中國(guó)憲法的價(jià)值取向與司法化的可能性

中國(guó)憲法的價(jià)值取向與司法化的可能性 　　過去的二十年里出現(xiàn)了一個(gè)引人注目的現(xiàn)象，這就是，1982年制定的憲法至今已經(jīng)經(jīng)歷了三次修正，每次都主要涉及經(jīng)濟(jì)制度的改革。一些人因而對(duì)憲法的穩(wěn)定性產(chǎn)生了懷疑，質(zhì)問經(jīng)濟(jì)制度是否是憲法必需的內(nèi)容，憲法是否適合充當(dāng)一國(guó)經(jīng)濟(jì)制度合法化的手段。

　　與此同時(shí)，我們發(fā)現(xiàn)許多進(jìn)步的經(jīng)濟(jì)改革措施是在無(wú)視與突破既定的憲法制度的前提下推行的，在一定區(qū)域經(jīng)過一定時(shí)間的實(shí)踐證明成功以后再通過修改憲法而被合法化。有人樂觀地稱之為“良性違憲”，但遭到批評(píng)。

　　近來(lái)，又有人倡導(dǎo)憲法的“司法化”，冀望司法對(duì)于違憲的行為提供有效的救濟(jì)。可是人們又不能不懷疑這在多大程度上是可能的。許多的懷疑都關(guān)心權(quán)力體制，這里我將通過分析中國(guó)憲法的價(jià)值取向提出一個(gè)也許“冒天下之大不韙”的論點(diǎn)：從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的改革時(shí)期憲法的司法化（姑且沿用這個(gè)提法）是不必要和不可能的。

　　憲政主義作為一種主義，有其關(guān)于憲法的規(guī)范性認(rèn)識(shí)。如果說18、19世紀(jì)憲政主義可以簡(jiǎn)單地等同于自由憲政主義的話，那么，20世紀(jì)憲政主義就變得復(fù)雜了。首先，世界范圍內(nèi)相繼出現(xiàn)了許多社會(huì)主義國(guó)家，這些國(guó)家也都頒布了自己的憲法，它們對(duì)于憲法的作用，對(duì)于個(gè)人與國(guó)家的關(guān)系，對(duì)于國(guó)家權(quán)力的定性和分配方式都有自己獨(dú)特的認(rèn)識(shí)。同時(shí)，西方傳統(tǒng)的自由主義國(guó)家進(jìn)入了“行政國(guó)”、“福利國(guó)”時(shí)代，國(guó)家對(duì)于傳統(tǒng)的私領(lǐng)域空前地干預(yù)，有人驚呼這是憲政的冰紀(jì)，有人說這是新憲政主義。社會(huì)主義憲法和西方新憲政主義在處境上有一個(gè)共同之處：面對(duì)貧困。因此，兩者都關(guān)心公共福利。但是，前者面對(duì)的是前現(xiàn)代的貧困，是普遍的貧困，既有絕對(duì)意義上的貧困也有相對(duì)意義上的貧困；后者面對(duì)的是現(xiàn)代資本主義國(guó)家的貧困現(xiàn)象，是部分人的相對(duì)貧困-實(shí)質(zhì)不平等。因此，前者的目的是富強(qiáng)，后者的目的是平衡自由與平等；前者選擇了社會(huì)主義制度，后者在一定程度上限制了個(gè)人的自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)。如果說新憲政主義是對(duì)自由憲政主義的修正的話，那么，社會(huì)主義憲法則體現(xiàn)了一種完全不同于自由憲政主義的憲法觀。

　　既然社會(huì)主義立憲的目的是富強(qiáng)，那么，憲法對(duì)此能做什么呢？首先，憲法成為群眾動(dòng)員的手段，它明確宣告并突出富強(qiáng)的目的，正如西方憲法突出自由或人的尊嚴(yán)一樣；其次，憲法使國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)資源的集中控制合法化，經(jīng)濟(jì)制度直接甚至不可避免地成為憲法的重要內(nèi)容，正如權(quán)利法案對(duì)于西方憲法一樣。在社會(huì)主義憲法中，經(jīng)濟(jì)制度被高度政治化，具有與政治制度同等的重要性甚至更基本的意義。那種對(duì)于經(jīng)濟(jì)制度是否要憲法化的懷疑忽視了論辯的制度前提-社會(huì)主義-和價(jià)值前提-富強(qiáng)。

　　正因?yàn)樨毨�是我�?guó)的根本問題，富強(qiáng)是立憲的根本價(jià)值關(guān)懷，因此，在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期實(shí)行的經(jīng)濟(jì)改革措施雖然可能違背憲法規(guī)定的某項(xiàng)具體制度，但在價(jià)值層面又是符合立憲精神的。“進(jìn)步-合憲性”的悖論在一定時(shí)期是社會(huì)經(jīng)濟(jì)改革的內(nèi)在矛盾，這種矛盾的存在及其造成的利益不平衡是社會(huì)進(jìn)步的代價(jià)。一味地將改革措施的違憲稱為良性違憲，過于武斷，如果某項(xiàng)經(jīng)濟(jì)改革措施不能有助于國(guó)家的富強(qiáng)，那么，這種違憲難道也是“良性的”？當(dāng)然，這里有一個(gè)判斷機(jī)制的問題。我們的作法是事后通過修憲程序來(lái)肯定“良性違憲”的改革措施。那么有沒有可能通過憲法的司法化來(lái)完成判斷的任務(wù)呢？答曰：不可能。因?yàn)橐粋�(gè)違背憲法明文規(guī)定（比如土地制度）的改革措施是否符合立憲精神-對(duì)富強(qiáng)的追求，是一個(gè)純粹的政治判斷，超越了法律判斷的能力，而且與法律判斷不相容。此時(shí)，違憲審查機(jī)制一旦建立并運(yùn)作就會(huì)成為社會(huì)經(jīng)濟(jì)改革的對(duì)立物。

