請選擇:
請輸入關鍵字：
|
憲法學的根本方法——兼從法理學方面的追究
憲法學的根本方法——兼從法理學方面的追究 一、20世紀我國憲法學的主要盲點
鳥瞰式地概觀20世紀我國憲法學的學術狀況，尤其是全面透析其所活用的根本方法，乃當屬于所謂“憲法學學”的課題。[1] 有關此方面，也許是受到面臨世紀之交人們所可能產(chǎn)生的種種復雜情愫以及展望未來、一舉刷新之類豪情的誘發(fā)，近年國內(nèi)已出現(xiàn)了一些頗有見地的著述。[2] 然而，迄今為止，我國憲法學界仍未在整體上達至一種可稱之為“方法論上的覺醒＂之境界，亦未曾有關于憲法學之根本方法的爭議。
而環(huán)顧世界各國，似乎日本憲法學界對此課題的研究較多。20世紀50年代，日本法學界曾掀起了一場有關法解釋問題的白熱化爭論。這一爭論最初雖然乃由民法學家來棲三郎教授的有關法解釋觀點所觸發(fā)﹐但許多憲法學者亦參與了這場論辯，[3] 其焦點即集中圍繞于“事實＂與”價值＂、“憲法之科學”與“憲法之解釋”之間的關系﹐本質(zhì)上乃涉及研究的根本立場、即根本方法的問題。
20世紀我國憲法學所存在的一個具有“根本性”的問題，其實也涉及到“事實＂與”價值＂、“憲法之科學”與“憲法之解釋”之間的關系問題。如何解決這一問題，將對21世紀我國憲法學應有的價值取向產(chǎn)生深遠的影響。[4]
當然，在諸如“憲法學學”的視角之下，“20世紀的中國憲法學”也同樣可能是一種不確定的“圖景”，因為歷史本身并非不是一個“可以隨意打扮的婢女”。[5] 盡管如此，誰都難以否認，該世紀的中國憲法學曾經(jīng)面對了這樣一個宿命，即：20世紀之于中國，可謂是一個“憲法的世紀”。因為與歐美許多國家以及東方的日本不同，我國正是進入這個世紀才出現(xiàn)了憲法的，而且其各種文本反復更迭，幾乎一發(fā)不可收。據(jù)統(tǒng)計，法國在當年大革命爆發(fā)之后，自1791年開始，迄1875年為止，曾一共出現(xiàn)了9部憲法典，[6] 乃成為當代各國憲法學者說明“憲法激變”現(xiàn)象的典型例子。然而根據(jù)哥倫比亞大學A.J.內(nèi)森（Andrew J. Nathan）教授的確認，其實中國僅在20世紀之內(nèi)，各個時期的中央政府則一共制定并施行了12部憲法文件。[7] 所以，更確切地說，該世紀是中國的一個 “憲法創(chuàng)制的世紀”。憲法規(guī)范的這種激劇變動，一方面可以說明憲法在實施過程中存在實效性的問題，[8] 另一方面也不可避免地影響了憲法學理論的繼承與積累。其間，新中國的成立是一個偉大的轉(zhuǎn)折點，但卻意味著憲法價值秩序的根本轉(zhuǎn)換以及理論傳統(tǒng)的徹底斷裂�？傊�，這是一個反復“推倒重來”的世紀。
然而20世紀的中國憲法學有一個一以貫之的傾向，即基本上沒有意識到事實與價值、存在（Sein）與當為（sollen）[9] 之間的緊張關系。此處的“存在”，指的是現(xiàn)實的、或可能生成的事實；與此相反，“當為”則是關于“理應生成”的價值判斷，并可體現(xiàn)于規(guī)范命題。[10] 存在與當為處于永恒的緊張關系之中，從存在中能否引出當為，或者說，僅僅從那種由實然命題構(gòu)成的前提中，是否真的能夠演繹出作為歸結(jié)的應然命題，這是一個時常在哲學以及法哲學上引起激辯的問題，[11] 否定這種可能性的見解，即被稱之為“方法二元論”，如新康德學派或新康德主義法學就明確地堅持此一立場。今日我國學者所熟悉的H？凱爾森與M？韋伯，均被列入這個陣營。
在這一方面，我國憲法學所存在的問題十分繞有趣味。就近二十年來的理論狀況而言，起初有不少學者曾習慣于從應然命題中直接推斷出實然命題，比如詳細列舉我國現(xiàn)行憲法中有關公民基本權利的規(guī)定，然后與西方國家憲法中的類似規(guī)定或國際人權標準加以對應比較，以此證明在我國現(xiàn)行憲法制度下，人權已得到全面的、或徹底的保障。這種方法所涉及的問題恰與法哲學史上的爭議焦點南轅北轍：后者在于是可否從實然命題中演繹出應然命題，而前者則是從應然命題中“逆推”出事實命題。
目前，這種向度的方法已經(jīng)在一定程度上受到了我國學者的摒棄，[12] 然而，許多憲法學者卻轉(zhuǎn)向不加思索地從實然命題中去打量、追蹤、甚至演繹應然命題，即“返回”到西方法哲學史上備受爭議的做法上去，但卻依然沒有意識到事實與價值、存在與當應為之間的緊張關系。正因如此，直至世紀之交的今日，在面對憲法現(xiàn)實時，“苦悶派”必然繼續(xù)苦悶下去，而“苦斗派”也注定需要苦斗。韓大元教授是一位尤為強調(diào)規(guī)范價值的學者，其“亞洲立憲主義（價值）”概念，就宣明是為了克服“西方中心主義”憲法學的影響，并在這種問題意識的激勵下，傾向于從實然（存在）命題中推斷出應然（當為）命題；[13] 童之偉教授反其道而行之，力圖將其那個難以與國際憲法學界固有的social rights 的用語相勾通的“社會權利”這一獨創(chuàng)的概念設定為“科學”的憲法學的“邏輯起點”（像馬克思把“商品”概念作為《資本論》的邏輯起點一樣），表面上似乎甩掉了價值、當為的顆粒，實際上仍把事實與價值、“存在”與“當為”大膽地溶于一爐；[14] 郝鐵川教授的“良性違憲”說“吹皺＂了近年我國憲法學的”一池春水“，只因人們可能難以從中區(qū)別出事實描述的成分與價值判斷的要素，[15] 而完全否定論者也忽視了這種區(qū)別的深遠意義。[16] 總之，在面對理論自身時，大家都不斷沉醉于因渾沌而圓滿的理論構(gòu)成，安命于毋需容忍事實與價值之沖突的學說狀況。這里就隱藏著所謂”憲法學理論相對滯后“的一個內(nèi)在潛因。
沒有意識到事實與價值的緊張關系，這可能是肇源于我國現(xiàn)行憲法規(guī)范中某種語言模式的暗示；反之，或許誠如“雞在先還是蛋在先”這一論辯命題所隱示的那樣，也可能正是因為對事實與價值之緊張關系的無意識，才會促成了這種規(guī)范的語言模式。該模式的一個主要特點就是把事實命題與應然命題（或規(guī)范命題）渾然一體地結(jié)合起來。如現(xiàn)行憲法第2條第1款有關人民主權條款的條文表述是：
中華人民共和國的一切權力屬于人民。
在此條款中，似乎混合著兩種性質(zhì)不同、而又可以互換的規(guī)范內(nèi)涵。第一種是“中華人民共和國的一切權力應當屬于人民”；第二種則是“中華人民共和國的一切權力事實上屬于人民”。顯然，其中的第一種是一個規(guī)范命題，也是該條款的題中應有之義；而第二種則是一個事實命題，是可能被解讀出來的贅語。然而，無獨有偶，憲法《序言》第五自然段在回顧了新中國成立的歷史進程之后已指出：“從此，中國人民掌握了國家的權力，成為國家的主人”。因為是對歷史事實的敘述，這種表述自然也是一種事實命題。序言中的這一表述與其后第2條第1款中所可能隱含的那個事實命題互相呼應，而且前者是對后者的一種有力的鋪墊，使后者所承擔的事實命題的含義進一步得到強化，而后者又恰恰被套入理應存在的規(guī)范命題之中，從而形成了一種具有混沌結(jié)構(gòu)的條文語言模式。這種模式雖然亦可偶爾見之于一些西方國家憲法的部分條文，但卻比較普遍地被采用于我國現(xiàn)行憲法之中，如其第二章《公民的基本權利和義務》，基本上就采用這種模式；而整部憲法的結(jié)構(gòu)，也是由具有相當規(guī)模的事實命題構(gòu)成的序言部分與理應成為規(guī)范體系的其它各章，混然一體地結(jié)合而成的。
