一二三四在线播放免费观看中文版视频, 上门服务24小时接单app免费安装, 久久久久久久久久久久久久久久久久久, 忘忧草视频在线播放免费观看黄片下载,超碰人人爽爽人人爽人人,中国一级A片AAA片,欧美老妇肥熟高清,久久精品最新免费国产成人,久久人人97超碰CaOPOren

首頁 | 注冊 | 登陸 | 網(wǎng)站繁體 | 手機版 | 設(shè)為首頁 長沙社區(qū)通 做長沙地區(qū)最好的社區(qū)門戶網(wǎng)站 正在努力策劃制作...
注意:網(wǎng)站查詢并不一定完全準確,使用請先核實! 畢業(yè)論文查詢

 

請選擇: 請輸入關(guān)鍵字:

 

作為人權(quán)的聯(lián)合行動權(quán)

作為人權(quán)的聯(lián)合行動權(quán)   摘  要:憲政實踐以來獲得了制度空間的聯(lián)合行動的形態(tài)包括結(jié)社、集會、游行示威、罷工和意見表達。聯(lián)合行動的權(quán)利在邏輯上應(yīng)該并且憲政國家的實在法也實然地將其作為人權(quán)體系中不可缺少的、當然的權(quán)利,這取決于聯(lián)合行動權(quán)既是主權(quán)者對抗政府、回復(fù)其主權(quán)者地位的權(quán)利,也取決于聯(lián)合行動權(quán)對民主的缺陷所具有的補救功能。

  關(guān)鍵詞:人權(quán),聯(lián)合行動權(quán),憲政,當然的權(quán)利

  引  言

  人在兩個向度上展開其社會關(guān)系,即相對于他人所形成的社會關(guān)系和相對于政治國家所形成的社會關(guān)系。人在構(gòu)建這兩個向度的社會關(guān)系時所采取的行動(行為),既可能是個人的,也可能是與他人聯(lián)合進行的。在托克維爾看來,“人們把自己的力量同自己的同志的力量聯(lián)合起來共同活動的自由,是僅次于自己活動自由的最自然的自由”。[1] 這一識見堪稱卓越。因此,人權(quán)理論不僅應(yīng)該關(guān)注個人行動中的人權(quán)問題,也應(yīng)該同樣地關(guān)注作為人權(quán)的聯(lián)合行動權(quán)。

  人類學(xué)家的研究表明,在人類生活的原始社會時期即已存在著結(jié)社。[2] 但顯然只是在進入近代社會以后,聯(lián)合行動才獲得了其制度化的空間并相應(yīng)地對人類生活發(fā)生著巨大的影響。到了二十世紀后期,更是發(fā)生了世界性的“結(jié)社革命”。

  迄今對聯(lián)合行動的論述,主要是針對作為聯(lián)合行動的形態(tài)之一的結(jié)社,而少有對包含了其他形態(tài)的聯(lián)合行動的總體論述。托克維爾在《論美國的民主》中所闡述的聯(lián)合行動即是結(jié)社,[3] 馬斯泰羅內(nèi)在論述歐洲民主史時生動而詳細地敘述的是人民結(jié)社運動與民主的關(guān)系;[4] 中國學(xué)者或者在世界性的“結(jié)社革命”和當代中國的社會轉(zhuǎn)型的背景下對結(jié)社(“第三部門”、“非營利組織”)做了卓有成效的研究,[5] 或者是從“市民社會”理論出發(fā)對結(jié)社加以論述。[6] 這或許是因為結(jié)社是聯(lián)合行動的基本的和核心的形態(tài),較之聯(lián)合行動的其他形態(tài),對人類生活的影響更為巨大和深遠,從而特別能夠吸引學(xué)者的注意力。另一方面,一直以來對結(jié)社的論述,大體上是政治學(xué)、社會學(xué)和經(jīng)濟學(xué)的立場的。托克維爾、馬斯泰羅內(nèi)對結(jié)社的論述明顯地是政治學(xué)的,當代學(xué)者對結(jié)社的研究則除了政治學(xué)的立場還擴展到了社會學(xué)和經(jīng)濟學(xué)立場?禃怨庹J為非營利組織的功能在于“填補政府功能的空白”:“為什么需要一個獨立于政府的市民社會呢?這是因為,人類社會所必需的某些公共物品,只有市民社會能夠提供,而政府卻無法提供。這些政府無法提供而只能由市民社會提供的物品構(gòu)成了政府功能的空白。它是政府力所不及的領(lǐng)域”。政府力所不及的領(lǐng)域具體包括:政府的合法性、制約政府權(quán)力、滿足社會多元化需求、培養(yǎng)公民民主的生活方式。[7] 西方學(xué)者關(guān)于第三部門的理論包括了市場失靈和政府失靈理論、合約失靈理論、供給理論、志愿失靈理論。[8]

