兒童權(quán)利保護(hù)的“最大利益原則”研究

兒童權(quán)利保護(hù)的“最大利益原則”研究 　　我們生活的世界是一個(gè)由成人主宰的世界。兒童的利益時(shí)刻處于危險(xiǎn)之中。雖然愛(ài)護(hù)兒童是一種普遍的人類文化價(jià)值，是社會(huì)文明和傳統(tǒng)美德的體現(xiàn)。但是，在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間里，兒童除了作為“問(wèn)題”受到關(guān)注之外，他們的權(quán)利幾乎被遺忘了�？梢哉f(shuō)，到底應(yīng)該怎樣保護(hù)好兒童，至今還是一個(gè)沒(méi)有解決好的世界各國(guó)都面臨的難題。例如，是把兒童作為個(gè)體權(quán)利主體來(lái)保護(hù)，還是作為需要呵護(hù)的可憐的或者可愛(ài)的小動(dòng)物來(lái)保護(hù)？當(dāng)成人的愿望和利益與兒童的愿望和利益發(fā)生沖突時(shí)，兒童是不是只能服從？等等。把兒童的利益宣布為權(quán)利，并且從人權(quán)的角度加以保護(hù)，是現(xiàn)代國(guó)際國(guó)內(nèi)法律發(fā)展的一個(gè)進(jìn)步趨勢(shì)。其中，“最大利益原則”[1]就是近些年來(lái)國(guó)際人權(quán)公約和相關(guān)國(guó)家立法確立的一項(xiàng)旨在增進(jìn)兒童保護(hù)的重要原則。本文擬就這一原則作初步的探討。

　　一 “最大利益原則”的由來(lái)與涵義

　�。ㄒ唬�“最大利益原則”的提出

　　兒童保護(hù)的“最大利益原則”（以下簡(jiǎn)稱“原則”），最早由1959年《兒童權(quán)利宣言》確認(rèn)為保護(hù)兒童權(quán)利的一項(xiàng)國(guó)際性指導(dǎo)原則。[2] 此后，在若干國(guó)際公約和區(qū)域性條約中這一原則又多次得到重申。如，1979年聯(lián)合國(guó)《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》[3] ，1986年《關(guān)于兒童保護(hù)和兒童福利、特別是國(guó)內(nèi)和國(guó)際寄養(yǎng)和收養(yǎng)辦法的社會(huì)和法律原則宣言》[4] ，1987年《非洲兒童權(quán)利和福利憲章》[5]等。1987年，聯(lián)合國(guó)難民高級(jí)專員署執(zhí)行委員會(huì)就難民兒童問(wèn)題明確提出：“強(qiáng)調(diào)對(duì)于涉及難民兒童利益的一切行動(dòng)均應(yīng)以兒童的最大利益原則和家庭統(tǒng)一原則為指導(dǎo)。”[6] 盡管像《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》、《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利國(guó)際公約》等這樣的國(guó)際性公約并沒(méi)有將“最大利益原則”用作一種法律話語(yǔ)，但是，人權(quán)委員會(huì)在它的兩項(xiàng)一般評(píng)論中均將“兒童的首要利益”作為解決婚姻案件的準(zhǔn)則。[7] 更重要的是，這一原則不僅得到了國(guó)際社會(huì)的普遍接受，并且在解決有關(guān)兒童問(wèn)題時(shí)，該原則被作為解釋相關(guān)法律條文的依據(jù)。

