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自由主義抑或是決策主義

自由主義抑或是決策主義

  一、引言

  中國(guó)之有憲法,從清末立憲開始,不過(guò)區(qū)區(qū)百年歷史。然而,回首這一百年,隨著政權(quán)或者政治路線的更迭,憲法也如走馬燈般一部接著一部,令人目不暇接;仿佛對(duì)于二十世紀(jì)的中國(guó)而言,似乎一兩部憲法還不足以解決中國(guó)的問(wèn)題,非得許多部憲法方能讓老大中國(guó)漸入西方傳來(lái)的憲政之道。

  然則,中國(guó)為什么需要憲法?或者問(wèn),中國(guó)為什么要制憲?也許這個(gè)問(wèn)題過(guò)于宏大,我們不妨以20世紀(jì)中葉成立的社會(huì)主義中國(guó)為例,來(lái)探討一下這個(gè)問(wèn)題。社會(huì)主義中國(guó)至今短短55年的歷程,出現(xiàn)了四部憲法。[3]根據(jù)通說(shuō),由于政權(quán)沒有發(fā)生更迭,因而只有第一部憲法也就是1954年憲法屬于“憲法制定”的范疇,而后三部憲法只是憲法修改的結(jié)果。那么,我們現(xiàn)在可以將問(wèn)題的中心集中于1954年憲法的制定上。

  二、1954年憲法的制定權(quán)分析

  為什么要制定1954年憲法?首先看這部憲法本身是如何宣示其制定權(quán)的正當(dāng)性的,語(yǔ)在憲法序言的第三段話:

  “中華人民共和國(guó)第一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第一次會(huì)議,一九五四年九月二十日在首都北京,莊嚴(yán)地通過(guò)中華人民共和國(guó)憲法。這個(gè)憲法以一九四九年的《中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》為基礎(chǔ),又是《共同綱領(lǐng)》的發(fā)展。這個(gè)憲法鞏固了我國(guó)人民革命的成果和中華人民共和國(guó)建立以來(lái)政治上、經(jīng)濟(jì)上的新勝利,并且反映了國(guó)家在過(guò)渡時(shí)期的根本要求和廣大人民建設(shè)社會(huì)主義社會(huì)的共同愿望。”

  此段話共由三句話構(gòu)成,我們逐句分析。

  首先,1954年憲法是由普選產(chǎn)生的全國(guó)人民代表大會(huì)制定的,全國(guó)人民通過(guò)其代表莊嚴(yán)地行使了制憲權(quán),因此,這部憲法是制憲權(quán)主體行使其制憲權(quán)的成果,具有完全的正當(dāng)性。這種邏輯顯然來(lái)自西方制憲權(quán)理論中的主要觀點(diǎn):人民是制憲權(quán)主體。作為西方制憲權(quán)理論的開創(chuàng)者,西耶斯在其《第三等級(jí)是什么?》一書中寫道:

  “在所有自由國(guó)家中-所有的國(guó)家均應(yīng)當(dāng)自由,結(jié)束有關(guān)憲法的種種分歧的方法只有一種。那就要求助于國(guó)民自己,而不是求助于那些顯貴。如果我們沒有憲法,那就必須制定一部:唯有國(guó)民擁有制憲權(quán)!瓏(guó)民不僅不受制于憲法,而且不能受制于憲法,也不應(yīng)受制于憲法,這仍無(wú)異于說(shuō)它不受制于憲法!盵4]