  本文的意旨有二:其一,對包括結(jié)社在內(nèi)的聯(lián)合行動做整體性的論說,從而將觀察的對象擴及聯(lián)合行動的所有形態(tài);其二,從人權(quán)的立場出發(fā),將聯(lián)合行動作為人權(quán)來論述。

  聯(lián)合行動之目的與形態(tài)

  具有共同目標或利益的行為人,采取同一的或相互關(guān)聯(lián)的行動,為聯(lián)合行動。其要素包括:多數(shù)的行為人(主體要素),為了共同的目標或利益(行為之心素),實施同一的或相互關(guān)聯(lián)的行動(行為之體素)。聯(lián)合行動依其目的,可區(qū)分為經(jīng)濟性的聯(lián)合行動、精神性的聯(lián)合行動和政治性的聯(lián)合行動。相應(yīng)地,聯(lián)合行動權(quán)并不完全屬于政治權(quán)利。中國學(xué)界一向以結(jié)社、集會、游行示威、言論自由為政治權(quán)利,頗不妥當。[9] 聯(lián)合行動之形態(tài),包括結(jié)社、集會、游行示威、罷工和表達意見。

  結(jié)社:結(jié)社因其目的的不同可分為經(jīng)濟性(物質(zhì)性)結(jié)社、精神性結(jié)社和政治性結(jié)社。人類學(xué)家哈維蘭即認為,“共同利益社團的多樣性是令人驚訝的。它們的目的包括尋求友誼、娛樂、表示與區(qū)分身份以及管理功能和尋求或保護經(jīng)濟利益”。[10] 政治性結(jié)社有兩種形態(tài),即政黨和利益集團。政黨作為政治性結(jié)社是極為直觀的。利益集團具備了聯(lián)合行動的三要素:“一個利益集團的成員有一些共同的政治目標,他們齊心協(xié)力盡力要對如何制定有關(guān)這些目標的政策產(chǎn)生影響”。[11] 托克維爾就曾明確地區(qū)分了三種結(jié)社并認為不同目的的結(jié)社各有其重要性:“我認為,最值得我們重視的,莫過于美國的智力活動和道德方面的結(jié)社。美國人的政治結(jié)社和實業(yè)結(jié)社,最容易被我們注意,而其他的結(jié)社,則常被我們放過。必須承認,這類結(jié)社對于美國人的重要性,并不亞于政治結(jié)社和實業(yè)結(jié)社,甚或過之”。[12]

  集會:集會是不特定的多數(shù)人出于共同意愿這一精神性因素而聚合,參與集會者在相互間商討問題或表達意愿。一種觀點主張集會作為結(jié)社的組成部分:“集會自由是結(jié)社自由的一個方面。這種集會或是秘密的,或是公開的,其目的與社團宗旨有關(guān),宣傳其目標并爭取公眾的支持”。[13] 本文則認為集會也可以作為與結(jié)社無關(guān)從而與結(jié)社相區(qū)別的聯(lián)合行動。集會與結(jié)社的區(qū)別,不僅在于集會的臨時性,還在于集會是純粹的精神性聯(lián)合行動,不及于經(jīng)濟目的或政治目的。參與集會者即使在集會時就政治局勢發(fā)表見解、對公共政策加以評論,也不造成對政治生活的實際影響。因此集會不具有政治意義,只是對集會參與者的精神性需要的滿足。

  游行示威:游行示威是不特定的多數(shù)人為了對外表達其共同意愿而采取的聯(lián)合行動。經(jīng)由游行示威所表達的共同意愿常常是政治性的,但顯然游行示威也可用于精神性的目的。集會與游行示威的重要區(qū)別在于:后者是不特定的多數(shù)人向他人尤其是國家機關(guān)表達共同意愿即對外的表達意愿;前者則并不對外表達意愿,而是參與集會者在相互間即對內(nèi)的表達意愿。這一區(qū)別顯示游行示威以影響他人為目的,集會則重在相互間的溝通。《中華人民共和國集會游行示威法》稱:“本法所稱集會,是指聚集于露天公共場所,發(fā)表意見、表達意愿的活動”,“本法所稱示威,是指在露天公共場所或者公共道路上集會、游行、靜坐等方式,表達要求、抗議或者支持、聲援等共同意愿的活動”。這一表述,是以示威包含了集會。當將集會與示威相并列時,集會應(yīng)僅限于集會者相互間的意愿表達?梢姡吨腥A人民共和國集會游行示威法》對集會的界定,顯為不當。[14]

  罷工:罷工作為聯(lián)合行動是因為罷工“通常指某個雇主的全體雇員或雇員中相當大一部分同時一致地停止工作”。[15] 罷工不僅被用于經(jīng)濟目的,以之謀求增加工作報酬、改善工作條件、減輕工作強度等,還往往被用于某種精神性目的(如同情性罷工)或政治目的。勞動者的團體交涉是與罷工相近并且通常也是相關(guān)聯(lián)的一種聯(lián)合行動。

