兒童權(quán)利保護的“最大利益原則”研究

兒童權(quán)利保護的“最大利益原則”研究 　　我們生活的世界是一個由成人主宰的世界。兒童的利益時刻處于危險之中。雖然愛護兒童是一種普遍的人類文化價值，是社會文明和傳統(tǒng)美德的體現(xiàn)。但是，在相當(dāng)長的時間里，兒童除了作為“問題”受到關(guān)注之外，他們的權(quán)利幾乎被遺忘了�？梢哉f，到底應(yīng)該怎樣保護好兒童，至今還是一個沒有解決好的世界各國都面臨的難題。例如，是把兒童作為個體權(quán)利主體來保護，還是作為需要呵護的可憐的或者可愛的小動物來保護？當(dāng)成人的愿望和利益與兒童的愿望和利益發(fā)生沖突時，兒童是不是只能服從？等等。把兒童的利益宣布為權(quán)利，并且從人權(quán)的角度加以保護，是現(xiàn)代國際國內(nèi)法律發(fā)展的一個進步趨勢。其中，“最大利益原則”[1]就是近些年來國際人權(quán)公約和相關(guān)國家立法確立的一項旨在增進兒童保護的重要原則。本文擬就這一原則作初步的探討。

　　一 “最大利益原則”的由來與涵義

　�。ㄒ唬�“最大利益原則”的提出

　　兒童保護的“最大利益原則”（以下簡稱“原則”），最早由1959年《兒童權(quán)利宣言》確認為保護兒童權(quán)利的一項國際性指導(dǎo)原則。[2] 此后，在若干國際公約和區(qū)域性條約中這一原則又多次得到重申。如，1979年聯(lián)合國《消除對婦女一切形式歧視公約》[3] ，1986年《關(guān)于兒童保護和兒童福利、特別是國內(nèi)和國際寄養(yǎng)和收養(yǎng)辦法的社會和法律原則宣言》[4] ，1987年《非洲兒童權(quán)利和福利憲章》[5]等。1987年，聯(lián)合國難民高級專員署執(zhí)行委員會就難民兒童問題明確提出：“強調(diào)對于涉及難民兒童利益的一切行動均應(yīng)以兒童的最大利益原則和家庭統(tǒng)一原則為指導(dǎo)�！盵6] 盡管像《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》、《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》等這樣的國際性公約并沒有將“最大利益原則”用作一種法律話語，但是，人權(quán)委員會在它的兩項一般評論中均將“兒童的首要利益”作為解決婚姻案件的準則。[7] 更重要的是，這一原則不僅得到了國際社會的普遍接受，并且在解決有關(guān)兒童問題時，該原則被作為解釋相關(guān)法律條文的依據(jù)。