　　1989 年《兒童權(quán)利公約》（以下簡(jiǎn)稱“公約”）的制定和頒行是確立兒童最大利益原則的里程碑。早在1978年聯(lián)合國(guó)人權(quán)委員會(huì)會(huì)議上，波蘭的亞當(dāng)。洛帕薩教授（Adam Lopatka， 后為公約起草工作組主席）就倡議起草兒童權(quán)利公約。1979年紀(jì)念《兒童權(quán)利宣言》20周年和慶祝國(guó)際兒童年成立大會(huì)上，波蘭政府提出公約草案的正式文本，并于1980年提交聯(lián)合國(guó)人權(quán)委員會(huì)工作組討論。西方幾個(gè)大國(guó)最初的態(tài)度并不十分積極。一方面，它們?cè)噲D削弱首倡者的重要性；另一方面，又設(shè)法放慢、延長(zhǎng)草擬過(guò)程。因?yàn)椋�在他們看�?lái)社會(huì)主義國(guó)家想在公約中否定兒童政治權(quán)利的做法降低了公約的立法標(biāo)準(zhǔn)，如里根政府就試圖在公約中加進(jìn)一些反映各種公民和政治權(quán)利的條款。[8] 這種事態(tài)使公約的起草一再陷入困境。然而，自1986年以后，聯(lián)合國(guó)兒童基金會(huì)開(kāi)始在公約的準(zhǔn)備中發(fā)揮積極作用，特別是鼓勵(lì)和延攬發(fā)展中國(guó)家加入公約的起草，從而使公約草案獲得國(guó)際社會(huì)的廣泛認(rèn)同，并為公約的實(shí)施打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。無(wú)庸諱言，與人權(quán)領(lǐng)域其他公約一樣，該公約也是各國(guó)間妥協(xié)的產(chǎn)物，它糅合、反映了不同的社會(huì)法律制度、不同宗教信仰和價(jià)值觀念的國(guó)家的各種觀點(diǎn)。發(fā)展中國(guó)家關(guān)注的側(cè)重點(diǎn)是兒童的基本生存權(quán)，如保健、醫(yī)療、教育等；而發(fā)達(dá)國(guó)家則更強(qiáng)調(diào)民主自由權(quán)利，如宗教信仰、通信自由、隱私權(quán)等。制訂公約的十年，也是各方尋求妥協(xié)的過(guò)程，或者說(shuō)是東西方價(jià)值觀念進(jìn)行折衷的十年。終于， 1989年11月聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)了這個(gè)公約，并同時(shí)獲得世界各國(guó)的廣泛接受。正如P.奧斯通（Philip Alston）[9] 先生所指出，公約顯示了國(guó)際人權(quán)領(lǐng)域半個(gè)世紀(jì)以來(lái)追求“普遍性的”人權(quán)的成就，它發(fā)展并重新建構(gòu)了45年前《世界人權(quán)宣言》中的相關(guān)原則。[10] 特別是在公約中為保護(hù)兒童權(quán)益所遵行的具有綱領(lǐng)性質(zhì)的最大利益原則，更是得到了人權(quán)學(xué)者和人權(quán)活動(dòng)家的關(guān)注。該原則為考察不同的文化價(jià)值和普遍的人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)提供了理想的參照，西方學(xué)者就此一問(wèn)題展開(kāi)過(guò)激烈的討論。

　　公約第3條第1款最為典型地反映了這一原則，它明確規(guī)定：“關(guān)于兒童的一切行動(dòng)，不論是由公私社會(huì)福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為一種首要考慮�！边@一條款的形成大致經(jīng)歷了兩個(gè)階段。第一階段包括工作組的討論過(guò)程和聯(lián)合國(guó)人權(quán)委員會(huì)準(zhǔn)備國(guó)際文件的過(guò)程。前期的討論可謂步履維艱，除受到政治劇變的影響外，還因各項(xiàng)工作均只是剛剛起步。這期間關(guān)于最大利益原則的討論有兩個(gè)特點(diǎn)：一是與以往相比，該原則超出了收養(yǎng)范圍；二是兒童的最大利益還不是作為解決兒童問(wèn)題的唯一考慮的因素，只是“首要考慮”。起初，許多代表對(duì)這種寬泛的表述都不以為然。但是，進(jìn)入準(zhǔn)備階段后，該原則條款卻得到了順利通過(guò)，這究竟意味著什么？是意見(jiàn)的認(rèn)同抑或是一種隨意性呢？還是兩種傾向都有？第二階段是1986年以后，發(fā)展中國(guó)家開(kāi)始在公約的起草中發(fā)揮作用，特別是1988年將公約草案提交各個(gè)國(guó)家討論之后，許多人提出了工作組不曾發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題，使該原則得到進(jìn)一步深化和拓展。在討論中，不少人認(rèn)為，由于公約沒(méi)有優(yōu)先條款來(lái)特別說(shuō)明兒童“最大利益”的具體內(nèi)容，所以，該條款帶有濃厚的主觀色彩，這將不可避免地要由適用它的法官、機(jī)構(gòu)和組織作進(jìn)一步地解釋。但總的來(lái)說(shuō)，許多代表還是對(duì)條款的現(xiàn)有表述感到滿意，認(rèn)為沒(méi)有必要制定優(yōu)先條款對(duì)它作更進(jìn)一步的解釋說(shuō)明。相較而言，從該條款可以作為公約其它條款的參照這一視角看，最大利益條款的原則性和綱領(lǐng)性就顯得更加突出了。[11]