  表達意見:意見的表達常常是個人行動,直觀上與聯(lián)合行動無關(guān)。但是,一個人將意見表達于外往往是希望自己的觀點能為他人所贊同并接受,甚至因此而采取相同的行動。表達意見由此具有了(至少是潛在地包含了)形成聯(lián)合行動的目的,從而成為不以直觀形態(tài)表現(xiàn)出來的、隱態(tài)的聯(lián)合行動。其他的聯(lián)合行動則是顯態(tài)的聯(lián)合行動。將表達意見作為聯(lián)合行動的前提和手段的觀點,已經(jīng)包含在托克維爾的論述中了:“當人們之間不再有鞏固的和永久的聯(lián)系時,除非說服每個必要的協(xié)作者,叫他們相信自己的個人利益在要求他們將自己的力量與其他人的力量自愿地聯(lián)合起來,是無法使許多人攜起手來共同行動的。只有利用報紙,才能經(jīng)常地和順利地做到這一點”,因此,“如果沒有報刊,就幾乎不能有共同的行動”。[16] 將表達意見作為聯(lián)合行動的另一種理由則是表達意見是集會這一聯(lián)合行動的伴隨形態(tài):“言論、表達和出版自由也和集會自由聯(lián)系在一起,集會自由允許許多個人聚集在一起行使其結(jié)社和言論自由”。[17]

  宗教信仰既是個人行動,還作為聯(lián)合行動而存在。《俄羅斯聯(lián)邦憲法》第二十八條所確認的“保障每個人的信仰自由、信教自由,包括單獨地或與他人一道信仰任何宗教或者不信仰任何宗教、自由選擇、擁有和傳播宗教的或其他的信念和根據(jù)這些信念進行活動的權(quán)利”,以及《世界人權(quán)宣言》第十八條“人人有思想、良心和宗教自由的權(quán)利;此項權(quán)利包括改變他的宗教或信仰的自由,以及單獨或集體、公開或秘密地以教義、實踐、禮拜和戒律表示他的宗教或信仰的自由”,是對宗教活動作為聯(lián)合行動這一觀點的佐證。宗教活動在兩個方面構(gòu)成聯(lián)合行動:宗教活動中的組織、參加宗教團體,是聯(lián)合行動中的結(jié)社(精神性結(jié)社);宗教活動中的信徒集體進行宗教禮儀等,是聯(lián)合行動中的集會。

  暴動:作為聯(lián)合行使暴力的行動,暴動在任何社會的實在法上都被認為是非法的。在專制的政治中,對暴動的禁止乃是統(tǒng)治集團維持自身地位之必然;在共和政治中,“公共同意”原則使將公共事務(wù)訴諸暴力缺乏正當性。相應(yīng)地,現(xiàn)當代各國憲法關(guān)于集會的條款,普遍地強調(diào)“和平集會”、“不攜帶武器的集會”等(集會的精神性目的也邏輯地排除了暴力因素的介入)!兑獯罄埠蛧鴳椃ā犯羌氈碌貙в斜┝π缘慕Y(jié)社加以禁止:其第十八條第二款稱“秘密團體及借助于軍事性組織間接追求政治目的之團體,得禁止之”。在國家合法性地壟斷暴力時,個人對暴力的動用即在禁止之列,[18] 更遑論聯(lián)合行使暴力。作為聯(lián)合行動之一種形態(tài)的暴動雖然對人類文明產(chǎn)生了巨大的影響,因此顯然可以并且應(yīng)該為政治學(xué)和社會學(xué)所關(guān)注,但它的不為實在法所接受以及對現(xiàn)存社會秩序的反動決定了暴動不可能像其他聯(lián)合行動一樣為法學(xué)所關(guān)注。

  作為一種權(quán)利的聯(lián)合行動

  在今天,結(jié)社、集會、游行示威、罷工、表達意見已經(jīng)作為法律上的權(quán)利而存在,甚至被認為是人權(quán)清單中不可缺少的。[19] 這些權(quán)利構(gòu)成了權(quán)利的一種類型,本文稱之為聯(lián)合行動權(quán),區(qū)別于那些以個人行動而享有和行使的權(quán)利。當把聯(lián)合行動作為權(quán)利時,應(yīng)該回答的兩個相應(yīng)的問題是:為什么應(yīng)該將聯(lián)合行動作為權(quán)利?為什么可以將聯(lián)合行動作為權(quán)利?對應(yīng)著將法律作為價值與技術(shù)的統(tǒng)一體的邏輯,前一問題是價值層面的,后一問題是技術(shù)層面的。

