多數(shù)出自于高等法學(xué)院校中法律圖書館的專業(yè)館員之手。自1981年秋，教育部發(fā)布《高等學(xué)校圖書館工作條例》將“開展查詢文獻(xiàn)方法的教育和輔導(dǎo)工作”作為大學(xué)圖書館的任務(wù)之一開始，以當(dāng)時司法部部屬政法院校....

8

　　就法學(xué)而言，有若干特點使得它與其他人文以及社會科學(xué)學(xué)科相區(qū)別。最突出的特點可能是，在中國，法學(xué)本身就是一個當(dāng)代學(xué)科。古典時期，我們雖然也有律學(xué)，但是，與西方羅馬法以降的法學(xué)相比，明顯地缺少超驗的價值訴求，與此同時，不存在....

9

　　摘要：“中國近代在翻譯和引進(jìn)西方學(xué)術(shù)的過程中，對其基本概念或術(shù)語往往采取譯詞重于借詞的方法，從而引發(fā)中西學(xué)術(shù)思想轉(zhuǎn)換中的”名實之辨“。中西哲學(xué)之間的學(xué)術(shù)轉(zhuǎn)譯、通約和交流的過程實際上就是一個比較哲學(xué)研究的過....

10

　　文化多樣性（cultural diversity）是人類歷史上普遍恒久的特征。任何一種文化，只有在它能夠與其他文化相區(qū)別時才能被辨識，也才能有現(xiàn)實的存在。一方面，相應(yīng)于不同的自然環(huán)境和歷史條件，文化的起源和演化不可能是同一的；另....