二、解咒：事實與價值的對峙
其實，17世紀西方的科學革命早已打破了人類對宇宙秩序的一種“混沌”的認識。在這之前，西方知性體系的哲學基礎乃是亞里斯多德的哲學以及基督教的觀點綜合起來的認識論，即一種可稱之為“目的論式的宇宙觀”。[17] 這種世界觀與中國傳統(tǒng)的哲學思想以及人文精神可謂異曲同工、殊途同歸，其中一個突出的共同要點即在于，在它們所認識到的世界中，事實與價值均是渾然一體的。然而，現(xiàn)代的“科學”粉碎了這種世界觀。在它看來，世界雖然呈現(xiàn)出一種秩序，但其只是因果式的機械的秩序，并不充滿著意義和目的；意義和目的不是那種可以被發(fā)現(xiàn)、被證立的事實，而是被人為創(chuàng)設、人為假定的東西。十八世紀英國哲學家D？休謨所提出的實然與應然之間應有一條不可逾越之鴻溝的說法，[18] 正是這種宇宙觀的經(jīng)典論斷。從馬克思主義的立場來看，二元論的哲學觀可能是錯誤的，但不容否認的是，在洞析了事實與價值的緊張關系這一點上，這種世界觀亦含有相當重要的真理顆粒。M.韋伯就曾經(jīng)把這種世界秩序的發(fā)現(xiàn)稱之為“世界的解咒”（disenchantment of the world）。[19]
迄今為止西方的整個知性體系的主流，仍然立基于這一“世界的解咒＂之上，盡管當代西方知性體系的主流曾一度受到所謂”后現(xiàn)代主義＂（Post-Modernism）思潮的沖擊，[20] 但后現(xiàn)代主義似乎更“粗暴”地對待價值問題，而根據(jù)美國學者波林？羅斯諾（Pauline Marie Rosenau）的研究表明，它的這種挑戰(zhàn)也并未成功，其最初的勢頭亦已在西方許多國家漸趨式微。[21]
作為以規(guī)范為焦點的學問，憲法學也同樣必然面對事實與價值的緊張關系，問題在于如何把握。一般而言，憲法學是以憲法現(xiàn)象為研究對象的學問，但憲法現(xiàn)象中的“內(nèi)核”正是憲法規(guī)范本身。[22] 而憲法規(guī)范體系的主體部分大致上又是由一系列的規(guī)范命題所構(gòu)成的，為此，憲法學本身就注定要面對那些價值判斷的要素。當然，作為“科學”的憲法學，或許可以從純粹科學的立場出發(fā)，將紛繁復雜的憲法現(xiàn)象做為 “事實”加以冷徹的洞析和描述，力求進入不偏不倚的“價值中立主義”的境界。然而，必須承認：首先，這種“科學”的憲法學，充其量也不過是一門社會科學而已，不可能完全像自然科學那樣具有高度的、精確的、普適的客觀性和科學性；其次，與其它社會科學相比，甚至即使與其它部門法學相比，憲法學似乎更難加以擺脫政治意識形態(tài)的糾葛，因為這些政治意識形態(tài)的要素，必然滲透到種種價值命題中去，凝結(jié)成為憲法規(guī)范；再次，由于憲法規(guī)范本身較之于其它法律規(guī)范更具概括性和原則性，為此，作為憲法學之構(gòu)成部分的注釋憲法學，就必然存在為價值判斷的要素可滲入的空間，甚至為政治意識形態(tài)或政治立場留下了較大的回旋余地。這些大都是憲法學本身所特有的宿命。為此，從嚴格的意義上說，憲法學的確具有“科學”的成分，有能力揭示“事實”，但也同時又包含了作為“學問”的構(gòu)成要素，糾纏于種種復雜的價值判斷之中。
那幺，應該如何把握憲法學中的事實與價值、實然與應然的緊張關系呢？有關于此，當我們把憲法學視為一門“科學”的時候，就尤其必須正視憲法價值的問題。
蘊含在憲法規(guī)范中的價值，并非什幺神秘的東西。從馬克思主義法學的觀點來看，它既不是先驗的存在，也不是像近代古典自然法論者所說的那樣凝結(jié)了所謂永恒不變的普適的內(nèi)容。它是在一定程度上受到了具體的社會歷史條件以及政治統(tǒng)治狀況所決定的一種歷史性的價值，為此不可避免地打上意識形態(tài)的烙印。[23] 與此相應，在面對事實與價值的矛盾上，憲法學也可能走向兩種不同的岔叉路，最典型的情形可見之于“一戰(zhàn)”之后德國。當時，德國國法學（憲法學）界的巨擘C？施密特（Carl Schmitt）刻意地區(qū)分了“憲法” （Verfassung）與“憲法律” （Verfassungsgesetz）的概念﹐建構(gòu)了被后世稱為“政治性的憲法學”，其中所言的“憲法”，指的是由憲法制定權力所作出的有關政治統(tǒng)一體之形式與樣態(tài)的“根本性的決斷”，即一種“積極意義上的憲法”。這種“憲法”既未進入“規(guī)范”的層面，也不是一種單純的“事實”狀態(tài)；而其“憲法律”則指的是只有以前述的“憲法”為前提才能獲取妥當性并發(fā)揮其規(guī)范性的東西。[24] 施密特的這一學說揭示了憲法與“政治”的深層關系，但卻也隱含了使憲法學成為政治婢女的內(nèi)在危險性。于是，如所周知，該時代就同時召喚出了H？凱爾森的純粹法學，籍以強烈批判傳統(tǒng)德國國法學中的意識形態(tài)特性。
然而，早在德國1848年革命挫折之后﹐F ？拉薩爾就曾經(jīng)比施密特走得更遠﹐他斷言憲法的本質(zhì)就是“事實上的實力關系”，從而成為（憲）法規(guī)范階級性理論的鼻祖。[25] 這一源流后來則為許多社會主義國家的憲法理論所繼承。眾所周知，中國憲法學就曾長期沉耽于淋漓盡致的階級分析論。而縱觀20世紀的中國，社會內(nèi)在矛盾的解決反復訴諸于暴力革命、政治斗爭，迄今為止，我國憲法學中依然直接充斥著繁雜的政治寓意甚至政治口號。剔除這類政治寓意或政治口號，維護政治學的園地與憲法學的園地之間的籬笆，不得不成為自許為“科學”的憲法學的一個自覺的使命。有鑒于此，經(jīng)過文革之后的長期反思，并針對過去有關憲法與憲法學的那種“泛階級性＂的觀點，目前的中國憲法學開始出現(xiàn)淡化階級性理論的動向，轉(zhuǎn)而強調(diào)憲法的”公共性“以及憲法學的”科學性“。[26] 對于我國憲法學來說，這無疑具有劃時代的進步意義。
然而，誠如前面所述，做為一門整體學科的憲法學，在其自身的宿命上未必完全可以回避憲法與政治的微妙關系，如果不承認這一點，而將對憲法學之“科學性＂的認識推向另一個極端，其本身也就有悖于”憲法學的科學性＂精神。為此，問題不在于我們是否可以鴕鳥式地避開憲法規(guī)范之“政治性”的客觀要素，而在于如何妥當?shù)匕盐諔椃ǖ恼涡耘c公共性，憲法學的價值性與科學性之間的關系。