　　1989 年《兒童權(quán)利公約》（以下簡稱“公約”）的制定和頒行是確立兒童最大利益原則的里程碑。早在1978年聯(lián)合國人權(quán)委員會會議上，波蘭的亞當(dāng)。洛帕薩教授（Adam Lopatka， 后為公約起草工作組主席）就倡議起草兒童權(quán)利公約。1979年紀念《兒童權(quán)利宣言》20周年和慶祝國際兒童年成立大會上，波蘭政府提出公約草案的正式文本，并于1980年提交聯(lián)合國人權(quán)委員會工作組討論。西方幾個大國最初的態(tài)度并不十分積極。一方面，它們試圖削弱首倡者的重要性；另一方面，又設(shè)法放慢、延長草擬過程。因為，在他們看來社會主義國家想在公約中否定兒童政治權(quán)利的做法降低了公約的立法標準，如里根政府就試圖在公約中加進一些反映各種公民和政治權(quán)利的條款。[8] 這種事態(tài)使公約的起草一再陷入困境。然而，自1986年以后，聯(lián)合國兒童基金會開始在公約的準備中發(fā)揮積極作用，特別是鼓勵和延攬發(fā)展中國家加入公約的起草，從而使公約草案獲得國際社會的廣泛認同，并為公約的實施打下了堅實的基礎(chǔ)。無庸諱言，與人權(quán)領(lǐng)域其他公約一樣，該公約也是各國間妥協(xié)的產(chǎn)物，它糅合、反映了不同的社會法律制度、不同宗教信仰和價值觀念的國家的各種觀點。發(fā)展中國家關(guān)注的側(cè)重點是兒童的基本生存權(quán)，如保健、醫(yī)療、教育等；而發(fā)達國家則更強調(diào)民主自由權(quán)利，如宗教信仰、通信自由、隱私權(quán)等。制訂公約的十年，也是各方尋求妥協(xié)的過程，或者說是東西方價值觀念進行折衷的十年。終于， 1989年11月聯(lián)合國大會通過了這個公約，并同時獲得世界各國的廣泛接受。正如P.奧斯通（Philip Alston）[9] 先生所指出，公約顯示了國際人權(quán)領(lǐng)域半個世紀以來追求“普遍性的”人權(quán)的成就，它發(fā)展并重新建構(gòu)了45年前《世界人權(quán)宣言》中的相關(guān)原則。[10] 特別是在公約中為保護兒童權(quán)益所遵行的具有綱領(lǐng)性質(zhì)的最大利益原則，更是得到了人權(quán)學(xué)者和人權(quán)活動家的關(guān)注。該原則為考察不同的文化價值和普遍的人權(quán)標準提供了理想的參照，西方學(xué)者就此一問題展開過激烈的討論。

　　公約第3條第1款最為典型地反映了這一原則，它明確規(guī)定：“關(guān)于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮�！边@一條款的形成大致經(jīng)歷了兩個階段。第一階段包括工作組的討論過程和聯(lián)合國人權(quán)委員會準備國際文件的過程。前期的討論可謂步履維艱，除受到政治劇變的影響外，還因各項工作均只是剛剛起步。這期間關(guān)于最大利益原則的討論有兩個特點：一是與以往相比，該原則超出了收養(yǎng)范圍；二是兒童的最大利益還不是作為解決兒童問題的唯一考慮的因素，只是“首要考慮”。起初，許多代表對這種寬泛的表述都不以為然。但是，進入準備階段后，該原則條款卻得到了順利通過，這究竟意味著什么？是意見的認同抑或是一種隨意性呢？還是兩種傾向都有？第二階段是1986年以后，發(fā)展中國家開始在公約的起草中發(fā)揮作用，特別是1988年將公約草案提交各個國家討論之后，許多人提出了工作組不曾發(fā)現(xiàn)的問題，使該原則得到進一步深化和拓展。在討論中，不少人認為，由于公約沒有優(yōu)先條款來特別說明兒童“最大利益”的具體內(nèi)容，所以，該條款帶有濃厚的主觀色彩，這將不可避免地要由適用它的法官、機構(gòu)和組織作進一步地解釋。但總的來說，許多代表還是對條款的現(xiàn)有表述感到滿意，認為沒有必要制定優(yōu)先條款對它作更進一步的解釋說明。相較而言，從該條款可以作為公約其它條款的參照這一視角看，最大利益條款的原則性和綱領(lǐng)性就顯得更加突出了。[11]

　　那么，公約確認最大利益原則的意義究竟何在？波蘭政府首次提出制定兒童權(quán)利公約，并在起草中確立了最大利益原則，自然有它的原由。[12] 一般來說，公約確認最大利益原則的意義可以從兩個方面來理解。一方面在于它賦予《兒童權(quán)利宣言》中的最大利益原則以條約法的效力，可以對兒童權(quán)利的保護發(fā)揮更大的作用，并為解決兒童保護問題和與之相關(guān)的緊張與沖突提供一個合理的解說；另一方面，它確立了一個重要理念，即涉及兒童的所有行為均應(yīng)以“兒童的最大利益”為首要考慮，而且把這種考慮宣布為兒童的一項權(quán)利。換言之，公約特別強調(diào)的是把兒童作為個體權(quán)利主體而不是作為一個家庭或群體的成員來加以保護。正是在此意義上，兒童權(quán)利基金會執(zhí)行主任詹姆斯。格蘭特（James Grant）把公約稱作“兒童大憲章”（Magna Carta for Children）。[13]