  回答“為什么應(yīng)該將聯(lián)合行動作為權(quán)利”這一問題需要解讀聯(lián)合行動與人的需要之間的邏輯關(guān)聯(lián)。[20] 首先,人在心理上天然地有著獲得認同和歸宿的需要。如果缺乏心理上的認同和歸宿,人將會感到孤獨。對此,弗羅姆做了精到的分析:“由生理條件所決定的需求并不是人性中唯一具有強制性的需求。還有著另一種也具有強制性的需求,它并不深植于肉體的過程中,但卻也深植于人的存在方式的本質(zhì)和生活實踐中。這就是想與自身之外的世界發(fā)生關(guān)系、逃避孤獨的需求。感到完全的孤獨會導(dǎo)致精神失常,正像身體的饑餓會導(dǎo)致死亡一樣。某個人雖然在身體方面,已多年與外界不發(fā)生關(guān)系,但仍可能同觀念、價值,或至少同社會形態(tài)發(fā)生關(guān)系,這些東西給予他一種交流和歸屬的感覺……與世界發(fā)生精神聯(lián)系可以有多種形式。居于密室而信仰上帝的僧侶,身陷囹圄而又覺得自己的同志就在身邊的政治犯,在精神上就不孤獨……宗教或民族主義,以及任何風俗和信仰,不論是多么荒誕不經(jīng)、微不足道,只要能使個人與他人聯(lián)系起來,就能使人逃避最害怕的一件事:孤獨”。[21] 擺脫孤獨狀態(tài)的道路有兩條。一是向“積極的自由”方向發(fā)展,通過愛和工作使自己自發(fā)地與世界聯(lián)系起來,借此表現(xiàn)自己的情感、感性和理性等方面的能力,在不放棄自我尊嚴和獨立性的前提下實現(xiàn)自己、自然、他人三者之間的融合。二是向后倒退,放棄自由,通過填平自我與世界之間的鴻溝來克服孤獨感。第二條道路是逃避孤獨的心理機制,也是“逃避自由”。極權(quán)主義、破壞性、機械性自動適應(yīng)是“逃避自由”的具體形式。但“這并不是一種能把人引向幸福和積極自由的理想解決辦法”。[22] 對于現(xiàn)代社會而言,擺脫孤獨具有更為重大的意義:“現(xiàn)代社會的結(jié)構(gòu)也同時從兩個方面影響著人,它使人變得更加自立、自治并具活力,同時它又使人變得更加孤獨、彷徨和膽小怕事。要真正了解整個自由問題,就必須同時研究自由發(fā)展過程的這兩個方面”。這被認為是“自由發(fā)展過程的辯證法”。[23] 法律所應(yīng)該包含的生命意識(人文關(guān)懷)使得法律必須對人擺脫孤獨、獲得認同和歸宿的心理需要給予充分的尊重和承認,并對這一心理需要的滿足提供充分的制度保障。聯(lián)合行動正有助于滿足人的認同和歸宿的需要,使人擺脫孤獨。借助于聯(lián)合行動,人得以避免逃避孤獨的心理機制,從而向“積極自由的方向發(fā)展”。

  其次,聯(lián)合行動是個人彌補資源稀缺之必須。資源的稀缺乃是人類生活的基本事實,這也構(gòu)成了人類生活的基本前提。稀缺存在于兩個方面:就人類社會而言,資源是稀缺的;每一個人也同樣不可避免地處在資源稀缺的狀態(tài)。人類生活無法超越稀缺這一前提,卻可以減緩資源稀缺的程度。政治、經(jīng)濟等無非是人類社會借以減緩資源稀缺程度的社會機制。就個人而言,彌補資源有限的有效的途徑之一是與他人聯(lián)合行動:營利性資源的不足需要與他人的經(jīng)濟性結(jié)社,當對雇主不足以施加足夠的壓力以增加工作報酬、改善工作條件、減輕工作強度時就需要與他人“同時一致地停止工作”即罷工,對政府或社會的影響力的不足則需要游行示威,政治性資源的不足需要的是政治結(jié)社(尤其在現(xiàn)代政黨政治背景下)等等。足見“團結(jié)就是力量”。對此托克維爾早有斷言:“在民主國家里,全體公民都是獨立的,但又是軟弱無力的。他們幾乎不能單憑自己的力量去做一番事業(yè),其中的任何人都不能強迫他人來幫助自己。因此,他們?nèi)绮粚W(xué)會自動地互助,就將全部陷入無能為力的狀態(tài)”。[24] 就作為聯(lián)合行動之核心的結(jié)社的意義,王世杰和錢端升另有卓越的闡述:“就理論而言,結(jié)社自由能予人民以互換知識與思想的機會,能助長人民互助與協(xié)作的習(xí)慣,能增加人民自衛(wèi)的力量,其有關(guān)于人民智識與道德的發(fā)展,實不在言論、著作、刊行與集會各種自由之下”。[25] 當代法社會學(xué)的研究發(fā)現(xiàn),聯(lián)合行動顯然能使個人獲得較好的法律處境:“得到廣泛承認的一點是,立法常常是偏向于利益集團和各類組織的,如商業(yè)團體、勞工聯(lián)盟等等。在此必須指出,具體案情的處理當中也有類似情況發(fā)生,F(xiàn)代法制中存在的社會偏見,最極端的形式之一就是這類‘組織歧視’”,因此,“缺乏組織的支持,這是個人在其法律生活中可能遭受的最大的不利因素之一-很可能是不利中的大不利”。相應(yīng)地,“組織數(shù)量激增的另一個特點是為了更有效地同其周圍現(xiàn)存組織周旋,人們結(jié)成正式聯(lián)合體的趨勢有增無減。人們正是利用個人自己所屬的組織來對抗其他組織”。[26] 于是,與他人聯(lián)合行動從而彌補資源之不足就成為人的基本需要。這一需要同樣應(yīng)該得到法律的充分的尊重和承認,并給予相應(yīng)的保障。