　　那么，公約確認(rèn)最大利益原則的意義究竟何在？波蘭政府首次提出制定兒童權(quán)利公約，并在起草中確立了最大利益原則，自然有它的原由。[12] 一般來(lái)說(shuō)，公約確認(rèn)最大利益原則的意義可以從兩個(gè)方面來(lái)理解。一方面在于它賦予《兒童權(quán)利宣言》中的最大利益原則以條約法的效力，可以對(duì)兒童權(quán)利的保護(hù)發(fā)揮更大的作用，并為解決兒童保護(hù)問(wèn)題和與之相關(guān)的緊張與沖突提供一個(gè)合理的解說(shuō)；另一方面，它確立了一個(gè)重要理念，即涉及兒童的所有行為均應(yīng)以“兒童的最大利益”為首要考慮，而且把這種考慮宣布為兒童的一項(xiàng)權(quán)利。換言之，公約特別強(qiáng)調(diào)的是把兒童作為個(gè)體權(quán)利主體而不是作為一個(gè)家庭或群體的成員來(lái)加以保護(hù)。正是在此意義上，兒童權(quán)利基金會(huì)執(zhí)行主任詹姆斯。格蘭特（James Grant）把公約稱作“兒童大憲章”（Magna Carta for Children）。[13]

　　由此看來(lái)，公約制定及原則確立的重要意義是毋庸置疑的。雖然在它的生成和解決具體糾紛的過(guò)程中，曾因外延和內(nèi)涵的不確定而招致一些批評(píng)，然而，在這個(gè)成人主宰的社會(huì)中能如此地關(guān)注兒童的利益，應(yīng)該說(shuō)是歷史的進(jìn)步和人權(quán)的勝利。人們普遍意識(shí)到，今天的兒童既然是未來(lái)社會(huì)的主人，他們就應(yīng)該是人類家庭中最有價(jià)值、最值得信賴的朋友，對(duì)兒童權(quán)利的重視和保護(hù)可以作為尊重人權(quán)的標(biāo)志。

　�。ǘ�）最大利益原則的涵義

　　1，作為個(gè)體權(quán)利的“最大利益”

　　如前所述，“最大利益”的概念最早見(jiàn)于1959年的《兒童權(quán)利宣言》，以后又在其它的國(guó)際文件中出現(xiàn)過(guò)。但是，至今卻沒(méi)有任何國(guó)際文件對(duì)“最大利益”的內(nèi)涵和外延加以明確的界定。那么，到底什么是兒童的最大利益？它的內(nèi)涵是道德的還是政治的？不同的人總是根據(jù)不同的背景、不同的個(gè)體權(quán)利以及不同的國(guó)家義務(wù)對(duì)“最大利益”賦予不同的含義。

　　J.沃爾夫（Joachim Wolf）[14]是這樣理解“最大利益”的：[15] （1）公約第3條最大利益條款的制定者是從一般或總體的意義上表述“最大利益”的；（2）“考慮”這個(gè)語(yǔ)詞具有法律約束力的性質(zhì)，并帶有便宜行事（discretionary commitment）的味道，和通常的行政上的便宜行事的情形相對(duì)照，第3條擴(kuò)大了立法機(jī)關(guān)任意作為的范圍；（3）……“最大利益”標(biāo)準(zhǔn)的靈活性的特點(diǎn)，成為國(guó)家在保護(hù)兒童領(lǐng)域盡責(zé)任的點(diǎn)綴；（4）參照1959年宣言原則二，“最大利益”標(biāo)準(zhǔn)是能夠使兒童在健康和正常的狀態(tài)下，增加發(fā)展身體、心智、道德、精神和社會(huì)方面的機(jī)會(huì)和便利。這就意味著，“最大利益”涵蓋了兒童作為人在健全的人類環(huán)境中依據(jù)其能力的全面發(fā)展；（5）公約第3條所說(shuō)的“最大利益”，“在涉及兒童的所有行動(dòng)”這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)幾乎囊括了兒童的全部權(quán)利及國(guó)家的全部義務(wù)。