　　由此看來，公約制定及原則確立的重要意義是毋庸置疑的。雖然在它的生成和解決具體糾紛的過程中，曾因外延和內(nèi)涵的不確定而招致一些批評，然而，在這個成人主宰的社會中能如此地關(guān)注兒童的利益，應(yīng)該說是歷史的進步和人權(quán)的勝利。人們普遍意識到，今天的兒童既然是未來社會的主人，他們就應(yīng)該是人類家庭中最有價值、最值得信賴的朋友，對兒童權(quán)利的重視和保護可以作為尊重人權(quán)的標志。

　�。ǘ�）最大利益原則的涵義

　　1，作為個體權(quán)利的“最大利益”

　　如前所述，“最大利益”的概念最早見于1959年的《兒童權(quán)利宣言》，以后又在其它的國際文件中出現(xiàn)過。但是，至今卻沒有任何國際文件對“最大利益”的內(nèi)涵和外延加以明確的界定。那么，到底什么是兒童的最大利益？它的內(nèi)涵是道德的還是政治的？不同的人總是根據(jù)不同的背景、不同的個體權(quán)利以及不同的國家義務(wù)對“最大利益”賦予不同的含義。

　　J.沃爾夫（Joachim Wolf）[14]是這樣理解“最大利益”的：[15] （1）公約第3條最大利益條款的制定者是從一般或總體的意義上表述“最大利益”的；（2）“考慮”這個語詞具有法律約束力的性質(zhì)，并帶有便宜行事（discretionary commitment）的味道，和通常的行政上的便宜行事的情形相對照，第3條擴大了立法機關(guān)任意作為的范圍；（3）……“最大利益”標準的靈活性的特點，成為國家在保護兒童領(lǐng)域盡責(zé)任的點綴；（4）參照1959年宣言原則二，“最大利益”標準是能夠使兒童在健康和正常的狀態(tài)下，增加發(fā)展身體、心智、道德、精神和社會方面的機會和便利。這就意味著，“最大利益”涵蓋了兒童作為人在健全的人類環(huán)境中依據(jù)其能力的全面發(fā)展；（5）公約第3條所說的“最大利益”，“在涉及兒童的所有行動”這個標準幾乎囊括了兒童的全部權(quán)利及國家的全部義務(wù)。

　　沃爾夫的見解給我們以啟迪。最大利益的這種便宜行事特色在從前的國際文件中是沒有先例的。在宣言的準備工作中，“最大利益”標準也沒有經(jīng)過細致的考慮，而只把它理解為通過法律及相關(guān)手段對兒童的一種特殊保護。似乎在兒童的權(quán)利和父母或監(jiān)護人的決定之間沒有什么直接的聯(lián)系。[16]從宣言之初的兒童權(quán)利概念強調(diào)對兒童的“特殊保護”，到目前的公約把兒童的權(quán)利概念理解為“個體人權(quán)”的理念，其間有其發(fā)展的內(nèi)在邏輯性。應(yīng)該說，通過立法的方式確立“最大利益”概念是極為重要的。那么，公約能成為兒童人格獨立的保證嗎？除了對文化的感知和見解的演進等價值因素之外，國家成為對這個問題的肯定回答的關(guān)鍵要素。只有將國家行為和責(zé)任與尊重權(quán)利相結(jié)合才能實現(xiàn)兒童人格的獨立。在用公約本身的話語解說兒童權(quán)利的法律理念的同時，把它放在國際法律實踐背景下來觀察，還會發(fā)現(xiàn)一些有意思的問題：比如，“最大利益”標準是否只是由決策者在政治的層面上使用？在政治決策中是否應(yīng)該特別考慮兒童作為獨立個體的地位和利益？是否應(yīng)該禁止國家作出可能不利于兒童利益和社會地位的法律和決定？實際上，“最大利益”標準的發(fā)展與運用已經(jīng)超越了政治的規(guī)制。