  但是,西耶斯將制憲權(quán)建筑于“國(guó)民主權(quán)”之上,是以“國(guó)民自由”為前提的。也就是說(shuō),西耶斯的制憲權(quán)理論是以古典自由主義為根基的,這種根基源于古典自由主義的幾個(gè)基本預(yù)設(shè):第一,個(gè)人的自成目的性!熬唧w的人作為特殊的人本身就是目的,但是特殊的人在本質(zhì)上是同另一些這種特殊性相關(guān)的,所以每一個(gè)特殊的人都是通過(guò)他人的中介,同時(shí)也無(wú)條件的通過(guò)普遍性的形式的中介,而肯定自己并得到滿足”。[5]近代以來(lái),由于自然科學(xué)的突破式進(jìn)展,基督教世界觀崩潰,目的論式的人被置換為因果論式的人。在古典人性圖景上,人們努力朝著上帝預(yù)先設(shè)定的完善的人(在中國(guó)被稱為君子)前進(jìn),使人的真正本性成熟起來(lái);而在近代的人的觀念是以對(duì)人的特性的考察和對(duì)決定或影響人的行為的因果律的研究為基礎(chǔ)的,這種觀念認(rèn)為人性不是由上帝設(shè)定的,而是由人的能動(dòng)性決定的,因而人的本性回歸了人本身,而不是指向上帝。[6]這樣人取代了上帝,成為這個(gè)世界的“主體”,成為一切價(jià)值的終極目標(biāo)。第二,每個(gè)人具有某些與生俱來(lái)的、不可讓渡的自然權(quán)利。這顯然繼受了近代以來(lái)的思想家諸如霍布斯、洛克、盧梭以及康德的自然權(quán)利論。在國(guó)家和社會(huì)形成之前,人們處于“自然狀態(tài)”[7]中,每個(gè)人都是原子式的個(gè)人,每個(gè)人都具有自我保存的傾向,享有某些來(lái)自于上帝或者上天賦予的權(quán)利,如果這些權(quán)利被剝奪,他也就喪失了作為人的根基。第三,統(tǒng)治者由于被統(tǒng)治者的同意而得到他正當(dāng)?shù)臋?quán)力,也就是把國(guó)家或政府的正當(dāng)性奠基在被統(tǒng)治者的志愿同意上。這即是著名的契約論。這種理論把政府視為只是一個(gè)受托者,它的權(quán)力及權(quán)利是由托付人所授予的。作為單個(gè)的人,由于處于自然狀態(tài)中,生存條件惡劣,為了防止相互的傷害和玉石俱焚,訂立共同契約;同時(shí),將自己的部分權(quán)利讓渡出去,構(gòu)成公共權(quán)力,來(lái)保障個(gè)人的生存;舨妓、洛克及盧梭就把社會(huì)或國(guó)家視為是奠基在契約之上的組織。第四,憲法成為書面契約的表征。人們訂立契約有兩個(gè)基本前提:一是自然狀態(tài)中的個(gè)人在進(jìn)入國(guó)家與社會(huì)之前就具有一些基本的需要、要求與目的,這是先于個(gè)人的社會(huì)化的;二是訂立契約的目的就是為了滿足自己的需要及價(jià)值。因而,當(dāng)人們選擇“憲法”這一形式來(lái)表征時(shí),其核心內(nèi)容已經(jīng)被規(guī)定了,即自然權(quán)利被規(guī)定為基本權(quán)利,并且,在原則上基本權(quán)利應(yīng)該是無(wú)限的。同時(shí),作為輔助性的,憲法要圍繞這一核心內(nèi)容建立具體的制度安排。首先是基本權(quán)利的保障機(jī)制(特別是在立法領(lǐng)域),如國(guó)家權(quán)力應(yīng)該分配給立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)及行政機(jī)關(guān),而且國(guó)家權(quán)力對(duì)于個(gè)人權(quán)利的干涉是有限的,只能根據(jù)法律特別是憲法進(jìn)行;其次是憲法應(yīng)該以比其他法律更難于改動(dòng)和修訂的書面文件來(lái)體現(xiàn),這將確保其具有更高程度的穩(wěn)定性和持久性;再次是法律特別是憲法而不是國(guó)家機(jī)關(guān)或人員進(jìn)行統(tǒng)治,“只有當(dāng)所有的行政機(jī)關(guān)-特別是警察機(jī)關(guān)-受制于法律規(guī)定的條件和程序,并且,只能根據(jù)法律才能對(duì)個(gè)人自由領(lǐng)域進(jìn)行干預(yù)的時(shí)候,一個(gè)國(guó)家才可以稱為法治國(guó)。其獨(dú)有的特點(diǎn)是行政管理的合法性。其公民自由的保障存在于法律。”[8]國(guó)家的統(tǒng)治只是非人化的法律規(guī)范得到實(shí)施,統(tǒng)治者進(jìn)行統(tǒng)治僅僅是指他們認(rèn)真的遵守現(xiàn)行的實(shí)定法的規(guī)定。