　　沃爾夫的見(jiàn)解給我們以啟迪。最大利益的這種便宜行事特色在從前的國(guó)際文件中是沒(méi)有先例的。在宣言的準(zhǔn)備工作中，“最大利益”標(biāo)準(zhǔn)也沒(méi)有經(jīng)過(guò)細(xì)致的考慮，而只把它理解為通過(guò)法律及相關(guān)手段對(duì)兒童的一種特殊保護(hù)。似乎在兒童的權(quán)利和父母或監(jiān)護(hù)人的決定之間沒(méi)有什么直接的聯(lián)系。[16]從宣言之初的兒童權(quán)利概念強(qiáng)調(diào)對(duì)兒童的“特殊保護(hù)”，到目前的公約把兒童的權(quán)利概念理解為“個(gè)體人權(quán)”的理念，其間有其發(fā)展的內(nèi)在邏輯性。應(yīng)該說(shuō)，通過(guò)立法的方式確立“最大利益”概念是極為重要的。那么，公約能成為兒童人格獨(dú)立的保證嗎？除了對(duì)文化的感知和見(jiàn)解的演進(jìn)等價(jià)值因素之外，國(guó)家成為對(duì)這個(gè)問(wèn)題的肯定回答的關(guān)鍵要素。只有將國(guó)家行為和責(zé)任與尊重權(quán)利相結(jié)合才能實(shí)現(xiàn)兒童人格的獨(dú)立。在用公約本身的話語(yǔ)解說(shuō)兒童權(quán)利的法律理念的同時(shí)，把它放在國(guó)際法律實(shí)踐背景下來(lái)觀察，還會(huì)發(fā)現(xiàn)一些有意思的問(wèn)題：比如，“最大利益”標(biāo)準(zhǔn)是否只是由決策者在政治的層面上使用？在政治決策中是否應(yīng)該特別考慮兒童作為獨(dú)立個(gè)體的地位和利益？是否應(yīng)該禁止國(guó)家作出可能不利于兒童利益和社會(huì)地位的法律和決定？實(shí)際上，“最大利益”標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展與運(yùn)用已經(jīng)超越了政治的規(guī)制。

　　J.依克拉（John Eekelaar，音譯）[17]試圖通過(guò)對(duì)“原則”概念的重構(gòu)，來(lái)考察兒童作為權(quán)利主體在整個(gè)權(quán)利運(yùn)作過(guò)程的作用。他設(shè)想如果沒(méi)有“原則”，在整個(gè)的權(quán)利運(yùn)作過(guò)程中，關(guān)于兒童的決策將會(huì)沒(méi)有任何“利益”作為參照。看來(lái)原則的重要價(jià)值就是它把一系列的問(wèn)題反映到一個(gè)獨(dú)立的決策過(guò)程中。他還注意到，這些問(wèn)題的概念和演進(jìn)又是不穩(wěn)定的，其中就包括兒童最大利益觀念，它是根據(jù)不同的思維方式形成的，這種方式可稱之為客觀化（objictivization）和能動(dòng)自治（dynamic self-determinism）。[18]

　　奧斯通先生則認(rèn)為，公約的基本框架就是兒童個(gè)體權(quán)利和“最大利益”標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)合。對(duì)公約的闡釋可以引導(dǎo)出這樣的結(jié)論：“最大利益”標(biāo)準(zhǔn)超出了傳統(tǒng)的權(quán)利保護(hù)的概念，開(kāi)辟了新的保護(hù)兒童權(quán)利的發(fā)展方向和法理解釋。[19] 這種非傳統(tǒng)的概念和新的法理解釋便是兒童作為權(quán)利個(gè)體的權(quán)利理念。