　　J.依克拉（John Eekelaar，音譯）[17]試圖通過對“原則”概念的重構(gòu)，來考察兒童作為權(quán)利主體在整個權(quán)利運作過程的作用。他設(shè)想如果沒有“原則”，在整個的權(quán)利運作過程中，關(guān)于兒童的決策將會沒有任何“利益”作為參照。看來原則的重要價值就是它把一系列的問題反映到一個獨立的決策過程中。他還注意到，這些問題的概念和演進又是不穩(wěn)定的，其中就包括兒童最大利益觀念，它是根據(jù)不同的思維方式形成的，這種方式可稱之為客觀化（objictivization）和能動自治（dynamic self-determinism）。[18]

　　奧斯通先生則認為，公約的基本框架就是兒童個體權(quán)利和“最大利益”標準的結(jié)合。對公約的闡釋可以引導(dǎo)出這樣的結(jié)論：“最大利益”標準超出了傳統(tǒng)的權(quán)利保護的概念，開辟了新的保護兒童權(quán)利的發(fā)展方向和法理解釋。[19] 這種非傳統(tǒng)的概念和新的法理解釋便是兒童作為權(quán)利個體的權(quán)利理念。

　　2，處理兒童事務(wù)的準則

　　公約第3條第1款明確指出，關(guān)于兒童的一切行動，均應(yīng)以兒童的最大利益作為首要考慮。這里明顯地蘊涵著兩個問題，一是最大利益原則應(yīng)作為處理兒童事務(wù)的行為準則；二是如何把握這個準則。我們是從原始的兒童保護手段的角度看待“最大利益”標準，還是從一種新的張揚個體權(quán)利的角度審視它？或許的確可以從不同的視角把握它，從規(guī)范意義的角度，可以用舊有的特殊保護的思維定式來理解這一原則，把它作為兒童權(quán)利保護的法律手段；從實質(zhì)意義的角度，撥開工具性的面紗就能夠看到該原則展示了一種新的權(quán)利理念和對個體權(quán)利的張揚。這是在原則的運作中首先應(yīng)注意考慮的兩個重要角度。

　　在對最大利益條款的解釋中，強調(diào)“最大”利益以便與其他權(quán)利要素相區(qū)別，在通常以兒童的“福利”而不是個體兒童的“最大”利益作為評判標準的司法實踐中有特別重大的意義。那些可能引起歧異的有關(guān)兒童某些方面的利益不一定是兒童的“最大”利益。應(yīng)該說，“最大利益”不同于一般的“福利”。但是，“最大利益”指的又是哪些具體的利益呢？這是在公約的適用過程中最難把握的。有人認為，公約的長處之一就是它為國內(nèi)法在適用該條時留有很大的余地，至少為區(qū)分基本權(quán)利和一般福利提供了一個切入點。[20]

　　再來對《兒童權(quán)利宣言》中關(guān)于最大利益條款作一下回顧，“……為使其能在健康而正常的狀態(tài)和自由與尊嚴的條件下，得到身體、心智、道德、精神和社會等方面的發(fā)展。在為此目的而制訂法律時，應(yīng)以兒童的最大利益為首要考慮�！币虼�，從理論上說，兒童的身體、精神、心智、道德和社會的發(fā)展是解決具體問題時考慮兒童最大利益所要達到的目的。司法實踐中，很多國家起初在國內(nèi)法中貫徹該宣言條款時，從規(guī)范意義的角度去感悟該原則的精神內(nèi)涵，認為沒有必要加入新的內(nèi)容或作更進一步的闡釋。但《兒童權(quán)利公約》卻有了新的發(fā)展，它使兒童的個體人權(quán)成為“最大利益”概念的一部分。以往的國際法律實踐表明：法律文件對兒童權(quán)利的關(guān)注是不夠充分的。如果沒有這樣的公約規(guī)范國家的任意行為，那么國家對保護兒童權(quán)利的義務(wù)的履行就不會獲得滿意的結(jié)果。因此，象“最大利益”標準這樣復(fù)雜的法律概念是需要有一個發(fā)展過程的。在一定的歷史階段，人們只能在某種程度上探討其概念的一些側(cè)面，只能把它放在一定的文化背景之下，針對不同的個體人權(quán)和國家義務(wù)的范圍，才能形成較為一致的法律理念。盡管對原則概念的理解頗費周折，但是，依據(jù)不同文化背景盡可能地得出較為接近的法律概念又是多么地重要，猶如羅素所言，我們必須承認除非文字在某種限度內(nèi)具有確定的意義，否則討論就會是不可能的。

