論知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中行為保全制度的建立和適用（上）

論知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中行為保全制度的建立和適用（上） 　　[摘要]

　　行為保全是法院根據(jù)當(dāng)事人或利害關(guān)系人的申請(qǐng)，為避免損失的發(fā)生或進(jìn)一步擴(kuò)大而對(duì)相關(guān)行為采取的一種民事強(qiáng)制措施。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)民事訴訟法領(lǐng)域沒(méi)有建立行為保全的統(tǒng)一規(guī)范，致使很多權(quán)利人贏了官司，輸了利益。這種現(xiàn)象在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域尤為突出。“訴前臨時(shí)措施”作為一項(xiàng)重要的行為保全內(nèi)容在修訂后的三部知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律中得到了確認(rèn)，從而彌補(bǔ)了我國(guó)民事訴訟領(lǐng)域中的立法缺憾，為加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度，促進(jìn)知識(shí)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展作好了制度準(zhǔn)備。本文通過(guò)比較國(guó)內(nèi)外相關(guān)法律制度及司法實(shí)踐的方法，系統(tǒng)探討了我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中行為保全制度的建立，對(duì)適用中可能或已經(jīng)出現(xiàn)的若干問(wèn)題進(jìn)行了深入的分析，提出人民法院在受理行為保全申請(qǐng)的過(guò)程中，應(yīng)盡量的比照西方國(guó)家的成熟實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在遵守現(xiàn)有法律的前提下，適當(dāng)?shù)睦�用自由裁量�?quán)，既作到及時(shí)地避免損害的發(fā)生或擴(kuò)大，同時(shí)又能夠充分防止濫用訴權(quán)，最終實(shí)現(xiàn)公正和效率的統(tǒng)一。

　　[關(guān)鍵詞]  行為保全  訴前臨時(shí)措施  禁令

　　為加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度、與國(guó)際水平接軌，我國(guó)在2000年、2001年相繼完成了對(duì)《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》的修訂工作，從而為加入世界貿(mào)易組織做好充分的制度準(zhǔn)備。其中最為引起訴訟法學(xué)界關(guān)注的是有關(guān)“訴前臨時(shí)措施”的規(guī)定。修訂后的這三部法律分別規(guī)定，權(quán)利人或利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵權(quán)行為，如不及時(shí)制止，將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請(qǐng)采取停止有關(guān)行為的措施。它突破了我國(guó)《民事訴訟法》有關(guān)保全對(duì)象的局限，率先在知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中引入了行為保全制度。本文擬結(jié)合國(guó)內(nèi)外相關(guān)法律制度及司法實(shí)踐，對(duì)我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中行為保全制度的建立、適用等問(wèn)題作以初步探討。

　　一、行為保全制度的國(guó)內(nèi)外相關(guān)立法

　�。ㄒ唬┬袨楸Ｈ�制度的歷史沿革

　　所謂行為保全，是指在民事訴訟中，為了避免當(dāng)事人或者利害關(guān)系人的利益受到不應(yīng)有的損害或進(jìn)一步的損害，法院有權(quán)根據(jù)他們的申請(qǐng)對(duì)相關(guān)當(dāng)事人的行為采取強(qiáng)制措施。這一制度的確立最早可以追溯到古羅馬時(shí)代。在羅馬法中，禁止令狀就是早期行為保全制度的體現(xiàn)。禁止令狀（Interdicere）是羅馬執(zhí)政官根據(jù)受害人的請(qǐng)求而發(fā)布的禁止從事某項(xiàng)行為的命令，通常所涉及的利益具有準(zhǔn)公益性。這種令狀具有一定的假設(shè)性。人們并不要求裁決者依據(jù)令狀判罰，而是直接要求當(dāng)事人在所提出的事實(shí)屬實(shí)的情況下遵從命令。某種程度上，我們可以認(rèn)為羅馬法的禁止令狀已經(jīng)具備了現(xiàn)代意義上的行為保全的雛形。

　　羅馬帝國(guó)崩潰之后，經(jīng)過(guò)教會(huì)法、歐洲王室法的發(fā)展，直到14世紀(jì)末15世紀(jì)初，英格蘭的大法官創(chuàng)立了衡平法管轄權(quán)，提供禁止令救濟(jì)，從而真正建立起了英美法中的行為保全制度━━中間禁令。法蘭西和德意志王室法在13世紀(jì)及其后來(lái)，經(jīng)歷了巨大的變化，開(kāi)始越來(lái)越明顯的不同于英格蘭王室的法律，訴訟程序變得越來(lái)越學(xué)理化和復(fù)雜化。19世紀(jì)70年代隨著德國(guó)民事訴訟法典的頒布，以假處分為標(biāo)志的行為保全首次確立下來(lái)，大陸法系的行為保全制度由此逐步走向定型化。