　　2，處理兒童事務(wù)的準(zhǔn)則

　　公約第3條第1款明確指出，關(guān)于兒童的一切行動(dòng)，均應(yīng)以兒童的最大利益作為首要考慮。這里明顯地蘊(yùn)涵著兩個(gè)問(wèn)題，一是最大利益原則應(yīng)作為處理兒童事務(wù)的行為準(zhǔn)則；二是如何把握這個(gè)準(zhǔn)則。我們是從原始的兒童保護(hù)手段的角度看待“最大利益”標(biāo)準(zhǔn)，還是從一種新的張揚(yáng)個(gè)體權(quán)利的角度審視它？或許的確可以從不同的視角把握它，從規(guī)范意義的角度，可以用舊有的特殊保護(hù)的思維定式來(lái)理解這一原則，把它作為兒童權(quán)利保護(hù)的法律手段；從實(shí)質(zhì)意義的角度，撥開(kāi)工具性的面紗就能夠看到該原則展示了一種新的權(quán)利理念和對(duì)個(gè)體權(quán)利的張揚(yáng)。這是在原則的運(yùn)作中首先應(yīng)注意考慮的兩個(gè)重要角度。

　　在對(duì)最大利益條款的解釋中，強(qiáng)調(diào)“最大”利益以便與其他權(quán)利要素相區(qū)別，在通常以兒童的“福利”而不是個(gè)體兒童的“最大”利益作為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)的司法實(shí)踐中有特別重大的意義。那些可能引起歧異的有關(guān)兒童某些方面的利益不一定是兒童的“最大”利益。應(yīng)該說(shuō)，“最大利益”不同于一般的“福利”。但是，“最大利益”指的又是哪些具體的利益呢？這是在公約的適用過(guò)程中最難把握的。有人認(rèn)為，公約的長(zhǎng)處之一就是它為國(guó)內(nèi)法在適用該條時(shí)留有很大的余地，至少為區(qū)分基本權(quán)利和一般福利提供了一個(gè)切入點(diǎn)。[20]

　　再來(lái)對(duì)《兒童權(quán)利宣言》中關(guān)于最大利益條款作一下回顧，“……為使其能在健康而正常的狀態(tài)和自由與尊嚴(yán)的條件下，得到身體、心智、道德、精神和社會(huì)等方面的發(fā)展。在為此目的而制訂法律時(shí)，應(yīng)以兒童的最大利益為首要考慮。”因此，從理論上說(shuō)，兒童的身體、精神、心智、道德和社會(huì)的發(fā)展是解決具體問(wèn)題時(shí)考慮兒童最大利益所要達(dá)到的目的。司法實(shí)踐中，很多國(guó)家起初在國(guó)內(nèi)法中貫徹該宣言條款時(shí)，從規(guī)范意義的角度去感悟該原則的精神內(nèi)涵，認(rèn)為沒(méi)有必要加入新的內(nèi)容或作更進(jìn)一步的闡釋。但《兒童權(quán)利公約》卻有了新的發(fā)展，它使兒童的個(gè)體人權(quán)成為“最大利益”概念的一部分。以往的國(guó)際法律實(shí)踐表明：法律文件對(duì)兒童權(quán)利的關(guān)注是不夠充分的。如果沒(méi)有這樣的公約規(guī)范國(guó)家的任意行為，那么國(guó)家對(duì)保護(hù)兒童權(quán)利的義務(wù)的履行就不會(huì)獲得滿意的結(jié)果。因此，象“最大利益”標(biāo)準(zhǔn)這樣復(fù)雜的法律概念是需要有一個(gè)發(fā)展過(guò)程的。在一定的歷史階段，人們只能在某種程度上探討其概念的一些側(cè)面，只能把它放在一定的文化背景之下，針對(duì)不同的個(gè)體人權(quán)和國(guó)家義務(wù)的范圍，才能形成較為一致的法律理念。盡管對(duì)原則概念的理解頗費(fèi)周折，但是，依據(jù)不同文化背景盡可能地得出較為接近的法律概念又是多么地重要，猶如羅素所言，我們必須承認(rèn)除非文字在某種限度內(nèi)具有確定的意義，否則討論就會(huì)是不可能的。