　　3，對立法、司法保護提出要求的綱領(lǐng)性條款

　　除公約第3條第1款確立了“最大利益原則”之外，公約中的其他條款以及其他國際人權(quán)文件中也有類似的最大利益條款。[21] 對于公約第3條第1款的理解，首先遇到的是一些具體的問題，即對該原則條款中的一些關(guān)鍵詞語怎樣理解和在國內(nèi)法中如何適用的問題。如“行為”（action）的涵義。在一般意義上，當(dāng)“行為”被解釋為“作為”時，總是與“不作為”（omissions）相對應(yīng)的，公約在起草中也沒有對它的使用加以限定。但是，在法律上“作為”又有積極作為和消極作為的含義。那么，公約原意是包括這兩方面的作為即積極作為和消極作為，還是只包含積極作為呢？就聯(lián)合國文件中文版本將其譯為“行動”來看，是應(yīng)該包括積極作為和消極作為兩種含義的。再如，“關(guān)于”或“涉及”（concerning）這個詞在使用時的涵義通常都是模糊不清的，可以理解為涉及兒童的一切行為。然而，如果某種行為如政府的一項新的福利政策等并不直接與兒童利益相關(guān)，只是間接涉及兒童事務(wù)，是否也屬“關(guān)于”限定的范圍呢？筆者認為，不論怎樣間接，只要對兒童產(chǎn)生影響，也不論這種影響是即時的還是未來的，均應(yīng)視為公約條文中應(yīng)有之意。[22]

　　其次，關(guān)于執(zhí)行主體是否包括“私人”或“個人”的問題，公約草擬過程中就此有兩種意見，一種意見認為在執(zhí)行主體中應(yīng)加入“父母”和“監(jiān)護人”；另一種意見是用“官方的”或“立法機構(gòu)”一詞限定行動。透過這些瑣碎而復(fù)雜的選擇過程，可以看到一種妥協(xié)和容納，以及對公約該條款原則性的認同：（1）作為統(tǒng)領(lǐng)全文的原則性條款，它并非意欲強加給誰特別的責(zé)任。因此，即便在該條的起草過程中沒有充分注意“規(guī)定私人家庭”條款，這個一般性原則仍能適用這種特殊情況，而不用深究規(guī)定本身的有無。而公約第18條第1款和第27條第2款關(guān)于父母對兒童的責(zé)任的規(guī)定則加深了對該條原則性的認識。[23]（2）刪除“官方的”限定詞更恰當(dāng)?shù)孛鞔_了該條使用于非官方實體的一般性質(zhì)。（3）“私人的社會福利機構(gòu)”作為執(zhí)行主體的表述，也體現(xiàn)了它的原則性。[24]