在此方面，日本憲法學的體系也許具有一些啟發(fā)意義。戰(zhàn)后，馬克思主義的法學思想在日本憲法學界影響深遠，但人們依然反對把憲法規(guī)范的本質(zhì)完全“還原”為赤裸裸的實力關系。著名的憲法學家小林直樹教授就曾斷言：較之于實力裝置的發(fā)動，以規(guī)范價值統(tǒng)合政治上的對立，才是憲法規(guī)范所期待的“高次元的功能”。[27] 而在“發(fā)現(xiàn)”了“憲法的價值性”之后，日本憲法學界就在新康德主義的影響下，將事實與價值、存在與當為加以相對分離，由此完成了“憲法科學與憲法解釋的二元論”式的學科體系構(gòu)成。根據(jù)通說，其構(gòu)圖如下：[28]
A. 理論憲法學
a. 一般憲法學、憲法原理論
b. 憲法史、憲法學說史、憲法思想史
c. 比較憲法學（含比較憲法史）
d. 憲法社會學（憲法的政治學、社會學以及心理學研究）
B. 實用憲法學
a. 憲法解釋學
b. 憲法政策學（含實踐意義的憲法理論）[29]
上述的體系構(gòu)成，雖然并不否認理論憲法學中的價值性及其揭示當為或應然命題的理想，同時也不否認實用憲法學必須堅持以理論憲法學為依據(jù)，追求或甚至標榜自己的客觀性，但在具體的任務上，理論憲法學主要是側(cè)重于揭示“事實”、“存在”，為此致力于追求科學性；而實用憲法學則可坦然地面對“價值”、“當為”的問題，為此可容忍其政治性或意識形態(tài)性，其中，在特定的階級社會里，還包括幾乎成為我們的口頭禪的“階級性”。 這種理論體系一方面自覺地預設了事實與價值、存在與當為的內(nèi)在緊張關系，另一方面又解決了憲法學的政治性與科學性的復雜關系。此外，它又恰好適合與現(xiàn)代歐洲的自由法學以及美國的現(xiàn)實主義法學進行對話，其間容受了美國的現(xiàn)代各種法學思潮的影響，發(fā)展出具有自身特色的利益（價值）衡量論﹐并運用到具體的憲法訴訟中去。[30] 這些均反過來進一步激發(fā)事實與價值的沖突意識，直接和間接地推動了憲法學整體理論的發(fā)展。[31]
當然，日本憲法學的這種體系構(gòu)成的模式，乃是新康德主義法學的影響使然，而從馬克思主義的立場來看，把事實與價值截然分開、完全割裂的二元論哲學觀念則可能是錯誤的。然而，模糊的辯證整合并不可以完全否定方法二元論的特定意義。即使從馬克思主義唯物辯證法的觀點出發(fā)，也可作出這樣的推斷：既然事實與價值、實然與應然既是相互對立又是相互統(tǒng)一的，那幺，基于二者的相互對立，我們可以接受上述的那種二元論式的憲法學體系構(gòu)成；而由于二者的相互統(tǒng)一，為此就既不能否認憲法學中的價值性，也不能否認憲法學必須揭示規(guī)范命題之科學性的任務，同時更不能否認憲法解釋有必要以理論憲法學、即作為社會科學的憲法為基礎這一重要原則。
三、憲法價值的思想前提
既然事實與價值不可混然一體地把以把握，那幺，解咒之后的世界，就不再充滿著意義和目的，并必然迫使人們承受“最終規(guī)范和價值”的多神主義（polytheism）的困擾。因為價值的生成本身不能排除主觀的背景，所以在各種價值之間，亦同樣可能存在著深刻的矛盾。與此相應，在憲法以及憲法學上，就存在著一個價值抉擇、或價值模式之建構(gòu)上的難題。要解決這種難題，至少要涉及以下兩個問題。
第一個問題是認識憲法規(guī)范價值的意義，即在解咒之后，憲法學為何不應完全拋棄價值的問題。有關于此，傳統(tǒng)的法律實證主義與自然法思想持有不同的立場。前者傾向于排除規(guī)范的價值功能，把法律規(guī)范看成是冰泠的、本原的東西；而自然法思想則重視道德主體的價值體系，并不屑于“條文拜物教”的思維取向。
然而，中國憲法學于20世紀之初開始萌芽的時代，正是法律實證主義在世界上甚囂塵上的時期，為此亦不可能置身度外。本來，在該世紀之初，梁啟超曾一度對盧梭的社會契約論大為傾倒，但當他在日本流亡期間接觸到19世紀瑞士政治思想家伯倫知理（Johann Kaspar Bluntschli， 1802-1888）的國家有機體學說之后，便把“盧梭之輩”的學說斥為“陳腐之言”，并一頭鉆入法律實證主義的陣營。[32] 在此后的整個民國時期，法律實證主義更是居于主流地位。時至新中國法學時期，自然法思想也好、法律實證主義也好，雖然均受到我國馬克思主義法學的嚴厲批判，然而在反對自然法、堅信規(guī)范可以創(chuàng)設權利這一點上，我國（憲）法學其實恰恰與西方傳統(tǒng)的法律實證主義一脈相通。殊不知，在許多憲法的理論問題上，自然法思想較之于法律實證主義，其實蘊含了更多的“真理顆�！�，二戰(zhàn)之后，新自然法思想在國際法學界中的一度復興，即可證明這一點，但中國法學卻過早地“批臭”了這一理論。
當然，筆者并非主張徹底摒棄法律實證主義的任何觀點和方法，包括其中可能蘊含的“合理內(nèi)核”。新中國以來﹐老一輩憲法學家的辛勤耕耘和高度成就是不容否定的，我們這一代人都在他們的思想體系的吸引和誘導下，成為“綠原上啃枯草的動物”-憲法學研究者。[33] 但我們注意到﹐西方傳統(tǒng)的法律實證主義早已在凱爾森的純粹法學上就曾得到極其重要的發(fā)展﹐而中國的憲法學迄今還不可能真正成為一套“純粹”的規(guī)范科學﹐精微縝密的憲法解釋學也尚未成就。我們目前的學說有點像魏瑪憲法下的“政治性的憲法學”﹐但其理論的完全度卻又遠不如施密特的體系。[34] 在此意義上﹐留給21世紀中國憲法學的課題委實是繁重而又復雜的﹕一方面﹐必須肅清傳統(tǒng)法律實證主義的遺害，厘清規(guī)范的價值內(nèi)涵﹔另一方面，卻又要妥當處理政治意識形態(tài)的糾葛﹐建構(gòu)具有規(guī)范科學品格的憲法學。這兩個方面幾乎構(gòu)成了一個吊詭的悖論，比如，我們既能全盤否定新自然法思想﹐也能完全批判凱爾森 憲法學的根本方法——兼從法理學方面的追究的純粹法學嗎？這些均是值得深思的問題。在這一點上，現(xiàn)代德國法學家密騰茲維（I？Mittenzwei）的見解頗堪玩味，他一方面認為法規(guī)范始終在追求“法秩序的客觀目的”，而法學的目的性思考也是一種由較高位階之目的的總體出發(fā)所作的思考，但另一方面則明確地反對“利用任何所謂的人性自然之要素，來對抗實證法秩序”，同時也反對“試圖籍一種自然法的秩序結(jié)構(gòu)，來正當化具體實證的法秩序”。[35] 總之，一旦有了上述的覺醒，那幺我們就不是能夠帶著先予的價值去津津樂道地描述法的現(xiàn)象，以便壯烈地與實存磕碰，也不是可以刻意地看守著“本土化”標簽下的實存，而單純地接受價值的拷問，而是必然被置于存在與價值相互沖突的劇烈夾擊之中，并且難以逃遁。