　　（二）英美法系中的行為保全制度

　　禁令在英國(guó)歷史上是由衡平法院發(fā)展出來(lái)的一種由法院以自由裁量給予的救濟(jì)，其目的在于彌補(bǔ)普通法法院所給與的法律救濟(jì)的不足。它包括中間禁令（Interlocutory Injunction or Interim Injunction）和終局禁令（Final Injunction）。當(dāng)事人通過(guò)向法庭申請(qǐng)中間禁令要求禁止被申請(qǐng)人采取某些行為從而達(dá)到在訴訟過(guò)程中維持現(xiàn)狀的目的。通常英國(guó)法官在受理有關(guān)中間禁令的申請(qǐng)的時(shí)候主要考察兩個(gè)方面，即①原告能否提出證據(jù)證明其有可能最終勝訴；②原告能否證明，由于得不到禁令而遭受的損失將超過(guò)被告的活動(dòng)因禁令暫時(shí)所加的限制遭受的害處與不便。如果原告能夠證明以上兩點(diǎn)，他就能夠取得禁令。

　　美國(guó)法律將禁令視為一種“非常的法律救濟(jì)”，即，是一種必須嚴(yán)格依據(jù)法律才能給予當(dāng)事人的救濟(jì)。《美國(guó)民事訴訟法》第65條共規(guī)定了兩種中間禁令：預(yù)備性禁令（preliminary Injunction）和暫時(shí)禁令（temporary Injunction）。如果審理結(jié)果證明作出中間禁令是錯(cuò)誤的，被告由于禁令所遭受的損失應(yīng)當(dāng)獲得補(bǔ)償。因此在該法第65條C款規(guī)定，除非申請(qǐng)人提供擔(dān)保，不得發(fā)布暫時(shí)禁令或預(yù)備性禁止令。提供的擔(dān)保金額是法院認(rèn)為適當(dāng)?shù)�，能夠支付�?duì)方當(dāng)事人阻止或限制活動(dòng)所支出的費(fèi)用或遭受的損失。

　�。ㄈ�）大陸法系中的行為保全制度

　　《法國(guó)新民事訴訟法典》第484條至第492條是關(guān)于“臨時(shí)裁定”（Ordonnance de référé）的一般規(guī)定，第808至811條是關(guān)于法國(guó)大審法院（Grand d‘Instance）臨時(shí)裁定的內(nèi)容。它規(guī)定，應(yīng)一方當(dāng)事人的請(qǐng)求，另一方當(dāng)事人到場(chǎng)或?qū)ζ鋫鲉竞�，法律賦予并非受理本訴訟的法官立即采取某種必要措施的權(quán)力�！盀榉乐辜磳�發(fā)生的損失，或者為制止明顯非法的擾亂，大審法院院長(zhǎng)得始終緊急規(guī)定采取保全措施，或者規(guī)定采取必需的恢復(fù)原狀措施”。但是“在所有緊急情況下，大審法院院長(zhǎng)得緊急命令采取不會(huì)遇到嚴(yán)重爭(zhēng)議的任何措施”。這就是所謂“裁定命令的措施不得觸犯重大的爭(zhēng)端”的原則�？梢�(jiàn)臨時(shí)裁定程序中的法官的權(quán)力是很有限的。原則上他不得就權(quán)利存在與否作出裁決，因此有人稱之為“浮薄”的管轄權(quán)。第812條規(guī)定，大審法院院長(zhǎng)在法律有專門規(guī)定的情況下得依申請(qǐng)受理。由于案情要求，不能經(jīng)對(duì)席審理而采取緊急措施時(shí)，大審法院院長(zhǎng)得依申請(qǐng)作出裁定，采取任何緊急措施。