  回答“為什么可以將聯(lián)合行動作為權(quán)利”這一問題則取決于對(法律上的)權(quán)利的界定。權(quán)利理論向來聚訟紛紜,本文同意關(guān)于權(quán)利的這一觀點:“權(quán)利定義的原點,應(yīng)落在主體的形式要素上,即主體的行為自由。權(quán)利是由主體來行使的,在客觀社會生活中,權(quán)利處于動態(tài)中,動態(tài)中的權(quán)利是由主體的意志和行為來決定和表現(xiàn)的。此外,法律作為一種規(guī)范體系,其作用的對象是人的行為,權(quán)利作為法律規(guī)范中的基本概念之一也是以人的行為作為對象,因此,權(quán)利的定義必須以人的行為為原點”。[27] 并且,作為權(quán)利的行為,是對行為人自身利益的追求或維護。[28] 權(quán)利之所以包含了利益和行為這兩項要素,是因為利益乃是作為關(guān)系范疇:利益一方面作為主客體關(guān)系,另一方面又作為主體之間的關(guān)系即社會關(guān)系。行為則是主客體關(guān)系和主體間關(guān)系得以構(gòu)建的中介因素,舍此,作為關(guān)系范疇的利益無以存在。當每一個人不可避免地處在資源稀缺的狀態(tài)時,他的行為就必然地由兩部分構(gòu)成:一是占有與支配既有資源的行為,二是競逐所期望資源的行為。前一行為是行為人對自身現(xiàn)實利益的維護,后一行為是行為人對所期望利益即可能利益的追求。聯(lián)合行動正是行為人為維護自身的既有利益或追求所期望利益而與他人相聯(lián)合的行為。行為人通過聯(lián)合行動所追求或維護的,是其物質(zhì)性利益、精神性利益或政治性利益。聯(lián)合行動權(quán)具備了權(quán)利所內(nèi)涵的行為要素和利益要素。

  上述表明,聯(lián)合行動直接地與人的自由、人格獨立和尊嚴受保障相關(guān)聯(lián)。對人權(quán)體系中的聯(lián)合行動權(quán)的揭示,意味著一個承認、尊重和保障人權(quán)的社會,必須為聯(lián)合行動提供充分的制度空間。對這一制度空間的剝奪或侵蝕,是對人權(quán)的藐視和踐踏。這樣的藐視和踐踏,實不亞于對人格、對政治權(quán)利等的藐視和踐踏。

  作為主權(quán)者的權(quán)利的聯(lián)合行動權(quán)

  民主與結(jié)社之間的關(guān)聯(lián),已獲得了深刻的闡述。馬斯泰羅內(nèi)敏銳地指出,“探討1848年之后歐洲民主的歷史,必須縱覽各個國家結(jié)社團體的發(fā)展情況并從政治角度加以闡釋”,為此細致地分析了結(jié)社關(guān)聯(lián)著民主精神、培養(yǎng)了民主素質(zhì),認為“如果說結(jié)社是為了某一共同目標而自愿實現(xiàn)的一種社會結(jié)合的話,那么就應(yīng)該承認,從本源上講,民主就是一種結(jié)社;結(jié)社與民主之間的這種深刻聯(lián)系使我們可以肯定,在不允許成立以社會目標為宗旨的和平的結(jié)社團體的地方,是不可能存在民主的”。[29] 結(jié)論是:“民主制度建立在結(jié)社原則的基礎(chǔ)上”,“民主的社會條件與結(jié)社是聯(lián)系在一起的。結(jié)社制度是邁向民主的一個偉大進步”。[30] 此外,“市民社會理論認為,非營利組織在政治領(lǐng)域之外對抗國家,保護個人,培養(yǎng)公民的團結(jié)精神。而多元主義者認為,非營利組織是深入政治領(lǐng)域并對其進行民主控制的機制。但是,它們的共同點也是顯然的,因為它們都認為,非營利組織不僅有助于民主,而且對民主至關(guān)重要”。[31] 莫菲所看到的則不限于結(jié)社,而是直接地指出了聯(lián)合行動與民主的關(guān)系:“民主理論還要求民眾享有互相聯(lián)合采取行動的權(quán)利”。[32] 本文對聯(lián)合行動與民主之間的關(guān)聯(lián)性的揭示,著重于個人對抗國家這一憲政理念如何借聯(lián)合行動得以實現(xiàn)。