第二個問題則是憲法文化中的價值模式問題。就這一點而言，綜觀國際憲法學的潮流，我們會發(fā)現(xiàn)：迄今居于主流地位、并在事實上對非西方國家的憲法理論乃至憲法制度均發(fā)揮著深遠影響的西方憲法學，其總的歷史走向是先從西方（憲法價值）中心主義向價值相對主義演進，如今﹐價值相對主義又正在向?qū)嵺`哲學（實踐理性）流變。日本的內(nèi)野正幸教授認為，后一個進程似乎是意味著價值相對主義向西方中心主義的歸復，[36] 竊見以為﹐那其實正是一種否定之否定的辯證過程。在此，我們要認識到：價值相對主義是對西方中心主義的一種反動，但卻發(fā)端于西方國家的思想學界，非東方國家的學者就此依然只能是拾人牙慧而己，但是當我們剛開始懂得利用這種思想武器強烈抗議西方中心主義的時候，它卻日漸式微。這不得不使人聯(lián)想起中國古代“刻舟求劍”的寓言。再者，在談到文化（價值）相對主義時，A.J. 內(nèi)森教授又曾提及：中國人在其信念上乃是屬于文化普遍論者的。[37]
在價值相對主義的指引下﹐當今中國法學界中也開始出現(xiàn)了所謂“本土化”的概念裝置，它曾與憲法學中的“有中國特色”的自我定位意識是彼此呼應的。當然，這一概念也很容易隱藏近代中國“體用論”的還魂，所以必定具有較多的歧義。比如﹐就法律繼受來說﹐有作為前提意識的“本土化”，也有作為一種客觀結(jié)果的“本土化”。前者自然很容易被利用來掩藏某種理論上的陷井﹐甚至被作為拒絕與國際憲法學進行對話、交流的一種籍口，而后者則揭示了一種必然的現(xiàn)象甚至規(guī)律，因為﹐不管全面繼受外國法的主觀意愿多幺強烈﹐任何國家的法律之民族性都不可能被完全抹殺。[38] 為此﹐一些學者所倡說的把本土化的意識與 “提高同世界憲法學界進行交流與對話的能力”結(jié)合起來的主張，至少迄今仍然不是最不重要的觀點。[39]
當然，從這里我們也可看出，憲法文化中的價值模式問題其實與價值的客觀化問題密切相關。在法學方法受到利益法學等承認法規(guī)范及法判斷均包含著價值判斷要素的流派的洗禮之后，盡管部分學者堅持認定規(guī)范的主觀要素難以排除，規(guī)范的內(nèi)容、解釋（Auslegung）和有關的詮釋學（Hermeneutik）所涉及的價值判斷根本無法作客觀的論證，然而應該認識到，致力于探究價值客觀化的方法，乃是當代國際上主流法學的重要課題。[40] 誠如k？拉倫茲所言：嚴格劃分當為與實存、價值與事實的界域，“是新康德主義所闡明的，它雖然還不是最后的真理，但是假使缺少了它，法學就不足以應付其問題。然而，也不能過度強調(diào)此種劃分，以致認為，不須考慮當為規(guī)范所應適用的實存關系，即可確定前者的內(nèi)容。這種作法之不可行，幾乎是眾所公認的”。[41] 當然，尋求價值客觀化的前提是首先承受事實與價值之對立的反復追問，而這正是刻下中國法學當面的一個課題，然而在尚未邁入探究價值客觀化的道路之前，價值模式的論辯或許也會成為“虛論誤生，浮文妨要”的空談。目前中國法理學界的部分論客就已經(jīng)具有這種傾向，而憲法學界則更難以擺脫當該宿命。
四、 21世紀中國憲法學的具體價值取向
那幺，應該如何把握憲法價值的具體載體，以確立21世紀我國憲法學的價值取向呢？對此，筆者認為，聯(lián)系到價值客觀化的問題，我們首先有必要厘清“近代憲法＂與”現(xiàn)代憲法＂這一對概念。[42]
近代憲法與現(xiàn)代憲法的峻別，對于西方主要立憲國家而言，擁有斷代史上的明確依據(jù)，前者主要指近代西方市民革命以后成立的憲法，而后者則是自一戰(zhàn)以后、尤其是二戰(zhàn)以后在西方主要立憲國家出現(xiàn)轉(zhuǎn)型的憲法。二者之間在價值原理上不可同日而語。一般認為，近代憲法的基本價值原理有以下三點：
（1） 國民主權：又稱“主權在民”，即表明國家意志的最終且最高的決定者乃是“國民全體＂的主權原理。這一概念肇源于近代法國的souveraineté nationale（國民主權），既有別于近代憲法以前的君主主權原理，又不同于當時盧梭所提倡的souveraineté populaire（人民主權）概念，其主權主體乃是一種抽象的、擬制的”國民全體“，為此實際上不可能具有真正的政治意志能力。這種主權原理與”純粹代表制“相結(jié)合，代議機關完全獨立于”國民全體“之外，毫無拘束地、并作為一個整體而代替國民”表達＂國民意志，由此塑造出國家意志。換言之，代議機關在不受國民意志之約束的情形下所自行表達的意志，即刻被假設為“國民全體＂的意志，并在民主主義的理念下直接獲得正當性與至高性。[43]
�。�2） 自由與平等：“自由”乃是今日所謂的“人權”或公民的“基本權利”的近代經(jīng)典形態(tài)，其中包括人身的自由、精神的自由以及經(jīng)濟的自由，即所謂的近代憲法中的“三大自由”，其中又以經(jīng)濟自由、尤其是財產(chǎn)權為其整個自由概念的硬核；[44] 而近代憲法中的“平等”則是一種“機會的平等”或“機會均等”，并不保障實現(xiàn)實質(zhì)性平等的其它條件，為此只是一種形式上的平等，而非“條件的平等”或“實質(zhì)上的平等”。[45]
�。�3） 權力分立與制衡：各國的具體制度千差萬別，但主要都表現(xiàn)為立法、行政和司法的“三權分立”，其終極目的均在于通過權力之間合理的配置以及互相乖巧的制約，以圖最大限度地防止權力本身的腐敗和濫用。然而，實際上，除美國等少數(shù)立憲國家之外，議會中心主義卻是近代各個立憲國家的共同取向。
以上三大原理均體現(xiàn)了近代國家的理念，即所謂的“自由國家＂或”夜警國家＂的理念，完整地反映了近代市民社會與政治國家的二元對峙結(jié)構(gòu)。但在進入現(xiàn)代憲法時期之后，這些原理的具體內(nèi)容則出現(xiàn)了一定的變遷，主要表現(xiàn)在：（1）國民主權走向人民主權；[46] （2）社會權利的興起，自由權內(nèi)涵的嬗變；以及（3）議會中心的“立法國家”逐漸淡出、行政權的擴大以及“司法國家”化傾向的出現(xiàn)等方面，而這些嬗變又均反映了傳統(tǒng)自由國家向現(xiàn)代“社會國家＂、”福利國家＂的演進。在國際憲法學界，許多學者認為：1919年德國的魏瑪憲法就是現(xiàn)代憲法的濫觴，而在二戰(zhàn)之后，現(xiàn)代憲法的價值原理則得到進一步的確立和推廣�？梢栽O想，現(xiàn)代憲法的上述這些理念如果可以發(fā)展到極致的形態(tài)，就可能與傳統(tǒng)社會主義憲法的理念相近似。
對于上述諸種變遷的許多要點，當今中國憲法學界早已耳熟能詳，故而在此不贅。然而，值得注意的是，美國自60年代起，對政府的Police Power 加諸限制的“實質(zhì)性正當程序”又有所復活；[47] 90年代之后，連一向確信社會國家理念的日本也出現(xiàn)“規(guī)制緩和”的動向；[48] 而如今所謂的“世貿(mào)規(guī)則”﹐則更傾向于對近代自由競爭的歸復。[49] 這一動向反映到憲法上來的狀況，姑且可概稱之為“后現(xiàn)代憲法”現(xiàn)象，而這種現(xiàn)象，目前已經(jīng)廣泛地出現(xiàn)于西方多個主要立憲國家之中。