　　在德國(guó)法律中，行為保全的內(nèi)容內(nèi)含于假處分（einstweilige Verfugung）中�！兜聡�(guó)民事訴訟法》第940條規(guī)定，因避免重大損害或防止急迫的強(qiáng)暴行為，或因其他原因，對(duì)于有爭(zhēng)執(zhí)的法律關(guān)系，特別是繼續(xù)性的法律關(guān)系，有必要規(guī)定其暫時(shí)狀態(tài)時(shí)，可以實(shí)施假處分。假處分的具體內(nèi)容由本案法院自由裁量，它包括但不限于命令對(duì)方當(dāng)事人為一定行為或禁止對(duì)方當(dāng)事人為一定行為，并且原則上不因?qū)Ψ疆?dāng)事人的反擔(dān)保而撤銷。在緊迫的情形下，可以不經(jīng)言辭辯論作出裁決。德國(guó)民事訴訟法關(guān)于假處分規(guī)定的一個(gè)顯著特點(diǎn)在與它強(qiáng)調(diào)假處分程序的獨(dú)立性。雖然假處分是在第八編強(qiáng)制執(zhí)行中規(guī)定的，但它并非執(zhí)行程序，而是簡(jiǎn)化了的加速判決程序，其訴訟標(biāo)的是要求擔(dān)保之權(quán)利，而非債權(quán)本身，假處分的請(qǐng)求并不中斷債權(quán)本身的訴訟時(shí)效，假處分的裁決也對(duì)本案主訴程序也沒(méi)有任何的拘束力。

　�。ㄋ模�《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPs）的相關(guān)規(guī)定

　　TRIPs協(xié)議中知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法部分第三節(jié)規(guī)定了有關(guān)“臨時(shí)措施”的內(nèi)容。第50條規(guī)定，為了制止侵犯任何知識(shí)產(chǎn)權(quán)活動(dòng)的發(fā)生，尤其是制止包括由海關(guān)放行的進(jìn)口商品在內(nèi)的侵權(quán)商品進(jìn)入其管轄范圍的商業(yè)渠道，保存被訴為侵權(quán)的有關(guān)證據(jù)，司法機(jī)關(guān)有權(quán)責(zé)令采取及時(shí)有效的臨時(shí)措施。該協(xié)議強(qiáng)調(diào)司法當(dāng)局在有關(guān)利害關(guān)系人提出請(qǐng)求之后可以采取有關(guān)措施。當(dāng)事人應(yīng)該在提出申請(qǐng)的時(shí)候提供證明自己是知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的證據(jù)、提供侵權(quán)可能會(huì)馬上發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生的證據(jù)、提供保證金、提供能夠使司法當(dāng)局去認(rèn)定侵權(quán)的必要信息。

　　（五）我國(guó)行為保全制度的發(fā)展歷程

　　我國(guó)的1950年《訴訟程序試行通則》曾經(jīng)規(guī)定的“暫先處置”包括行為保全的內(nèi)容。但是在此之后的一系列法律、條例都將行為排除在保全對(duì)象之外。正因如此，很多侵權(quán)案件（例如：侵害專利權(quán)、侵害商標(biāo)權(quán)）中的原告無(wú)法獲得及時(shí)的法律保護(hù)。1991年在美國(guó)好富頓公司訴深圳市海聯(lián)化工有限公司侵害商標(biāo)權(quán)案件中，原告曾經(jīng)向法院提出申請(qǐng)，要求立即命令被告停止繼續(xù)使用涉案商標(biāo)。但是由于于法無(wú)據(jù)，法院無(wú)奈中只好采取變通的方式，口頭通知被告停止使用原告的商標(biāo)并不得在即將舉行的推銷會(huì)上散發(fā)有關(guān)產(chǎn)品的宣傳材料。我們姑且不去評(píng)價(jià)這種方式的法律效力，但是它的出現(xiàn)卻反映了在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域中建立行為保全制度的需要。

　　《最高人民法院對(duì)民法通則的若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第162條規(guī)定，在訴訟中遇有停止侵害、排除妨害、消除危險(xiǎn)的情況時(shí)，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)或者依職權(quán)先行作出裁定。該條規(guī)定為法院及時(shí)的制止侵權(quán)行為提供了法律依據(jù)。1992年在《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件若干問(wèn)題的解答》中明確規(guī)定，在人民法院審理專利侵權(quán)案件中，經(jīng)常發(fā)生侵權(quán)人利用宣告專利無(wú)效故意拖延訴訟，繼續(xù)實(shí)施侵權(quán)行為……專利權(quán)人提出財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)并提供擔(dān)保的，人民法院認(rèn)為必要時(shí)，可責(zé)令被告停止侵權(quán)行為或采取其他制止侵權(quán)損害繼續(xù)擴(kuò)大的措施。雖然這一規(guī)定名為“財(cái)產(chǎn)保全”，但是其保全內(nèi)容卻是直接針對(duì)被告的行為。它在某種程度上可以被視作知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中行為保全制度的雛形。