　　也許有人馬上會(huì)舉出西方新憲政主義的相反例子。美國(guó)新政時(shí)期的一些立法不是也經(jīng)過違憲審查嗎？最高法院不是最初否定了一些改革措施，后來(lái)又通過重新解釋憲法擁護(hù)一些新政法案嗎？首先需要明確的是，美國(guó)新政與當(dāng)代中國(guó)改革不可同日而語(yǔ)，中國(guó)經(jīng)濟(jì)改革其實(shí)就是經(jīng)濟(jì)制度的改革，有時(shí)候憲法的某些規(guī)定就是改革的對(duì)象，某些改革措施甚至與憲法的禁止性規(guī)定直接沖突，在一定意義上，經(jīng)濟(jì)改革的試驗(yàn)過程可以看成修憲的試驗(yàn)階段；而美國(guó)新政措施與憲法的矛盾存在解釋的余地，可以通過重新解釋憲法得以化解。其次，即便在美國(guó)，新政也造成了憲政危機(jī)，最后退讓的是最高法院，用中國(guó)的政治語(yǔ)言來(lái)說，是司法為改革服務(wù)了一把。

　　在中國(guó)，由于沒有違憲審查，所以整個(gè)改革過程并沒有引發(fā)嚴(yán)重的憲政危機(jī)。中國(guó)憲法在20年內(nèi)經(jīng)歷了三次修正，這種不穩(wěn)定性與人們對(duì)于經(jīng)濟(jì)改革的認(rèn)識(shí)的發(fā)展是一致的，與社會(huì)對(duì)于改革的認(rèn)受過程同步。也許三次修正不一定具有必然性，但無(wú)論如何，我們無(wú)法期待在1982年中國(guó)人就一步飛躍到現(xiàn)在的認(rèn)識(shí)水平，具有現(xiàn)在的認(rèn)受力。面對(duì)“穩(wěn)定需求-改革需求”的矛盾，中國(guó)沒有選擇在憲法中完全去掉經(jīng)濟(jì)制度的規(guī)定或者一步到位直接規(guī)定某種理想的經(jīng)濟(jì)制度的路子，而是選擇了邊改革邊修憲，用憲法穩(wěn)定改革成果的方式，這是在穩(wěn)中求變、變中求穩(wěn)，實(shí)得辨證之妙諦。

　　然則憲法何時(shí)能司法化呢？這里我們需要探問憲法司法化的前提。前提是多方面的，除其他因素以外，有一個(gè)不可缺少的要素：對(duì)個(gè)體自由（和私人財(cái)產(chǎn)權(quán)）的尊重。只有當(dāng)個(gè)體自由成為國(guó)家的首要價(jià)值時(shí)，憲法的司法化才有必要，同時(shí)，維護(hù)自由也是司法機(jī)關(guān)力所勝任的。當(dāng)富強(qiáng)構(gòu)成國(guó)家壓倒一切的首要目標(biāo)時(shí)，憲法的司法化沒有必要，同時(shí)對(duì)于國(guó)家目的也無(wú)能為力。在一個(gè)普遍貧困而又憧憬富強(qiáng)的國(guó)家，關(guān)于公共權(quán)力和政府、個(gè)人權(quán)利和自由的觀念就會(huì)與自由憲政主義截然不同。這里需要一個(gè)能作出明智判斷和有效行動(dòng)的政府，必須賦予政府充分的權(quán)力來(lái)制定并推行經(jīng)濟(jì)政策。最初我們實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，與之相隨的是全權(quán)國(guó)家。到1970年代末，我們依然面臨嚴(yán)重的貧困，于是著手進(jìn)行經(jīng)濟(jì)體制改革。隨著改革的逐步推進(jìn)，政府權(quán)力從某些領(lǐng)域退出，私人領(lǐng)域開始生長(zhǎng)。對(duì)行政行為的司法審查制度的設(shè)立是一個(gè)信號(hào)，它告訴世人：在中國(guó)，個(gè)人自由與私利開始獲得對(duì)抗政府的正當(dāng)性。入世加速了中國(guó)經(jīng)濟(jì)的市場(chǎng)化，剝蝕了政府對(duì)資源的一部分壟斷和審批權(quán)，可以合理預(yù)期私領(lǐng)域?qū)⒌玫竭M(jìn)一步的拓展。面對(duì)“權(quán)威-自由”的沖突，我們明顯地?cái)U(kuò)大了自由，但是，自由的增長(zhǎng)取決于它對(duì)國(guó)家富強(qiáng)的促進(jìn)作用。目前經(jīng)濟(jì)改革并沒有完成，貧窮落后仍然是我們的主要困憂。在這種情況下，對(duì)自由的關(guān)心只能停留在對(duì)行政行為的司法審查的程度，離憲法的司法化還有一定的距離。當(dāng)然，對(duì)該主題的理論研究可以提前，也是憲法學(xué)體系建設(shè)不可少的一種努力。

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10