“后現(xiàn)代憲法”現(xiàn)象彰顯了當代各國憲法在價值選擇上所面臨的復雜性和困難性：首先，在西方許多主要立憲國家，即已經(jīng)在各種不同程度上實現(xiàn)了社會國家理念、完成了現(xiàn)代憲法課題的國家里，雖然走向“后現(xiàn)代憲法”的趨勢似乎已成定局，但近代憲法與現(xiàn)代憲法之間的價值沖突仍不可避免，二者簡單的統(tǒng)一或所謂的“夢幻組合”也受到了質(zhì)疑；其次，在一些已經(jīng)完成了近代憲法課題，但尚未完成現(xiàn)代憲法課題、尤其是尚未實現(xiàn)現(xiàn)代社會國家理念的憲政國家或地區(qū)（如我國香港特區(qū)或拉美一些國家），憲法價值的選擇將可能陷入較為困難的境地。盡管西方先進立憲國家的“后現(xiàn)代憲法”現(xiàn)象呈現(xiàn)出向近代憲法價值原理的“復歸”，為此在表面上，這些國家或地區(qū)目前所選擇或固守的憲法價值原理不期然而然地接近了先進立憲國家的憲法價值，但由于從未確立過“社會國家＂式的憲法價值，所以在其自身的社會內(nèi)部卻仍然潛藏著深刻的、或?qū)⒉粩嘹呌谏羁痰纳鐣�，而其所標榜的近代自由價值又恰恰因為在表面上趨同于當下西方主要立憲國家的”后現(xiàn)代憲法＂現(xiàn)象而獲取了一定的妥當性的依據(jù)，但這并不足以遏止圍繞著憲法價值取向的爭論或交鋒。
反觀我國，憲法價值取向的選擇則面臨著更大的復雜性和困難性，因為我國基本上仍未完成近代立憲主義的課題，這一點是勿庸贅言的。為此，在進入21世紀之后，中國憲法學首先就必須完成價值取向的選擇，并仍然面臨著以下幾種復雜的選項：
第一種：躍進式的取向、即跳躍“近代”而直接進入“現(xiàn)代”；
第二種：歷史階段論式的取向、即先“近代”而后“現(xiàn)代”；
第三種：理性主義取向、即近代課題與現(xiàn)代課題相互交融、近代階段與現(xiàn)代階段齊頭并進。
筆者既不完全同意單純的社會進化論或歷史遞進發(fā)展的觀點，亦不對人類理性的可能性持有樂觀主義的態(tài)度，但基本上憧憬上述第三種的理性主義取向。同時，筆者又反對簡單機械的“二分法”，即那種企圖在近代課題與現(xiàn)代課題的正中間尋找出我們價值取向的立場。竊以為﹐在方法論上，我們應該將面向21 世紀中國憲法（學）的價值取向定位于二者之間的某種類似于美學中的“黃金分割點”上。試圖示如下：
A P B
�。ü僵sAP：BP=AB：AP）
其中， A：現(xiàn)代課題
B：近代課題
P：憲法價值定位的黃金分割點
勿庸違言，上述的這種“黃金分割法”式的價值取向立場，旨在偏重于近代課題中的憲法價值原理。之所以如此，至少有以下幾個值得參考的理由：第一，不知有漢，何論魏晉！在反復“推倒重來”的歷史過程中，20世紀的中國憲法并沒有徹底完成立憲主義的近代課題，為此，對于面向21世紀的中國來說，近代課題的重要性和迫切性均可能超過了現(xiàn)代課題；第二，當今全球市場經(jīng)濟的自由化或一體化﹐并不可能使強國與弱國共同進入“大同世界”，目前的“世貿(mào)規(guī)則”也主要是貫穿了以美國等西方立憲國家為主的新自由主義理念，并必然進一步推動“后現(xiàn)代憲法”的演進。為此，對于我國來說，只有重視近代課題的價值原理，才能在“入世”之后契合世界潮流，并迎接國際上“后現(xiàn)代憲法”現(xiàn)象的挑戰(zhàn)，而后再通過規(guī)范價值的調(diào)整和發(fā)展去統(tǒng)合各種社會矛盾以及政治對立；第三，就“本土”文化的狀況來看，亦應如此。木通口陽一教授曾從統(tǒng)治機構(gòu)論的角度出發(fā)﹐主張日本有必要“繼續(xù)拘泥于‘西方近代’”的一些重要原理，[50] 更何況我國乎！[51]
參考文獻：
[1] “憲法學學”的概念，是日本憲法學者內(nèi)野正幸教授提出的。內(nèi)野認為：所謂“憲法學學”，一言以弊之，即所謂“有關憲法學的學問”，其中包括憲法學史、憲法學哲學和憲法學社會學三個領域。早在內(nèi)野提出這一概念之前，長谷川恭男教授就曾在其《對權力的懷疑》一書中論及了“憲法學的幺撻（meta）理論”，內(nèi)野認為，該概念乃相當于其“憲法學學”概念中的“憲法學哲學”。見內(nèi)野正幸：《憲法學學的意義與課題》一文，杉原授雄、木通口陽一：《爭論憲法學》一書所取，（日本）日本評論社1994年版，第379頁以下。
[2] 有關著述屈指難數(shù)，如張慶福、李忠：《中國憲法100年：回顧與展望》；韓大元：《中國憲法學：20世紀的回顧與21世紀的展望》；董之偉：《面向21世紀的憲法學：評析與前膽》。以上均見張慶福編：《憲政論叢》（第1卷），法律出版社1998年版，第1頁以下；此外，晚近的仍有韓大元：《面向21世紀的中國憲法學》，載《法學家》1999年第5期；等等。
[3] 一些憲法學者在此后還就有關論題寫出專著﹐如作為日本憲法學界其中重要一派 （但非主流派） 的代表性學者、著名憲法學家杉原泰雄教授﹐即出版過《憲法學的方法》一書（勁草書房1982年版）。另外﹐國內(nèi)學者姑可參見高見勝利﹕《憲法學說50年：一個備忘錄》﹐（崔智友譯）﹐載張慶福編﹕《憲政論叢》﹐法律出版社1999年版﹐第306頁以下。
[4] 當然，通常所謂的“21世紀的我國憲法學”，并不是一個具有高度確定性的概念，因為“21世紀”這一個修辭，本來就意味著一種十分廣延的、不可預見的時間秩序，不能為我們提供明晰的未來圖景。為此，這里所謂的“21世紀的我國憲法學”，僅僅是一種在新世紀的時間秩序中可預見的中國憲法學，確切地說，即“面向21世紀的中國憲法學”。另一方面，勿庸贅言，這種“面向21世紀的中國憲法學”，正是從20世紀的中國憲法學之中“演進”出來的，與后者具有一定的沿承關系，也必然受到后者的種種制約。為此，回顧20世紀的中國憲法學，就成為邏輯上的一種必要。
[5] 這也是目前筆者較之于“憲法學的幺塔（meta）理論”而更愿意接受“憲法學學”這一概念的一個理由。因為，前者企圖揭示有關憲法學的“理論”（接近于“科學”），而后者只希望詮釋有關憲法學的“學問”，二者大異其趣。有關憲法學的“理論”（或“科學”）與“學問”的差異，下文將有論及。
[6] 參見胡錦光：《憲法監(jiān)督體制成因研究》，載張慶福編：《憲法論叢》（第2卷），法律出版社1999年版，第94頁。
[7] Andrew J. Nathan， “Political Rights in Chinese Constitutions”， in R. Randle Edwards， Louis Henkin， and Andrew J. Nathan， Human Rights in Contemporary China， Columbia University Press （New York）， 1986， p. 82.