　　3，對(duì)立法、司法保護(hù)提出要求的綱領(lǐng)性條款

　　除公約第3條第1款確立了“最大利益原則”之外，公約中的其他條款以及其他國(guó)際人權(quán)文件中也有類似的最大利益條款。[21] 對(duì)于公約第3條第1款的理解，首先遇到的是一些具體的問(wèn)題，即對(duì)該原則條款中的一些關(guān)鍵詞語(yǔ)怎樣理解和在國(guó)內(nèi)法中如何適用的問(wèn)題。如“行為”（action）的涵義。在一般意義上，當(dāng)“行為”被解釋為“作為”時(shí)，總是與“不作為”（omissions）相對(duì)應(yīng)的，公約在起草中也沒(méi)有對(duì)它的使用加以限定。但是，在法律上“作為”又有積極作為和消極作為的含義。那么，公約原意是包括這兩方面的作為即積極作為和消極作為，還是只包含積極作為呢？就聯(lián)合國(guó)文件中文版本將其譯為“行動(dòng)”來(lái)看，是應(yīng)該包括積極作為和消極作為兩種含義的。再如，“關(guān)于”或“涉及”（concerning）這個(gè)詞在使用時(shí)的涵義通常都是模糊不清的，可以理解為涉及兒童的一切行為。然而，如果某種行為如政府的一項(xiàng)新的福利政策等并不直接與兒童利益相關(guān)，只是間接涉及兒童事務(wù)，是否也屬“關(guān)于”限定的范圍呢？筆者認(rèn)為，不論怎樣間接，只要對(duì)兒童產(chǎn)生影響，也不論這種影響是即時(shí)的還是未來(lái)的，均應(yīng)視為公約條文中應(yīng)有之意。[22]

　　其次，關(guān)于執(zhí)行主體是否包括“私人”或“個(gè)人”的問(wèn)題，公約草擬過(guò)程中就此有兩種意見(jiàn)，一種意見(jiàn)認(rèn)為在執(zhí)行主體中應(yīng)加入“父母”和“監(jiān)護(hù)人”；另一種意見(jiàn)是用“官方的”或“立法機(jī)構(gòu)”一詞限定行動(dòng)。透過(guò)這些瑣碎而復(fù)雜的選擇過(guò)程，可以看到一種妥協(xié)和容納，以及對(duì)公約該條款原則性的認(rèn)同：（1）作為統(tǒng)領(lǐng)全文的原則性條款，它并非意欲強(qiáng)加給誰(shuí)特別的責(zé)任。因此，即便在該條的起草過(guò)程中沒(méi)有充分注意“規(guī)定私人家庭”條款，這個(gè)一般性原則仍能適用這種特殊情況，而不用深究規(guī)定本身的有無(wú)。而公約第18條第1款和第27條第2款關(guān)于父母對(duì)兒童的責(zé)任的規(guī)定則加深了對(duì)該條原則性的認(rèn)識(shí)。[23]（2）刪除“官方的”限定詞更恰當(dāng)?shù)孛鞔_了該條使用于非官方實(shí)體的一般性質(zhì)。（3）“私人的社會(huì)福利機(jī)構(gòu)”作為執(zhí)行主體的表述，也體現(xiàn)了它的原則性。[24]

　　再次，該原則在國(guó)際公約中沒(méi)有一致的表述。比如在《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》等國(guó)際文件中，依具體情況的不同時(shí)而用“首要的（paramount）考慮”表示，時(shí)而用“基本的（primary）考慮”表示。在《兒童權(quán)利公約》草擬過(guò)程中，“最大利益”原則應(yīng)該用“基本的（a primary）”還是用“首要的（the paramount）”考慮，抑或其他更貼切的表述，也是集中討論的議題。1988年，工作組最后會(huì)議對(duì)草案作“技術(shù)評(píng)價(jià)”時(shí)，就“首要考慮”的限定詞是用“the”，還是用“a”發(fā)生了分歧，[25] 其最主要目的是將兒童“利益”與“一般福利”相區(qū)別。不管怎樣，這些爭(zhēng)論明顯體現(xiàn)出人們對(duì)兒童最大利益范圍的理解和希冀，反映了公約與國(guó)際文件之間的關(guān)系。當(dāng)該原則適用于諸如收養(yǎng)關(guān)系等事務(wù)時(shí)，能得到國(guó)內(nèi)法最大限度的認(rèn)同和吸收。似乎沒(méi)有別的條款比它更能體現(xiàn)原則的綱領(lǐng)性，也沒(méi)有哪個(gè)條款比它更具有適應(yīng)性。許多人認(rèn)為用不定冠詞更能發(fā)揮原則的充分的靈活性，至少在個(gè)別極端的事件中，使它能成為兒童利益的保護(hù)傘。具體適用原則的最典型的表述是公約第21條關(guān)于兒童收養(yǎng)的規(guī)定，[26] 第18條第1款以及第27條第2款關(guān)于父母的責(zé)任規(guī)定。公約其余條款的規(guī)定均較比的中立。[27]可見(jiàn)，特定背景之下話語(yǔ)的運(yùn)用通常會(huì)蘊(yùn)涵著某種特別的意義，這樣不遺余力地挖掘深層背景下的原意，是為了便于各國(guó)在立法和司法中充分考慮兒童最大利益的深刻內(nèi)涵，以確保運(yùn)用該原則處理兒童事務(wù)時(shí)全面考慮兒童各個(gè)方面的利益并使之得以均衡發(fā)展。