  然而,中國(guó)的人民并非是具有自由意志和獨(dú)立人格的一個(gè)個(gè)個(gè)人,而是處于錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中和籠罩于無(wú)處不在的意識(shí)形態(tài)下的人;而且,“中國(guó)人民”是一個(gè)被創(chuàng)造出來(lái)的抽象的集合名詞,其政治內(nèi)涵遠(yuǎn)超過(guò)其實(shí)指內(nèi)涵;不僅如此,“人民”作為制憲權(quán)主體,其本身既然先于憲政,就缺乏憲政性格。因此,“人民”不擁有任何權(quán)威來(lái)實(shí)現(xiàn)憲政。中國(guó)人民代表大會(huì)也只是個(gè)代議機(jī)關(guān),也不可能轉(zhuǎn)變成為憲政本身。因此,新憲政如何具有正當(dāng)性仍然是個(gè)問(wèn)題。在這種情況下,必然會(huì)引導(dǎo)出一種絕對(duì)性原則,以證明憲政本身的確立及其立法的正當(dāng)性。西耶斯最終把制憲權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)訴諸自然狀態(tài)中的民族的共同意志,而1954年憲法則訴諸一種更高超、更絕對(duì)的根據(jù)-偉大的導(dǎo)師、民族的共同意志、科學(xué)的社會(huì)歷史規(guī)律。但以權(quán)威之外的權(quán)威來(lái)解釋其自身的正當(dāng)性,這就導(dǎo)致憲政本身的權(quán)威性無(wú)法得到保證。1954年憲法的歷史命運(yùn)證明了這一點(diǎn)。

  其次,1954年憲法是以《共同綱領(lǐng)》為基礎(chǔ),又是對(duì)《共同綱領(lǐng)》的發(fā)展,這憲法條文的內(nèi)容在中共中央提出的草案、中央人民政府委員會(huì)通過(guò)的草案以及最終的!豆餐V領(lǐng)》是在北平和平解放之后,按照中國(guó)共產(chǎn)黨早先提出的主張,召開中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議、成立聯(lián)合政府,于1949年第一次全國(guó)政協(xié)會(huì)議上通過(guò)的具有臨時(shí)憲法性質(zhì)的綱領(lǐng)性文件。但是,全國(guó)政協(xié)委員并非普選產(chǎn)生,而是推選各民主黨派、社會(huì)各界知名人士而產(chǎn)生的。按照制憲權(quán)理論,這種會(huì)議機(jī)構(gòu)所形成的文件不符合國(guó)民主權(quán)原則,因此也就不具備完整的正當(dāng)性。但是,1954年憲法為什么要強(qiáng)調(diào)以《共同綱領(lǐng)》為基礎(chǔ),又是對(duì)其的發(fā)展?筆者認(rèn)為,這是當(dāng)時(shí)政治現(xiàn)實(shí)的需要。中國(guó)共產(chǎn)黨在過(guò)渡時(shí)期本不計(jì)劃制定憲法,而是沿用《共同綱領(lǐng)》,其理由在1952年劉少奇受毛澤東委托寫給斯大林的信中說(shuō)的很清楚:在過(guò)渡時(shí)期,階級(jí)關(guān)系尤其是資產(chǎn)階級(jí)與小資產(chǎn)階級(jí)的關(guān)系不會(huì)發(fā)生根本性改變,這時(shí)候制定憲法還是要重復(fù)共同綱領(lǐng),等到進(jìn)入社會(huì)主義之后再制定一部社會(huì)主義憲法。但斯大林在收信之后向中共指出:敵人可用兩種說(shuō)法向工農(nóng)兵進(jìn)行宣傳,反對(duì)你們,一是你們沒有進(jìn)行選舉,政府不是選舉產(chǎn)生;二是國(guó)家沒有憲法。政協(xié)不是選舉的,人家可以說(shuō)你們用武力控制了位子,是自封的;共同綱領(lǐng)不是全民代表通過(guò)的,而是由一黨提出,其他黨派予以同意的東西。你們應(yīng)從敵人手中拿掉這個(gè)武器。對(duì)此,斯大林提出三點(diǎn)建議:一是建議中國(guó)通過(guò)選舉和制憲解決自身合法性問(wèn)題;二是通過(guò)選舉向一黨政府轉(zhuǎn)換;三是解決泄密問(wèn)題,因?yàn)橹袊?guó)現(xiàn)在是各黨派的聯(lián)合政府,而其他黨派的人很多是和英美有關(guān)系的,容易泄密。[9]中共中央經(jīng)過(guò)研究,接受了斯大林的建議于1952年決定制憲。在1953年初召開的制憲座談會(huì)上,各民主黨派的代表和社會(huì)各界提出一些關(guān)于制憲的疑問(wèn),如召開全國(guó)人民代表大會(huì)和制定憲法的依據(jù)是什么;對(duì)有些黨派、階級(jí)、團(tuán)體是不是有利;制定憲法是否意味著搞社會(huì)主義;等等。針對(duì)這些疑問(wèn),周恩來(lái)提出:我們國(guó)家經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,是要增加社會(huì)主義成分的,這是共同綱領(lǐng)規(guī)定的,但我們現(xiàn)在還是新民主主義階段,我們還是要根據(jù)共同綱領(lǐng)的精神辦事,只是把共同綱領(lǐng)的東西吸收到憲法里面去;我們的政權(quán)還是工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的、四個(gè)階級(jí)合作的人民代表大會(huì)制,這是肯定的。[10]在此,我們可以看到,1954年憲法序言中的這一條內(nèi)容實(shí)際上是政治博弈的結(jié)果,至少在表面上,1954年憲法是對(duì)《共同綱領(lǐng)》的繼承,并以此來(lái)增強(qiáng)1954年憲法制定的正當(dāng)性。