[8] 有關憲法規(guī)范的激劇變動及其憲法學上的問題，參見前引拙著，第263頁以下。
[9] 有關“存在”（is）與“當為”（ought），國內(nèi)學者亦譯為“實然”與“應然”，如今已在法學界得到廣泛的使用。晚近較早使用該對譯語的，可見夏勇：《人權概念的起源》，中國政法大學出版社1992年版，第198頁以下。
[10] 當然，相對于規(guī)范命題來說，是否存在著一種超越實在規(guī)范的、更高層次的“應然”命題，則是另一個值得討論、且有爭議的問題。如果承認這種更高的應然命題的存在，那幺就必須承認：在特定條件下，規(guī)范命題相對于事實命題是一種“當為”或“應然”的命題，而相對于超越其自身的那種應然命題來說，則又轉(zhuǎn)化為一種“事實”或“存在”的命題。
[11] 國內(nèi)學者可參見孫偉平：《事實與價值》，中國社會科學出版社2000年版，第1 - 53頁。
[12] 在克服這種方法的偏向上，李步云教授的《論人權的三種存在形態(tài)》一文可謂居功甚偉。雖然該文沒有直接批評上述那種方法，但提出了“應有權利”、“ 法定權利”和“實有權利”這三個概念，在人權概念上初步打破了人們把實然命題與應然命題看成混沌一團的觀念。見李步云：《論人權的三種存在形態(tài)》，其《走向法治》一書所取，湖南人民出版社1998年版，第425頁以下。當然在此后，習慣于把實然命題與應然命題看成混沌一團的那種方法并非完全破產(chǎn)，或在當下失去了立足之地。它所蘊含的浪漫的“理想主義”傾向，也許正是誘導不久前我國政府決定簽署兩個《國際人權公約》的一個潛因，但同時也會令人們在深入研究加入《公約》的可行性以及我國在目前的憲政體下履行這兩個《公約》的能力時感到困窘。另一方面，李步云教授的上述三分法中也存在可能引起爭議的要點，例如其“應有權利”的終極依據(jù)為何，即有待論辯。此外，在其三分法的理論構(gòu)成中，“應有權利”與“法定權利”、“法定權利”與“實有權利”是否可以截然劃分，如可，上述兩對概念則實際上均可構(gòu)成了當為與存在的關系，而在此情形下，特意拋棄傳統(tǒng)哲學和法哲學中廣泛接受并已被厘定的“當為”與“存在”之二分法的特定意義為何，亦可能受到嚴肅的追問。
[13] 有關韓大元教授的“亞洲立憲主義”概念，請參見其《亞洲立憲主義研究》一書，中國政法大學出版社1996年版。此外，筆者想表明的是：本人并不完全認為即使在任何條件下，從實然命題中也不能推斷出應然命題。
[14] 有關童之偉教授的“社會權利”理論，見其《用社會權利分析方法重構(gòu)憲法學體系》，載《法學研究》1994年第5期；等文章。
[15] 有關郝鐵川教授的“良性違憲”說及其引發(fā)的爭論，見郝鐵川：《論良性違憲》，載《法學研究》1996年第4期；童之偉：《“良性違憲”不宜肯定-對郝鐵川同志有關主張的不同看法》，載《法學研究》1996年第6期；郝鐵川：《社會變更與成文法的局限性-再談良性違憲兼答童之偉同志》，載《法學研究》1996年第6期；童之偉：《憲法實施靈活性的底線-再與郝鐵川先生商榷》，載《法學》1997年第5期；郝鐵川：《溫柔的抵抗-關于“良性違憲”的幾點說明》，載《法學》1997年第5期；等文章。
[16] 許多憲法研究者均因“良性違憲＂說而陷入那種”剪不斷、理還亂“的思緒。然而，大家所爭論的”良性違憲“之說，可能已經(jīng)大大超越出了郝鐵川教授的原義，應可分為作為”事實描述“意義上的良性違憲說和作為”價值判斷“意義上的良性違憲說；前者基本上是妥當?shù)�，無可爭議的；而后者才是可爭議的。但是，良性違憲說是否具有爭議性并不重要，重要的是它在憲法學界已經(jīng)引發(fā)了一場曠日持久的爭議，而這種爭議本身也正構(gòu)成了一種”事實“， 顯現(xiàn)出當今中國憲法學并沒有意識到”存在“與”當為“之間緊張關系的現(xiàn)況。
[17] 根據(jù)這一知性體系，世界上的任何事物都是造物主所創(chuàng)造的，因而也被賦予一定的功能與目的，而這種功能與目的亦成就了該種事物的意義；同時，每種事物在宇宙中均有特定的地位，如能各就各位，則宇宙即可達致一種和諧的秩序；而人也是大自然的一部分，其意義的成立，也是自然意義的實現(xiàn)。參見石元康：《當代自由主義理論》，（臺灣）聯(lián)經(jīng)（出版社）1998年版，第186—186頁。
[18] 在哲學上，事實與價值問題，也被稱之為“休謨問題”。休謨問題共有兩個，一是認識論或邏輯學意義上的歸納問題（或因果問題），另一就是倫理學或價值論意義上的這個存在與當為的問題。休謨因提出這兩個問題而成為“不朽的哲學家”，而后世的哲學家為此所付出的代價就是反復遭受其問題的“折磨”，迄今為止，沒有一個哲學家被斷言已經(jīng)完全解決了事實與價值的問題。誠如我國學者所指出的那樣：“休謨問題”之深刻與睿智，被哲人們視為驕傲；而“休謨問題”之長期得不到解決，又被人視為“哲學的恥辱”。孫偉平：《事實與價值》，前引書，第1 頁以下。
[19] 參見石元康，前引書，第186頁。
[20] 誠如當今美國研究后現(xiàn)代主義的一位學者波林？羅斯諾（Pauline Marie Rosenau）所指出的那樣：“后現(xiàn)代主義像幽靈一樣時常纏繞著當今的社會科學。在許多方面，幾分可信幾分荒誕的后現(xiàn)代方法對最近三十多年來的主流社會科學的基本假定及其研究成果提出詰難。后現(xiàn)代主義提出的挑戰(zhàn)似乎無窮無盡。它擯棄認識論的假說，駁斥方法論的常規(guī)，抵制知識性的斷言，模糊一切真理形式，消解任何政策建議。＂波林？羅斯諾：《后現(xiàn)代主義與社會科學》，中譯本（張國清譯，上海譯文出版社1998年版，正文第1頁。當然，波林？羅斯諾也不否認，后現(xiàn)代觀念對于當今社會科學的發(fā)展過程亦可能有所貢獻。參見同上書，《前言》部分第2頁。
[21] 同上，第14頁。但波林？羅斯諾同時認為，后現(xiàn)代主義在法國以及其它歐陸各國的“明顯衰落＂未必徹底意味著”它正在走下坡路＂。參見同上書，第14頁以下的分析。
[22] 參見前引拙著的緒論部分，第1 – 7頁。
[23] 參見小林直樹：《憲法講義》（新版）（上），（日本）東京大學出版社1980年版，第14頁。另，小林教授同時還指出：“意識形態(tài)”的用語具有多義性，曾經(jīng)常被用于指稱那種“與實體不相符合的虛偽意識”，為此具有貶義的性質(zhì)。但他所說的“意識形態(tài)”，乃指最寬泛意義上的、受制于社會存在的那種意識或觀念形態(tài)，其中亦包括那一類貶義上的“虛偽的意識”。同上，腳注部分。
[24] 在進入納粹時期之后，C ？ 施密特的憲法理論就果然不期然而然地遭到納粹政權的利用。這又同時反證了規(guī)范價值本身所應具有的獨立意義的重要 憲法學的根本方法——兼從法理學方面的追究性。
[25] 阿部照哉、池田政章編：《憲法》（1），（日本）有斐閣1975年版，第38頁以下。
[26] 參見韓大元：前引《面向21世紀的中國憲法學》一文。
[27] 小林直樹，前引書，《憲法講義》（新版）（上），第13頁。