　　再次，該原則在國際公約中沒有一致的表述。比如在《消除對婦女一切形式歧視公約》等國際文件中，依具體情況的不同時而用“首要的（paramount）考慮”表示，時而用“基本的（primary）考慮”表示。在《兒童權(quán)利公約》草擬過程中，“最大利益”原則應(yīng)該用“基本的（a primary）”還是用“首要的（the paramount）”考慮，抑或其他更貼切的表述，也是集中討論的議題。1988年，工作組最后會議對草案作“技術(shù)評價”時，就“首要考慮”的限定詞是用“the”，還是用“a”發(fā)生了分歧，[25] 其最主要目的是將兒童“利益”與“一般福利”相區(qū)別。不管怎樣，這些爭論明顯體現(xiàn)出人們對兒童最大利益范圍的理解和希冀，反映了公約與國際文件之間的關(guān)系。當(dāng)該原則適用于諸如收養(yǎng)關(guān)系等事務(wù)時，能得到國內(nèi)法最大限度的認同和吸收。似乎沒有別的條款比它更能體現(xiàn)原則的綱領(lǐng)性，也沒有哪個條款比它更具有適應(yīng)性。許多人認為用不定冠詞更能發(fā)揮原則的充分的靈活性，至少在個別極端的事件中，使它能成為兒童利益的保護傘。具體適用原則的最典型的表述是公約第21條關(guān)于兒童收養(yǎng)的規(guī)定，[26] 第18條第1款以及第27條第2款關(guān)于父母的責(zé)任規(guī)定。公約其余條款的規(guī)定均較比的中立。[27]可見，特定背景之下話語的運用通常會蘊涵著某種特別的意義，這樣不遺余力地挖掘深層背景下的原意，是為了便于各國在立法和司法中充分考慮兒童最大利益的深刻內(nèi)涵，以確保運用該原則處理兒童事務(wù)時全面考慮兒童各個方面的利益并使之得以均衡發(fā)展。

　　奧斯通先生特別強調(diào)原則的綱領(lǐng)性特征。他認為，“兒童最大利益”條款是全部公約的基本理論前提。如果對公約中兒童權(quán)利沒有一個深刻的認識是不可能形成這樣的前提的。盡管公約對“最大利益”內(nèi)涵并沒有作出具體的規(guī)定，但通覽公約中涉及“最大利益”的條款可以看出，第3條第1款是有關(guān)兒童的“最大利益”的原則性條款。令人驚奇的是，據(jù)文件記載，當(dāng)初似乎沒有代表領(lǐng)悟到該原則相對公約其余條款的指導(dǎo)性和綱領(lǐng)性的意義，特別是公約前五條提綱挈領(lǐng)的作用。由于整個起草過程中對該問題的疏忽，以至?xí)r而出現(xiàn)對公約中最大利益條款的認識與什么是兒童的最大利益在理解上發(fā)生齟齬。[28]

　　隨著《兒童權(quán)利公約》的生效，“兒童最大利益”原則也成為一個國際法律概念。首先，成員國在國內(nèi)立法和司法中，必須考慮該原則精神的貫徹及其適用；其次，國家必須重視它的法律拘束力以及與本國法律文化相結(jié)合的程度，以便最大限度實現(xiàn)原則的立法精神；第三，國家必須采取措施和制定相應(yīng)的程序以把它們的義務(wù)與公約中相關(guān)的兒童權(quán)利相結(jié)合，利于把本國的兒童權(quán)利落到實處。

　　二 “最大利益原則”的運用與問題

　�。ㄒ唬�“最大利益原則”在立法、司法中的運用

　　就國際層面來說，最大利益原則雖然受到國際文件的青睞，但長期以來，圍繞著在特定的背景和場合下，如何進一步闡釋該原則的真正涵義和具體運用這一原則，一直爭論不休。公約第3條第1款通過對該原則的深化及其外延的擴展，使它具有了綱領(lǐng)性、平衡性和靈活性的特點。根據(jù)奧斯通先生的分析，原因有三，一是其他的國際文件并非專門探討兒童的權(quán)利，而只是在與婦女有關(guān)等具體權(quán)利中涉及到；二是《兒童權(quán)利宣言》制定時的背景更多地把兒童當(dāng)作權(quán)利的客體而非主體；三是公約第3條第1款強調(diào)，該原則的適用不限于法律和行政程序或其他狹隘的范圍，而是適用于“涉及兒童的一切行動”。[29] 這與原則設(shè)立之初只在離婚和收養(yǎng)案件中適用的情況相比，外延的擴展顯然具有重要的理論和實踐意義。特別是，這種內(nèi)涵和外延的擴展在以后的一些國際文件中也相繼出現(xiàn)。[30] 然而，這樣的觀點和立場常常受到挑戰(zhàn)。例如，S.帕克（Stephen Parker）[31]的不確定性理論和J.依克拉的能動自治理論就對此提出了質(zhì)疑。[32]