　　修訂后的《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》增加了有關(guān)“訴前臨時(shí)措施”的規(guī)定，正式確立了行為保全制度在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的地位。根據(jù)我國(guó)專利法“訴前臨時(shí)措施”的規(guī)定，最高法院于2001年6月 發(fā)布了《關(guān)于訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱“訴前停止侵權(quán)的規(guī)定”），為行為保全制度在司法實(shí)踐中的正確適用提供了有益指導(dǎo)。

　　二、行為保全制度在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的適用

　　眾所周知，知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為一種無(wú)形財(cái)產(chǎn)在知識(shí)經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮著舉足輕重的作用。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)過(guò)程中，不可回避的就是如何將損失降低到最低點(diǎn)，如何給予當(dāng)事人最及時(shí)、最有效的保護(hù)�？萍既招略庐惖慕裉�，任何對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的拖延都會(huì)給權(quán)利人帶來(lái)重大的乃至無(wú)可挽回的損失。因此設(shè)立“訴前臨時(shí)措施”成為加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)執(zhí)法力度的必然選擇。筆者認(rèn)為，人民法院在知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中正確適用行為保全，應(yīng)該著重注意以下幾個(gè)方面的問(wèn)題。

　�。ㄒ唬┱�確處理行為保全與財(cái)產(chǎn)保全、先予執(zhí)行之間的關(guān)系。三者在表面上都是法院在判決之前所作出的強(qiáng)制性措施，但是無(wú)論在立法目的上還是在適用條件上，他們之間都存在本質(zhì)上的區(qū)別。

　　1、行為保全與財(cái)產(chǎn)保全之間主要存在以下幾個(gè)方面的區(qū)別。第一，立法目的不同：財(cái)產(chǎn)保全旨在保證判決能夠順利執(zhí)行，行為保全則是為了阻止不法行為的繼續(xù)，防止損失進(jìn)一步擴(kuò)大或者維持當(dāng)時(shí)的狀態(tài)；第二，保全對(duì)象不同：前者的對(duì)象為被申請(qǐng)人的行為，后者針對(duì)的是被申請(qǐng)人的財(cái)產(chǎn)；第三，保全方法不同：法律規(guī)定財(cái)產(chǎn)保全可以通過(guò)查封、扣押、凍結(jié)等方法，而行為保全的方法主要是停止侵權(quán)、排除妨害、限制活動(dòng)等。如何處理二者的關(guān)系呢？曾經(jīng)有學(xué)者認(rèn)為，鑒于我國(guó)《民事訴訟法》已經(jīng)對(duì)財(cái)產(chǎn)保全規(guī)定了一整套程序、制度，因此可以將行為保全納入財(cái)產(chǎn)保全制度之中，作為財(cái)產(chǎn)保全的特殊規(guī)定。但是他們同時(shí)認(rèn)為這并不意味著行為保全喪失了自己的特殊性，在管轄、擔(dān)保、執(zhí)行等方面應(yīng)作出與財(cái)產(chǎn)保全不同的規(guī)定。筆者認(rèn)為，由于二者之間的存在諸多差別，將財(cái)產(chǎn)保全作擴(kuò)大性的解釋，無(wú)論從法律制度本身還是從邏輯關(guān)系上都是很值得商榷的。

　　2、行為保全與先予執(zhí)行的關(guān)系。我國(guó)《民事訴訟法》第97條和《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第107條規(guī)定，對(duì)于需要立即停止侵害、排除妨礙的案件和需要立即制止某項(xiàng)行為的案件，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，作出先予執(zhí)行的裁定。據(jù)此，先予執(zhí)行的對(duì)象既包括財(cái)產(chǎn)也包括行為。但是我們必須認(rèn)識(shí)到先予執(zhí)行和行為保全在適用條件和立法目的上存在重大不同。一方面先予執(zhí)行的目的是為了使權(quán)利人的權(quán)利在判決之前獲得全部或部分的滿足。這是有別于行為保全的；另一方面，只有當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，不先予執(zhí)行將會(huì)給債權(quán)人的生產(chǎn)生活造成嚴(yán)重的損失的情況下才適用先予執(zhí)行。而行為保全則是在被申請(qǐng)人的行為將會(huì)給申請(qǐng)人帶來(lái)重大的不可彌補(bǔ)的損害時(shí)候才適用。

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