[28] 同上，第60頁。
[29] 此外，根據(jù)日本另一位著名憲法學家阿部照哉教授對有關通說的敘述，日本憲法學的體系構(gòu)成大致可圖標如下：
A. 理論憲法學 ＝ 作為社會科學的憲法學
B. （該當領域的）實用法學�。健椃ń忉寣W
值得注意的是：阿部教授傾向于認為作為社會科學的憲法學，應嚴格地恪守“科學”的原則。例如他認為：就比較憲法學來說，“對法進行優(yōu)劣的評價，乃偏離對社會現(xiàn)象進行客觀認識的立場，陷入作為價值判斷的立法政策論或法律解釋論，其自身，雖然作為比較法的研究成果而不得不予承認，但不能想必那就是比較憲法的不可或缺的課題�！眳⒁姲⒉空赵站帲骸侗容^憲法入門》，（日本）有斐閣1994年版，第4頁（阿部撰寫部分）。
[30] 日本的利益衡量論﹐是在自由法學和現(xiàn)實主義法學的影響下﹐由民法學家加藤一郎從價值相對主義的立場以及由星野英一從新自然法學的立場首先分別提出的﹐然后推廣到憲法訴訟中去的。有關日本的利益衡量論﹐可參見梁慧星﹕《民法解釋學》﹐中國政法大學出版社1995年版﹐第316頁以下﹔季衛(wèi)東﹕《法律解釋的真諦》﹐連載于《中外法學》1998年第6期與1999年第1期。利益衡量論是現(xiàn)代日本違憲審查的一個重要標準﹐主要指的是﹕通過比較衡量“由于對某一人權進行限制所獲取的利益”與“由于對該人權進行限制所喪失的利益”二者之間的大小﹐從而在前者為大的狀況下將“對某一人權的限制”判斷為合憲﹐反之﹐在后者為大的狀況下則將之判斷為違憲的一種判斷方法。有關論述和研究不勝枚舉﹐入門的介紹且可參見野中俊彥、中村睦男、高橋和之、高見勝利﹕《憲法》（1）﹐有斐閣1992年版﹐第242頁以下。另見本書第二編第一章中的論述。
[31] 有關日本憲法學體系中的這種內(nèi)在沖突及其發(fā)展，可參見高見勝利：《憲法學說的50年―一個備忘錄》（崔智友譯），張慶福編，前引書，《憲政論叢》（第1卷），第306頁以下。
[32] 梁啟超：《政治學大家伯倫知理之學說》（節(jié)錄），《梁啟超選集》，上海人民出版社 1984年版，第394頁以下。有關梁啟超在此方面思想轉(zhuǎn)變過程及其意義的研究，另可參見拙著《中國的主權、代表與選舉》（日文版），（日本）晃洋書房1996年，第84頁以下。
[33] “綠原上啃枯草的動物”一語，典出德國哲學家黑格爾，用以比喻哲學家。在當今中國，在法學、尤其是其中的民商法、經(jīng)濟法甚至法理學均已成為“顯學”的時代背景下，此以語比喻憲法學者，實在令人冷暖自知。
[34] C·施密特（Carl Schmitt），生于1888年，卒于1985年，德國一代憲法學巨擎。自魏瑪憲法時期至納粹時期，其早期的憲法思想經(jīng)歷了從強烈的規(guī)范主義到?jīng)Q斷主義的變化，晚期則走向具體的秩序思想。其方法論在總體上傾向于批判法律實證主義，在國家論上致力于克服近代國家的中性化和非政治化，并否定議會主義。主要著作有1928年著述的《憲法理論》等。
[35] 參見k·拉倫茲 （Karl Larenz）：《法學方法論》（中譯版），陳愛娥譯，（臺灣） 五南圖書出版公司1996年版，第13頁。
[36] 內(nèi)野正幸：《憲法學的性格》一文，木通口陽一編：《講座？憲法學》第1卷《憲法與憲法學》所取，（日本）日本評論社1995年版，第11頁以下。
[37] Andrew J. Nathan曾細致地分析了中國的政治法律文化傳統(tǒng)中的權利思想之源流，最后在分析有關爭論時提及這一點。他雖然點到為止，但卻意味深長。See Andrew J. Nathan， “Sources of Chinese Rights Thinking”， in R. Randle Edwards， Louis Henkin， & Andrew J. Nathan， Human Rights in Contemporary China， Columbia University Press （New York）， 1986， p. 163.
[38] 戰(zhàn)后日本就是一例，其法律制度的創(chuàng)制與改制無不極力仿效西方，但仍有自己的特性；另一方面，日本法學界長期致力于吸收外國法學理論，并也出現(xiàn)過一些濫用的現(xiàn)象，以至一些學者認為當今日本已有“外國法律之談過�！钡膬A向，但憲法學界的權威學者木通口陽一教授則喝斷到：有關的外國法律之談不是“過�！�，而是“不足”，并主張應繼續(xù)了解與吸收外國的法律制度和法學理論。見木通口陽一：《比較之中的日本國憲法》，巖波新書1979年版，第1－12頁。
[39] 韓大元，前引《面向21世紀的中國憲法學》一文。
[40] 有關這一動向，德國k ？ 拉倫茲 （Karl Larenz） 的在概括和研究上的成就，委實值得關注。參見拉倫茲，前引書（中譯版），尤其是其中的第1 - 65頁。
[41] 同上，第13 - 14頁。
[42] 中國憲法學曾長期忽視這一對分類概念，只是到了近年來才有一些學者使用這一對概念，如韓大元，前引書，《亞洲立憲主義研究》。
[43] 當然，近代憲法的局限性乃至近代資產(chǎn)階級民主政治的虛偽性亦在乎此。有關國民主權的研究以及憲法學角度（而非政治學意義）上的批判，可參見杉原泰雄：《國民主權的研究》，（日本）巖波書店1991年版等一系列著作。
[44] 參見前引拙著《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學的一種前言》，第78-79頁。
[45] 同上，第105頁以下。
[46] 區(qū)別于“國民主權”的“人民主權”（souveraineté populaire）概念，來源自盧梭的思想，指的是主權由各個具體的“人民（不同于中國現(xiàn)行憲法中的”人民“概念）”分別享有，并直接行使。根據(jù)這種思想，人民主權是排除代表制的。盧梭曾曰：英國人在議會選舉之時是自由的，之后即成了奴隸。然而，在現(xiàn)代憲法下，由于在技術上根本不可能完全排除傳統(tǒng)的代表制或間接民主制，而情緒化的直接民主制的危險性亦被許多歷史經(jīng)驗所證明，所以西方國家的人民主權原理只是與諸如“半代表”（semi-representation）制、普遍選舉制以及部分的直接民主制等具體形式相結(jié)合。其中，半代表制在一定程度上要求代議機關代表必須反映人民或選舉人的具體意志，但又不完全放棄傳統(tǒng)的代表制度。
[47] 參見李進之、王久華、李克寧、蔣丹寧著：《美國財產(chǎn)法》，法律出版社1999年版，第198頁。另，有關Police Power以及財產(chǎn)權保障中的“實質(zhì)性正當程序”，參見拙文：《財產(chǎn)權憲法保障的比較研究》，張慶福編，前引書，《憲政論叢》（第2卷），第29頁以下。
[48] 參見戒能通厚：《規(guī)制緩和、分權化的“構(gòu)造性”文脈與都市法的論理》，（日本）《法律時報》雜志1997年第4期，第6頁以下。
[49] 在此值得一提的是，凡此種種，當下的我國憲法學界似乎尚未予充分重視。