  但是,制憲權(quán)的本質(zhì)恰恰在這種現(xiàn)實(shí)的政治博弈中得到淋漓盡致的體現(xiàn),正如20世紀(jì)德國(guó)創(chuàng)立決策主義制憲權(quán)理論的卡爾·施密特所言:

  “主權(quán)專政在現(xiàn)存整個(gè)秩序中看到的,正是它要通過(guò)行動(dòng)消除的狀態(tài)。主權(quán)專政并不是借助一種以既存憲法為基礎(chǔ)-即合憲-的法律來(lái)消除這個(gè)憲法,而是設(shè)法創(chuàng)造一個(gè)狀態(tài),以便一種它視之為真正憲法的憲法得以確立。這就是說(shuō),主權(quán)專政依據(jù)的并非現(xiàn)存的,而是有待建立的憲法。人們也許認(rèn)為,這種行為不符合任何法律觀點(diǎn)……但情形并非如此。讓我們?cè)O(shè)想:有一種權(quán)力,自身盡管并非合憲地建構(gòu)起來(lái)的,卻仍然與任何憲法處于這樣一種形式之中:它顯現(xiàn)為一種奠基性權(quán)力,既然憲法從不能制定這種權(quán)力,即便現(xiàn)存的憲法要否定它,也否定不了。這便是制憲權(quán)的含義所在!盵11]