　　就國家層面來說，該原則盡管起源于英美法系國家，但最終還是作為一項普適的國際準則以不同方式進入了很多國家的法律體系，更重要的是融入不同的文化、宗教和傳統(tǒng)中。然而，與這種表面上的共同性形成鮮明對照的是，由于原則的不確定性，對于它的內(nèi)涵的解說就呈現(xiàn)出了多樣性。人們不難看到，在一些高度發(fā)達的現(xiàn)代化國家，兒童的最大利益明顯地得到了傾向尊重個性發(fā)展的政策的佑護；而在更多的傳統(tǒng)社會里，首先考慮更多的則是是家庭和當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)，兒童的最大利益相對家庭或社會利益而言，只是個別兒童優(yōu)先權(quán)的提升。顯然，公約第3條第1款內(nèi)容的協(xié)調(diào)性以及綱領(lǐng)性的特點是該原則最突出的和主要的方面，如果公約只有后面的一些具體條款，只涉及一些狹窄的范圍，它就不會受到這樣的重視。但是，原則的這種協(xié)調(diào)和綱領(lǐng)作用并沒有在它的運用和實施中得到最大限度地發(fā)揮，更經(jīng)常的是受到不同文化和背景的挑戰(zhàn)，并伴隨出現(xiàn)許多問題。針對這些問題，19世紀80年代開始，在美國，一些學(xué)者和法官試圖通過不同推定原則，使“最大利益”原則具體化，逐漸形成了三種不同的推定原則：推定共同監(jiān)護、推定心理上的父母和推定主要照護者。[33]

　�。ǘ�）原則運用中面臨的主要問題

　　1.不確定性問題

　　關(guān)于兒童問題的很多評論都指出，公約的運作標準、“最大利益”或“福利”原則是不確定的、含糊的和隨意的，在很大程度上，對原則的運作依賴于決策者的價值體系。R.穆諾基（Robert Mnookin）[34]早在1975年就發(fā)表一系列文章對最大利益問題提出自己的看法，這些評論為以后該原則的生成以及對它的考察與思考奠定了基礎(chǔ)。[35] 他把目光首先投向了收養(yǎng)中最大利益的不確定性，認為依據(jù)現(xiàn)有的價值觀念，以及此種觀念將對兒童成長產(chǎn)生什么樣的影響所做的預(yù)測，隨之產(chǎn)生的對兒童事務(wù)的安排，和對各種處理結(jié)果作出選擇的價值觀都是有差異的，是不確定的。而“使用一種不確定的標準將導(dǎo)致家庭和國家之間責(zé)任分配的不合理�！盵36] 不公的責(zé)任分配又有可能大大削弱父母的力量，以至很難判斷哪些行為會對子女的培養(yǎng)造成難以預(yù)測和不可避免的侵害。[37] 因此，正因為存在這些缺陷，使最大利益不適合作為保護兒童的基本準則。在私法領(lǐng)域，穆諾基建議采用兩條“中立的”規(guī)則代替原則，其一即是任何行為都不應(yīng)引起對兒童身體健康和精神方面的實質(zhì)的傷害。然而，他也認為，法院在考慮成人的“哪一方作為兒童未來的精神依靠”時，最大利益原則應(yīng)是“害處最小”的應(yīng)用準則。[38]

　　自穆諾基之后，很多學(xué)者開始對最大利益原則加以評論。如美國的C.施奈德（Carl Schneider）[39]和S.帕克。帕克注意到這樣的事實，原則依賴于對習(xí)俗的認同；而施奈德則

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