　　奧斯通先生特別強(qiáng)調(diào)原則的綱領(lǐng)性特征。他認(rèn)為，“兒童最大利益”條款是全部公約的基本理論前提。如果對(duì)公約中兒童權(quán)利沒(méi)有一個(gè)深刻的認(rèn)識(shí)是不可能形成這樣的前提的。盡管公約對(duì)“最大利益”內(nèi)涵并沒(méi)有作出具體的規(guī)定，但通覽公約中涉及“最大利益”的條款可以看出，第3條第1款是有關(guān)兒童的“最大利益”的原則性條款。令人驚奇的是，據(jù)文件記載，當(dāng)初似乎沒(méi)有代表領(lǐng)悟到該原則相對(duì)公約其余條款的指導(dǎo)性和綱領(lǐng)性的意義，特別是公約前五條提綱挈領(lǐng)的作用。由于整個(gè)起草過(guò)程中對(duì)該問(wèn)題的疏忽，以至?xí)r而出現(xiàn)對(duì)公約中最大利益條款的認(rèn)識(shí)與什么是兒童的最大利益在理解上發(fā)生齟齬。[28]

　　隨著《兒童權(quán)利公約》的生效，“兒童最大利益”原則也成為一個(gè)國(guó)際法律概念。首先，成員國(guó)在國(guó)內(nèi)立法和司法中，必須考慮該原則精神的貫徹及其適用；其次，國(guó)家必須重視它的法律拘束力以及與本國(guó)法律文化相結(jié)合的程度，以便最大限度實(shí)現(xiàn)原則的立法精神；第三，國(guó)家必須采取措施和制定相應(yīng)的程序以把它們的義務(wù)與公約中相關(guān)的兒童權(quán)利相結(jié)合，利于把本國(guó)的兒童權(quán)利落到實(shí)處。

　　二 “最大利益原則”的運(yùn)用與問(wèn)題

　�。ㄒ唬�“最大利益原則”在立法、司法中的運(yùn)用

　　就國(guó)際層面來(lái)說(shuō)，最大利益原則雖然受到國(guó)際文件的青睞，但長(zhǎng)期以來(lái)，圍繞著在特定的背景和場(chǎng)合下，如何進(jìn)一步闡釋該原則的真正涵義和具體運(yùn)用這一原則，一直爭(zhēng)論不休。公約第3條第1款通過(guò)對(duì)該原則的深化及其外延的擴(kuò)展，使它具有了綱領(lǐng)性、平衡性和靈活性的特點(diǎn)。根據(jù)奧斯通先生的分析，原因有三，一是其他的國(guó)際文件并非專門探討兒童的權(quán)利，而只是在與婦女有關(guān)等具體權(quán)利中涉及到；二是《兒童權(quán)利宣言》制定時(shí)的背景更多地把兒童當(dāng)作權(quán)利的客體而非主體；三是公約第3條第1款強(qiáng)調(diào)，該原則的適用不限于法律和行政程序或其他狹隘的范圍，而是適用于“涉及兒童的一切行動(dòng)”。[29] 這與原則設(shè)立之初只在離婚和收養(yǎng)案件中適用的情況相比，外延的擴(kuò)展顯然具有重要的理論和實(shí)踐意義。特別是，這種內(nèi)涵和外延的擴(kuò)展在以后的一些國(guó)際文件中也相繼出現(xiàn)。[30] 然而，這樣的觀點(diǎn)和立場(chǎng)常常受到挑戰(zhàn)。例如，S.帕克（Stephen Parker）[31]的不確定性理論和J.依克拉的能動(dòng)自治理論就對(duì)此提出了質(zhì)疑。[32]