  卡爾·施密特的決策主義制憲權(quán)理論之根本不同于自由主義制憲權(quán)理論的地方在于:政治的立場(chǎng)。政治的立場(chǎng)根植于這樣一種存在論事實(shí):“政治的特有劃分在于……朋友與敵人的劃分”。[12]這里的“敵人”(還有“朋友”)永遠(yuǎn)只能被理解為公敵(友),即“一個(gè)至少是潛在的斗爭(zhēng),或者說(shuō)真正能夠斗爭(zhēng)的群體”。[13]這種劃分是根本性的,就像道德領(lǐng)域中的善與惡、審美領(lǐng)域中的美與丑、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的利與害一樣,政治當(dāng)且僅當(dāng)在這種意義上才能得到理解。而且,政治乃是人的自然的、根本的和極端的狀態(tài),政治是一種命運(yùn)。不論假定自然狀態(tài)中的人性是善還是惡,都只是表明了人性受到危險(xiǎn)。[14]施密特則力圖透過(guò)自由主義制憲權(quán)理論的“虛擬與規(guī)范”這一表層,透過(guò)其非政治化概念體系,挖掘出殘酷的政治現(xiàn)實(shí):敵我族群之間的斗爭(zhēng)?傊问且粓(chǎng)征服和獲得權(quán)力的斗爭(zhēng),容不得任何規(guī)范的約束,政治只有生存的意義;而政治應(yīng)該為國(guó)家所壟斷,清楚的區(qū)分?jǐn)橙伺c朋友,在需要作出決斷的時(shí)候果斷的回?fù)魯橙。[15]

  在這種基礎(chǔ)上,施密特嚴(yán)格劃分了兩個(gè)領(lǐng)域:政治領(lǐng)域和憲政領(lǐng)域,銜接這兩個(gè)領(lǐng)域的則是緊急狀態(tài)-作為政治領(lǐng)域的一種特定狀態(tài)而存在。在這兩個(gè)領(lǐng)域中,遵循的是截然不同的兩套邏輯。在憲政領(lǐng)域中,遵循的是法治國(guó)原則和基本人權(quán)原則,它表現(xiàn)在對(duì)于個(gè)人主觀權(quán)利的保障以及國(guó)家權(quán)力的法制化,其主要的意義在于保障私人利益的自由權(quán)利。而在政治領(lǐng)域(包括制憲之前的無(wú)政府狀態(tài)和制憲之后國(guó)民對(duì)于政治自由權(quán)的行使),遵循的則是另外一套邏輯。在政治領(lǐng)域中,民主的唯一表現(xiàn)形式只能是民族民主,“如果民主真的應(yīng)當(dāng)是一種政治形式的話,那就只有民族民主、沒有所謂的人類的民主”[16];而對(duì)于國(guó)民平等的政治參與權(quán)則必須建立在同樣民族起源的事實(shí)上:“民主的平等是本質(zhì)的平等,因?yàn)樗袊?guó)民共同分享此一本質(zhì),所以才享有同等的待遇、同等的選舉權(quán)等等!盵17]通過(guò)民主程序形成共同的政治意愿的過(guò)程也就是民族的集體自我確認(rèn):“凡是民族所想要的,就是因?yàn)槭撬胍模砸簿褪呛玫!盵18]這種民族的集體確認(rèn)就形成了主權(quán)者,因?yàn)樗醋杂谝粋(gè)民族本質(zhì)的存在。施密特是在如下情景中定義主權(quán)者這一概念的:“誰(shuí)消除了國(guó)家的緊急狀態(tài),誰(shuí)就是主權(quán)者!盵19]緊急狀態(tài)不能被視為一種混亂的無(wú)政府狀態(tài),而應(yīng)被視為一種秩序,一種由純粹權(quán)力所施加的秩序,國(guó)家就是主權(quán)的表征:“國(guó)家的存在證明它比法律規(guī)范的效力具有更大的重要性。決策不受任何規(guī)范的約束,并在真正意義上成為絕對(duì)的!盵20]因此,在民族內(nèi)部民主的背后,就是族群之間的純粹的權(quán)力斗爭(zhēng)關(guān)系,在緊急狀態(tài)下出現(xiàn)民族危機(jī)時(shí),主權(quán)者可以要求人民犧牲自己的一切。

  主權(quán)者因此壟斷了最終的決策權(quán)。在政治生活中,重要的是作出了決策,而不是怎樣作出決策。一項(xiàng)政治決策的效力的確立與其內(nèi)容無(wú)關(guān),并且不需要任何根據(jù)。政治決策者既不受來(lái)自下面的國(guó)民的全體的要求的約束,也不受來(lái)自上面的法律規(guī)范的約束。相反,“一切法律價(jià)值和法律效力的最終根據(jù),都存在于意志行為-決定-之中,這些作出決定的意志行為通常先創(chuàng)造法!盵21]因此,作為實(shí)定法體系的根本法的憲法就產(chǎn)生于這種主權(quán)者的“意志行為”之中。[22]