  以有組織的少數(shù)統(tǒng)治、支配無組織的多數(shù)可以認為是人類政治的一以貫之的狀態(tài)。有意大利政治學(xué)之父美譽的加塔諾。莫斯卡對此有頗為詳盡的論述。他認為“在其他形式政府中發(fā)生的情況,也就是有組織的少數(shù)人強加其意志于無組織的多數(shù)人,也完全會在代議體制下發(fā)生,并被發(fā)展到極限,不論它們的表現(xiàn)形式是否完全相反”。莫斯卡還精妙地指出,“假定大眾的不滿會成功地推翻一個統(tǒng)治階級,如我們將要見到的,這些大眾自身中間必須有其他有組織的少數(shù)人行使統(tǒng)治階級職能”。[33] 因此,政治統(tǒng)治在時間或空間兩個向度上的差異,就可以歸結(jié)為兩個方面的差異。一方面的差異是將統(tǒng)治多數(shù)的少數(shù)從多數(shù)中分離出來的方式上的差異。從多數(shù)中分離出少數(shù)的一種方式是暴力的方式,另一種則是由選舉所表達的公共同意的方式。世襲幾乎可以看作是暴力的隱蔽形態(tài),因為它顯然是以暴力為后盾的,并且常常會導(dǎo)致暴力的動用,如李世民之玄武門之變。從多數(shù)中分離出少數(shù)的方式的不同,區(qū)別了政治的不同形態(tài)。另一方面的差異可以歸結(jié)為兩個不同領(lǐng)域的“組織性”的差異:其一,統(tǒng)治多數(shù)的少數(shù)是如何組織起來的;其二,為少數(shù)所統(tǒng)治的多數(shù)能否達到某種程度的組織化狀態(tài)。

  就“統(tǒng)治多數(shù)的少數(shù)是如何組織起來的”這一問題,人類已經(jīng)積累了卓越的智識。分權(quán)學(xué)說可以溯源于希臘時代,說明了這一智識史的悠遠。這一智識將人類在實踐的層面所實際采用的政府組織模式首先區(qū)分為集權(quán)和分權(quán)兩種,對此斯科特描述為:“在一種模式中,發(fā)布命令的權(quán)威是以一種等級化的秩序而構(gòu)成的,這個制度中的每個部分都必須服從其上級;其頂端則是一個最高的實體。另一種模式則刻畫了相互作用的獨立的部門的一個網(wǎng)狀結(jié)構(gòu),在這個結(jié)構(gòu)中沒有最高的權(quán)威”;[34] 再將分權(quán)式的政府組織模式區(qū)分為總統(tǒng)制的和議會制的等等。相比之下,“為少數(shù)所統(tǒng)治的多數(shù)能否達到某種程度的組織化狀態(tài)”這一問題,則明顯地是被忽視了。

  維爾強調(diào):“西方政治思想史描繪的是一套價值-正義、自由、平等和私有權(quán)神圣不可侵犯-的發(fā)展和闡發(fā),多少世紀以來這些價值的意蘊一直受到考查和爭論;但同樣重要的還有這樣一個歷史,它所爭論的是必須有什么樣的制度結(jié)構(gòu)和程序,這些價值才能在實踐中實現(xiàn)并相互和諧。這是因為作為西方思想特點的價值并不自動生效……因此,自古以來人們一直關(guān)注著政治體系的制度性系統(tǒng)闡述,關(guān)心在多大程度上制度促進了這些被認為是政體之核心的價值”。[35] 對分權(quán)的論說正是針對“政體之核心的價值”而展開的。在這里,維爾顯然是遵循了將法律作為價值與技術(shù)的統(tǒng)一體的邏輯。然而,“政治權(quán)力的多元分配是維護自由的必要條件,而不是確保自由的充分條件”。[36] 分權(quán)之外,同樣應(yīng)該被視為屬于涉及

作為人權(quán)的聯(lián)合行動權(quán)政治價值的“制度結(jié)構(gòu)和程序”而作為確保自由的條件的,顯然還包括“為少數(shù)所統(tǒng)治的多數(shù)能否達到某種程度的組織化狀態(tài)”,以及以何種制度設(shè)計實現(xiàn)被統(tǒng)治的多數(shù)達到其組織化狀態(tài)。