　　就國(guó)家層面來(lái)說(shuō)，該原則盡管起源于英美法系國(guó)家，但最終還是作為一項(xiàng)普適的國(guó)際準(zhǔn)則以不同方式進(jìn)入了很多國(guó)家的法律體系，更重要的是融入不同的文化、宗教和傳統(tǒng)中。然而，與這種表面上的共同性形成鮮明對(duì)照的是，由于原則的不確定性，對(duì)于它的內(nèi)涵的解說(shuō)就呈現(xiàn)出了多樣性。人們不難看到，在一些高度發(fā)達(dá)的現(xiàn)代化國(guó)家，兒童的最大利益明顯地得到了傾向尊重個(gè)性發(fā)展的政策的佑護(hù)；而在更多的傳統(tǒng)社會(huì)里，首先考慮更多的則是是家庭和當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)，兒童的最大利益相對(duì)家庭或社會(huì)利益而言，只是個(gè)別兒童優(yōu)先權(quán)的提升。顯然，公約第3條第1款內(nèi)容的協(xié)調(diào)性以及綱領(lǐng)性的特點(diǎn)是該原則最突出的和主要的方面，如果公約只有后面的一些具體條款，只涉及一些狹窄的范圍，它就不會(huì)受到這樣的重視。但是，原則的這種協(xié)調(diào)和綱領(lǐng)作用并沒(méi)有在它的運(yùn)用和實(shí)施中得到最大限度地發(fā)揮，更經(jīng)常的是受到不同文化和背景的挑戰(zhàn)，并伴隨出現(xiàn)許多問(wèn)題。針對(duì)這些問(wèn)題，19世紀(jì)80年代開(kāi)始，在美國(guó)，一些學(xué)者和法官試圖通過(guò)不同推定原則，使“最大利益”原則具體化，逐漸形成了三種不同的推定原則：推定共同監(jiān)護(hù)、推定心理上的父母和推定主要照護(hù)者。[33]

　�。ǘ�）原則運(yùn)用中面臨的主要問(wèn)題

　　1.不確定性問(wèn)題

　　關(guān)于兒童問(wèn)題的很多評(píng)論都指出，公約的運(yùn)作標(biāo)準(zhǔn)、“最大利益”或“福利”原則是不確定的、含糊的和隨意的，在很大程度上，對(duì)原則的運(yùn)作依賴于決策者的價(jià)值體系。R.穆諾基（Robert Mnookin）[34]早在1975年就發(fā)表一系列文章對(duì)最大利益問(wèn)題提出自己的看法，這些評(píng)論為以后該原則的生成以及對(duì)它的考察與思考奠定了基礎(chǔ)。[35] 他把目光首先投向了收養(yǎng)中最大利益的不確定性，認(rèn)為依據(jù)現(xiàn)有的價(jià)值觀念，以及此種觀念將對(duì)兒童成長(zhǎng)產(chǎn)生什么樣的影響所做的預(yù)測(cè)，隨之產(chǎn)生的對(duì)兒童事務(wù)的安排，和對(duì)各種處理結(jié)果作出選擇的價(jià)值觀都是有差異的，是不確定的。而“使用一種不確定的標(biāo)準(zhǔn)將導(dǎo)致家庭和國(guó)家之間責(zé)任分配的不合理�！盵36] 不公的責(zé)任分配又有可能大大削弱父母的力量，以至很難判斷哪些行為會(huì)對(duì)子女的培養(yǎng)造成難以預(yù)測(cè)和不可避免的侵害。[37] 因此，正因?yàn)榇嬖谶@些缺陷，使最大利益不適合作為保護(hù)兒童的基本準(zhǔn)則。在私法領(lǐng)域，穆諾基建議采用兩條“中立的”規(guī)則代替原則，其一即是任何行為都不應(yīng)引起對(duì)兒童身體健康和精神方面的實(shí)質(zhì)的傷害。然而，他也認(rèn)為，法院在考慮成人的“哪一方作為兒童未來(lái)的精神依靠”時(shí)，最大利益原則應(yīng)是“害處最小”的應(yīng)用準(zhǔn)則。[38]

　　自穆諾基之后，很多學(xué)者開(kāi)始對(duì)最大利益原則加以評(píng)論。如美國(guó)的C.施奈德（Carl Schneider）[39]和S.帕克。帕克注意到這樣的事實(shí)，原則依賴于對(duì)習(xí)俗的認(rèn)同；而施奈德則

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