  中國(guó)共產(chǎn)黨在經(jīng)過(guò)二十多年艱苦卓絕的斗爭(zhēng)之后,終于建立了中華人民共和國(guó),完成了近代具備統(tǒng)一主權(quán)的中國(guó)民族國(guó)家的構(gòu)造-這就是近代中華民族的集體自我確認(rèn)。但是,在中華人民共和國(guó)建國(guó)之初,外有帝國(guó)主義的封鎖,內(nèi)有各種不穩(wěn)定因素的存在,中國(guó)共產(chǎn)黨的政權(quán)根基尚不十分牢固。以毛澤東為首的中共中央十分清楚新生政權(quán)的生存環(huán)境十分艱難,因此,他們作為杰出的政治家,以中國(guó)人民(主權(quán)者)的先鋒和代表自任,在與敵人進(jìn)行斗爭(zhēng)、與中間派結(jié)成統(tǒng)一戰(zhàn)線的基礎(chǔ)上,決定進(jìn)行新中國(guó)憲法的制定;并且,毛澤東親自參與了1954年憲法的起草,使這部憲法烙上了毛本人的濃重印記。[23]通過(guò)這部憲法的制定,達(dá)到了斯大林所建議的三個(gè)目標(biāo):通過(guò)選舉和制憲解決了自身合法性問(wèn)題;通過(guò)選舉和制憲向一黨政府轉(zhuǎn)換;解決了泄密問(wèn)題。但遺憾的是,在制憲完成之后,制憲者們未能使中國(guó)進(jìn)入真正的憲政狀態(tài),奉行法治國(guó)原則與基本人權(quán)原則,而一直使中國(guó)處于綿延不絕的政治狀態(tài)中;而且,在制憲過(guò)程中,主權(quán)成為了絕對(duì)權(quán)力,造就了一個(gè)人為的人格,即國(guó)家,它像自然的人格一樣有意志,它意欲表面上看來(lái)自己所必需的一切東西。這里就存在一個(gè)危險(xiǎn)的傾向:強(qiáng)大的國(guó)家權(quán)力能夠無(wú)微不至的保障國(guó)民的權(quán)利,同時(shí),強(qiáng)大的國(guó)家權(quán)力也能夠毀滅一切國(guó)民權(quán)利。同時(shí),在政治現(xiàn)實(shí)中,主權(quán)者的統(tǒng)治并不是由一些抽象的規(guī)范體系而是由活生生的人和組織來(lái)完成的,由于主權(quán)的絕對(duì)性,這種統(tǒng)治就很容易淪為恣意的專制。

  再次,“這個(gè)憲法鞏固了我國(guó)人民革命的成果和中華人民共和國(guó)建立以來(lái)政治上、經(jīng)濟(jì)上的新勝利,并且反映了國(guó)家在過(guò)渡時(shí)期的根本要求和廣大人民建設(shè)社會(huì)主義社會(huì)的共同愿望。”這句話最為明白的表達(dá)了1954年憲法是以人民的意志為正當(dāng)性根基的,同時(shí)也宣告了這部憲法的有效期限不會(huì)太長(zhǎng),因?yàn)檫@部憲法只是鞏固了我國(guó)人民革命的成果和中華人民共和國(guó)建立以來(lái)政治上、經(jīng)濟(jì)上的新勝利,只是反映了國(guó)家在過(guò)渡時(shí)期的根本要求。實(shí)際上,毛澤東與周恩來(lái)在制憲之初就在不同場(chǎng)合明白指出了這一點(diǎn)。毛澤東在憲法起草委員會(huì)第一次會(huì)議上明確指出:這個(gè)憲法是以共同綱領(lǐng)為基礎(chǔ)加上總路線,是過(guò)渡時(shí)期的憲法,大概可以管15年左右。[24]而周恩來(lái)也指出:因?yàn)閼椃ú皇怯篮悴蛔兊?我們的憲法也是現(xiàn)階段的憲法,將來(lái)還會(huì)提高。[25]前面有言,人民的意志是不具備憲政性格的,而革命成果、國(guó)家要求也都是不具備憲政性格的,因?yàn)檫@些事務(wù)都是容易變動(dòng)的,或者說(shuō)會(huì)隨著社會(huì)變遷而變遷,以此為正當(dāng)性根基制定出來(lái)的憲法自然只能風(fēng)行一時(shí)。1954年憲法的制定者們對(duì)此似乎明了于心。