  為少數(shù)所統(tǒng)治的多數(shù)的組織化狀態(tài),就人類政治史而言,有兩種情形。其一,被統(tǒng)治的多數(shù)處在被分而治之的狀態(tài),他們無法至少是不被允許在自覺自愿的基礎(chǔ)上相互組織起來。于是,秘密結(jié)社之類的聯(lián)合行動就成為必然。當然,為了對多數(shù)實行有效的統(tǒng)治,掌權(quán)者可能對被統(tǒng)治的多數(shù)實行自上而下的強制性的組織,而不論其意愿如何。其典型如秦始皇之立什伍之制。其二,被統(tǒng)治的多數(shù)能夠達到某種程度的組織化狀態(tài),[37] 并且其組織化狀態(tài)是出于自身的意愿,同時具有合法性。前者存在于專制社會,后者則與民主、憲政相關(guān)聯(lián)。正如馬長山所指出的:“從最宏觀把握上,結(jié)社活動展現(xiàn)了政治國家回歸市民社會和人類走向自由自主活動這兩條軌跡。但實際上,這乃是一個運動的兩個方面,即政治國家回歸市民社會是人類走向自由自主活動的實現(xiàn)形式,人類自由自主活動正是政治國家回歸市民社會的價值追求。而這一運動形式使社團構(gòu)成了民主法治進程的重要結(jié)構(gòu)性支撐力量”。[38]

  顯然地,政府權(quán)力的分散化配置(亦即多元化配置)以及建立在分權(quán)基礎(chǔ)上的制衡,是弱化了“有組織的少數(shù)”的組織化程度。正是借助于對“有組織的少數(shù)”的組織化程度的弱化,作為主權(quán)者的個人相應(yīng)地獲得了其在政治生活中的自主性。例如,行政訴訟機制作為對行政權(quán)力的司法審查機制是分權(quán)制衡原理的一項具體體現(xiàn),行政相對人可以借助于此種制度設(shè)計而與行政權(quán)力相抗衡。霍姆斯的看法是:“如果政府的不同分支之間保持平衡,那么作為一個整體的政府就更容易從外部受到影響。憲法所規(guī)定的這種平衡會使政府作為一個整體變成晴雨表之類的東西,比起政府的任何單一分支來對公共輿論的變化更為敏感。在這個意義上,制衡原則同樣也許直接地促進人民主權(quán)”。[39] 那么,聯(lián)合行動則可以看作是使被統(tǒng)治的多數(shù)達到某種程度的組織化狀態(tài)的制度設(shè)計!罢h是一個重要的輸入設(shè)施,通過它,公眾可以讓自己的需要或希望為政府所知。如果沒有政黨,個體公眾就只能單打獨斗,往往會被政府所忽視”。[40] 利益集團作為政治結(jié)社的一種形態(tài),在實現(xiàn)被統(tǒng)治的多數(shù)的組織化狀態(tài)上,其作用或許并不亞于政黨:擁有3300萬成員的美國退休人員協(xié)會(AARP)積極致力于維持和增進社會保障和醫(yī)療衛(wèi)生,“該協(xié)會跺個腳,國會山也要抖三抖”:“利益集團還尋求通過司法過程來實現(xiàn)自己的目標”,包括婦女權(quán)利、死刑、墮胎和學(xué)校祈禱等微妙而重要的社會訴訟案,就是由利益集團提起的。利益集團甚至還能“分散政治權(quán)力”并因此而產(chǎn)生一些負面后果:“在利益集團獲得顯著地位的體系里,有一個更深的問題:那些沒有組織成團體的個人的情況又怎樣呢?誰為他們說話?”[41] 這顯然是從另一方面表明了政治性的聯(lián)合行動的重要性。政治結(jié)社之外為實現(xiàn)政治目的而采取的游行示威等聯(lián)合行動,被認為是非正規(guī)的集團活動,是政治參與的重要方式。[42] 美國聯(lián)邦法院的法官們肯定地認為,“如果采取集體行動的權(quán)利不能被保護,那么個人的言論自由、尊嚴和向政府請愿的權(quán)利就都不能被有效保護了”。[43]