[50] 木通口陽一，前引書，《比較之中的日本國憲法》，第1至12頁、198頁等。其中﹐“繼續(xù)拘泥于‘西方近代’”中的“拘泥”（kodawaru）一詞﹐在日文的詞色上可視為中性詞。此外﹐就日本目前的學說動向來看﹐木通口陽一教授的這一學說思想﹐有可能將受到或?qū)嵤律弦咽艿揭欢ǖ奶魬?zhàn)。筆者亦傾向于認為﹕木通口一代的具有“左派”傾向的日本法學家﹐在代表了一種進步的、批判的學術精神的同時﹐的確大都存在著過小評價日本近代以來外來的法律移植以及本身的法律建制之成就的偏向。然而，正是在此意義上﹐其上述的論斷﹐也許恰恰更適合于中國的情形。
[51] 當然，上述有關“黃金分割法”式價值取向之說，也許有圖式化、簡單化之嫌，作為一個認知模式，它只想提示一種價值取向的公約數(shù)值。事實上，誠如我國旅日學者季衛(wèi)東教授在其一部日文版新著《超近代的法-中國法秩序的深層結(jié)構(gòu)》中所提出的詰問那樣，當代中國的法變革究竟是否可以“近代法對傳統(tǒng)法”這種通行的、然而又是單純的圖式加以廓清，而西方的正義的準則在中國的特殊脈絡中又究竟在何種程度上是適切的。在重新提起這一問題并嘗試作出回答的意義上，該書委實是一本值得外國讀者“虛心涵泳”的力作，一經(jīng)出版，即榮獲當年度日本法社會學會著作獎。當然，根據(jù)筆者個人的判斷，季衛(wèi)東教授在該書的問題意識中潛伏著針對日本學者的某種微妙的論辯策略，與我國目前許多開始自命不凡的本土學者不同，作為一個旅日學者，他不得不針對具有百年學術沿承傳統(tǒng)的日本主流法學界提出這樣的設問：中國法真的是那幺“簡單樸素”、“通俗易懂”的嗎？然后煞費苦心地構(gòu)筑了一個巨視的框架，并采用特有的冷僻、概化的術語，顯現(xiàn)出當代中國法狀況與結(jié)構(gòu)的復雜構(gòu)圖。參見季衛(wèi)東：《超近代的法-中國法秩序的深層結(jié)構(gòu)》，米內(nèi)爾瓦出版社1999年版；此外，更值得重視的是，同樣是一個作者，季衛(wèi)東教授在同年的一部中文版著作中則較多地傾向于認真對待西方法的價值。參見季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學出版社1999年版。
|
 |
文章標題 |
相關內(nèi)容 |
|
|
1
|
聰明與自負？------------關于修憲說法的說法
|
聰明與自負？------------關于修憲說法的說法當下在公共生活領域流行頻度很高的一個話語就是“修憲”，撲面而來的夏天似乎更加刺激了人們對修憲的熱情。僅僅這兩天見之于媒體報道的修憲討論會就有多起，各種修憲意見也紛至沓來。一些著名學者關于修憲的建議也洋溢著暢想的快樂，從機構(gòu)設置到制度安....
|
詳細
|
|
2
|
關于我國現(xiàn)行憲法修改的思考
|
關于我國現(xiàn)行憲法修改的思考鄭磊
[內(nèi)容提要] 憲法修改即修憲具有其獨特的價值，根據(jù)社會的發(fā)展和變化對憲法進行適當修改,是我國民主發(fā)展和憲政建設的必然要求。市場經(jīng)濟的發(fā)展和改革開放的深入使現(xiàn)行憲法面臨理論和實踐的雙重挑戰(zhàn)。為了確保社會發(fā)展，促進民主建設和實現(xiàn)憲政，通過....
|
詳細
|
|
3
|
對“美國憲法的域外影響”的學習與思考1
|
對“美國憲法的域外影響”的學習與思考1徐升權2
內(nèi)容提要：中國人對憲政的追求從清末民初就開始，但是在跌宕起伏的歷史進程中，我們與憲政一次次擦肩而過。今天，我們又站在歷史的關節(jié)點上，市場經(jīng)濟的發(fā)展要求我們走憲政之路。憲政建設是一項宏偉的工程。欲成功，必須先從理論學起。....
|
詳細
|
|
4
|
實施“農(nóng)村普憲”，提升農(nóng)民民主意識
|
實施“農(nóng)村普憲”，提升農(nóng)民民主意識徐升權（南京財經(jīng)大學法學院，210046）
政治文明建設是我國社會主義事業(yè)三大建設之一。政治文明建設的核心內(nèi)容是民主政治建設。民主成為一種社會觀念，作為一種信仰進入民心是民主政治建設的追求；公民擁有高水平、深層次的民主意識是民主政....
|
詳細
|
|
5
|
淺論“憲法制定權”
|
淺論“憲法制定權”徐升權（南京財經(jīng)大學法學院，210046）
憲法制定權（簡稱制憲權）理論起源于古希臘、羅馬的法治思想以及中世紀的根本法思
想。是憲法問題體系中的一個重要問題。正確認識憲法制定權有助于我們更好地認識整個憲法
理論體系，有助于我們客觀地分....
|
詳細
|
|
6
|
關于社會憲法司法化問題的幾點思考
|
關于社會憲法司法化問題的幾點思考刁桂軍
[提要] ：憲法意識和憲法司法化問題一直都是我進入法學專業(yè)后的一個思考方向，平時也比較關注這一問題。憲法的司法化，即適用性是理論界為之爭論的一大焦點。我一直是認為是憲法司法化是發(fā)展趨勢之一，這是受憲法的法律特性及司法機關的性質(zhì)....
|
詳細
|
|
7
|
對李慧娟事件的憲法思考
|
對李慧娟事件的憲法思考張小玲
引子：
河南省洛陽市中級人民法院的女法官李慧娟在判決書上宣布河南省人大常委會制定的地方法《河南省農(nóng)作物種子管理條例》的某一條款與上位法沖突而自然無效，省人大主任會議作出要求地方人大對李慧娟法官免職的嚴肅處理的宣告。這一案件引起了社....
|
詳細
|
|
8
|
憲法是匹奮鬃揚蹄的理論之馬嗎－－與魏雅華商榷
|
憲法是匹奮鬃揚蹄的理論之馬嗎－－與魏雅華商榷湖北鄂州大學文法系 錢雄偉
憲法，作為國家根本大法的母法，應“與時俱進”自是毋庸置疑，但魏雅華在《〈憲法〉應“與時俱進”》（見《中國律師》2003.2）一文中卻由之引申，質(zhì)疑憲法的“滯后”原則，把憲法比作奮鬃揚蹄的理論之馬，把實踐....
|
詳細
|
|
9
|
我國憲法關于批捕權之我見
|
我國憲法關于批捕權之我見張愛權（0512-67161374）
我國現(xiàn)行憲法第三十七條第二款規(guī)定：“任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執(zhí)行，不受逮捕“。該法條將批捕權授予人民檢察院和人民法院。人民法院作為中立性的司法機關，享有批捕權無可....
|
詳細
|
|
10
|
淺談對憲法修改的幾點意見
|
淺談對憲法修改的幾點意見 我國現(xiàn)行的憲法頒布于1982年12月4日，后歷經(jīng)三次以“修正案”的方式作出的修改，共有17條條文。隨著中國共產(chǎn)黨第十六次代表大會的召開以及我國在新世紀新階段全面建設小康社會之宏偉藍圖和行動綱領的制定，修改現(xiàn)行憲法的呼聲正日益高漲。學者普遍認為，現(xiàn)行憲法的某些規(guī)....
|
詳細
|
| 666條記錄 1/67頁 第頁 [首頁] [上頁] [下頁] [末頁] |
注意：網(wǎng)站查詢并不一定完全準確，使用請先核實！
法律論文分類