  三、結(jié)語(yǔ)

  也許可以這樣說(shuō),社會(huì)主義中國(guó)1954年憲法是以決策主義的姿態(tài)制定的,而制憲者們卻忘記了憲法最重要的在于穩(wěn)定地實(shí)施,使中國(guó)脫離政治狀態(tài)而進(jìn)入憲政狀態(tài)。但也許不是他們忘記了,而是中國(guó)的憲政文化本就如此,因?yàn)閼椃ㄖ凶畈蝗菀鬃儎?dòng)的就是經(jīng)久歷年的憲政文化中所沉淀下來(lái)的某些規(guī)則或集體潛意識(shí),在中國(guó)憲政百年中,憲法的經(jīng)常性變動(dòng)也屬于這一集體潛意識(shí)之一。

  參考文獻(xiàn):

  [1] 劉飛宇,中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院講師、法學(xué)博士。

  [2] 張步峰,中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

  [3] 此為通說(shuō),不將《共同綱領(lǐng)》計(jì)算在內(nèi),通說(shuō)認(rèn)為《共同綱領(lǐng)》的社會(huì)主義色彩不夠濃烈。

  [4] 「法」埃馬努埃爾·約瑟夫·西耶斯著,馮棠譯:《第三等級(jí)是什么?》,商務(wù)印書館1991年版,第56-60頁(yè)。

  [5] 「德」黑格爾:《法哲學(xué)原理》,范陽(yáng)、張企泰譯,商務(wù)印書館1979年版,第57節(jié)。

  [6] 參見「美」博登海默:《法理學(xué)、法哲學(xué)與法律方法》,鄧正來(lái)譯,中國(guó)政法大學(xué)1999年版,第39-40頁(yè)。

  [7] 霍布斯和洛克對(duì)自然狀態(tài)進(jìn)行了不同的描述。前者將自然狀態(tài)描述成戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài),這是一切人反對(duì)一切人的戰(zhàn)爭(zhēng):“地球上不存在文明,沒有航運(yùn);沒有寬敞的樓群;……沒有時(shí)間觀念;沒有藝術(shù);沒有通訊;沒有社會(huì),更糟糕的是,充滿了持續(xù)不斷的恐懼和暴死的危險(xiǎn);人活得孤獨(dú)無(wú)依,貧困潦倒,污穢不堪,野蠻不化,生命短暫逝去!保ā独S坦》第11章)后者則寫道:“正當(dāng)?shù)恼f(shuō),自然狀態(tài):就是人們按照理性而生活在一起,地球上沒有一個(gè)共同的長(zhǎng)官能在他們之間作出權(quán)威的判決。”并且他區(qū)分了自然狀態(tài)與戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài):“一個(gè)有權(quán)威的共同法官的缺失將所有人都推入了自然狀態(tài),對(duì)一個(gè)人身不正當(dāng)?shù)氖褂梦淞Ρ阍斐闪藨?zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)!保ā墩摗返19章)我們可以看到,他們的關(guān)鍵的區(qū)別在于:第一,在自然狀態(tài)中威脅生命的是作為他人的潛在謀害者還是自然條件的匱乏;第二,在自然狀態(tài)中人是非理性的生活還是合乎理性的生活。洛克的理論更多的被美國(guó)立憲者所接受,影響了近代自由主義憲政國(guó)的出現(xiàn)。而霍布斯的理論在某種程度上促成了現(xiàn)代制憲權(quán)理論的轉(zhuǎn)型,這在后面將涉及到。這段話中的引文來(lái)自列奧·施特勞斯、約瑟夫·科洛波西主編,李天然等譯:《政治哲學(xué)史》,河北人民出版社1998年版,第455—456、548頁(yè)。

  [8] 「德」卡爾·施密特著:《憲法學(xué)說(shuō)》,轉(zhuǎn)引自「美」埃而斯特、「挪」斯來(lái)格斯塔德編,潘勤、謝鵬程譯:《憲政與民主-理性與社會(huì)變遷研究》,三聯(lián)書店1997年版,第122頁(yè)。

  [9] 參見韓大元編著:《1954年憲法與新中國(guó)憲政》,湖南人民出版社2004年版,第54—56頁(yè)。

  [10] 同上,第61頁(yè)。

  [11] 轉(zhuǎn)引自「德」尼希黛斯著,朱雁冰譯:《啟示錄的憲法學(xué)說(shuō)-從彼特森神學(xué)看施密特》,載于劉小楓主編:《施密特與政治法學(xué)》,上海三聯(lián)書店2002年版,第236—237頁(yè)。

  [12] 轉(zhuǎn)引自「德」列奧·施特勞斯著,劉宗坤譯:《〈政治的概念〉評(píng)注》,載于劉小楓主編:《施密特與政治法學(xué)》,上海三聯(lián)書店2002年版,第4頁(yè)。

  [13] 同上,第6頁(yè)。

  [14] 施密特的這種觀念在某種程度上回歸了亞里斯多德的論斷:人是政治動(dòng)物。同時(shí),這一論斷也回歸了霍布斯所描繪的自然狀態(tài)中的人性,只不過(guò)在自然狀態(tài)中,霍布斯描繪的是每個(gè)人與每個(gè)人之的戰(zhàn)爭(zhēng),而施密特描繪的每一個(gè)群體對(duì)每一個(gè)群體之間、準(zhǔn)確地說(shuō)應(yīng)該是每一個(gè)民族對(duì)每一個(gè)族群之間的戰(zhàn)爭(zhēng)。在文明世界的掩蓋之下,自由主義忘記了文化的根基,即自然狀態(tài),也就是忘記了處于危險(xiǎn)之中的人性。

  [15] 我們有理由相信,透過(guò)這些要旨的觀照可以看出,施密特對(duì)于其生活的時(shí)代具有強(qiáng)烈的

自由主義抑或是決策主義政治敏感度。人類剛剛經(jīng)歷了一場(chǎng)世界規(guī)模的血與火的殘酷戰(zhàn)爭(zhēng),而德國(guó)正處于戰(zhàn)敗后的普遍貧困與衰弱以及恥辱之中,按照自由主義制憲權(quán)理論建立的魏瑪共和國(guó)軟弱無(wú)力,德國(guó)需要一個(gè)強(qiáng)有力的國(guó)家權(quán)力。

  [16] 轉(zhuǎn)引自「臺(tái)」黃耀宗著:《民族主義與憲法國(guó)家》,載于“憲政文本”網(wǎng)站之“憲政理論”,網(wǎng)址:http://www.libertas2000.net/gallery/xzlilun/yaozong.htm……

  [17] 同上。

  [18] 同上。

  [19] 轉(zhuǎn)引自《憲政與民主-理性與社會(huì)變遷研究》,第132頁(yè)。

  [20] 同上,第133頁(yè)。

  [21] 同上,第133頁(yè)。

  [22] 參見徐秀義、韓大元著:《憲法學(xué)原理》(上),中國(guó)人民公安大學(xué)1993年,第109-110頁(yè)。

  [23] 參見韓大元編著:《1954年憲法與新中國(guó)憲政》,湖南人民出版社2004年版,第五章“1954年憲法起草經(jīng)過(guò)(二)”。

  [24] 同上,第73頁(yè)。

  [25] 同上,第61—62頁(yè)。

  中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院·劉飛宇 張步峰



 

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