  聯(lián)合行動有助于作為政治統(tǒng)治對象的個人回復(fù)其主權(quán)者地位,是分權(quán)之外與分權(quán)同等重要的一種憲政制度安排。對于這一制度安排的重要性,斯科特作了清晰的闡述:“在現(xiàn)代民主社會,保護公民免遭國家權(quán)力的濫用的侵害的行之有效的途徑不只是廣泛的選舉權(quán)和公平的選舉。一個同樣至關(guān)重要的因素是公民們有能力自由地與具有相似意見和利益的其他人聯(lián)合起來,形成提供組織權(quán)力的機構(gòu)”。[44] 這表明了聯(lián)合行動對于主權(quán)者對抗政府的重要性,因而聯(lián)合行動權(quán)是主權(quán)者所必須享有的權(quán)利。研究表明,公民組織借助于被稱為“無冕之王”的新聞傳媒,以及借助于各種組織起來的合法公民團體的力量,由此形成各種社會力量聯(lián)結(jié)起來的組織力量來對抗國家力量,從而足以對于最為完備地結(jié)構(gòu)起來的國家權(quán)力進行有力的限制和制約。[45] 在現(xiàn)代社會,國家權(quán)力空前強大。這一方面是由于現(xiàn)代社會要求國家承擔起社會公共福利而不再是近代時期的“夜警國家”,另一方面是由于現(xiàn)代社會生活的復(fù)雜化(這一復(fù)雜化是由人-人關(guān)系的復(fù)雜化和人-自然關(guān)系的復(fù)雜化共同構(gòu)建的)要求國家承擔起更多的社會調(diào)控。國家權(quán)力在現(xiàn)代社會的強大,則凸顯了公民借助于聯(lián)合行動而獲得與政府抗衡的能力的必要性。

  《牛津法律大辭典》在界定結(jié)社自由“指與他人一起參加旨在追求或促進各種廣泛的社會、藝術(shù)、文學(xué)、科學(xué)、文化、政治、宗教或其他活動的目的的自由權(quán)”之后,進一步指出“每一社會的關(guān)鍵問題是,社會的統(tǒng)治集團是否允許或以什么程度允許為特殊目的而存在的社團以及這些社團所力求促進的目的”。[46] 或許正是因為包含結(jié)社在內(nèi)的聯(lián)合行動與個人在政治生活中的主權(quán)者地位的密切關(guān)聯(lián),結(jié)社才被作為“每一社會的關(guān)鍵問題”。可以也應(yīng)該將這句話改造為:是否允許和在什么程度上允許個人的聯(lián)合行動,是每一政治社會的關(guān)鍵問題。

  作為少數(shù)人的權(quán)利的聯(lián)合行動權(quán)

  聯(lián)合行動具有對民主的缺陷的補救功能。民主要求少數(shù)服從多數(shù)。[47] 由此產(chǎn)生了相應(yīng)的問題:第一,少數(shù)的權(quán)利在多數(shù)統(tǒng)治下如何得到充分的尊重和保障?第二,少數(shù)是否可能又如何改變?yōu)槎鄶?shù)所贊同的法律?這樣的問題若不能解決,民主就存在著明顯的缺陷。相應(yīng)地,關(guān)于人權(quán)的理論與實踐也必須關(guān)注少數(shù)人的權(quán)利保障問題。那么,聯(lián)合行動是否有助于克服多數(shù)暴政、是否有助于少數(shù)人的法律處境的改變,從而聯(lián)合行動權(quán)得以作為民主社會中少數(shù)人的人權(quán)而存在?

  克里斯蒂安在論及公民不服從時指出:“若多數(shù)統(tǒng)治便是目的本身,公民不服從的作用勢必曖昧不清;而若政治的目的乃在于追求正義、自由、平等、人權(quán)等等實質(zhì)性價值的領(lǐng)域,公民不服從就會變得極其重要”。[48] 阿倫特和羅爾斯更清晰地闡釋了這一重要性。阿倫特明確地斷定公民不服從問題涉及的是“一致同意的社會中公民對于法律的道德關(guān)系”,相應(yīng)地,“把不服從的少數(shù)人當做造反派或叛國者,與憲法的文字和精神相悖,而憲法的締造者們尤其警惕的是多數(shù)人暴政的危險”。[49] 羅爾斯的看法與此相同:“在哪一點上,服從合法多數(shù)實施的法律(或者由此一多數(shù)支持的行政法案)的義務(wù)便可以停止履行?這一問題涉及到了多數(shù)規(guī)則的本質(zhì)和限制。有鑒于此,公民不服從的問題乃是對任何民主制道德基礎(chǔ)理論的一種至關(guān)重要的測試”。[50] 羅爾斯將“公民不服從定義為公開的、非暴力的、既出于良知又屬于政治性的違法行為,往往旨在帶來政府的法律或政策的改變”,認為“公民不服從乃是種政治行為,這不僅意指它的對象是那些握有政治權(quán)力的多數(shù),也意指它乃是由政治原則-即用于普遍規(guī)制憲法和社會制度的正義原則-指導(dǎo)和證明的行動”,是“維護憲政體制的一種道德救濟方式”。[51]

  公民不服從顯得類似于罷工。其一,二者都涉及義務(wù)的不履行:罷工是拒不履行合同上的工作義務(wù),公民不服從則是拒不履行法律上的某種義務(wù)。其二,二者都可看作使弱勢者得到救濟的手段:罷工使在財富的占有上即經(jīng)濟上的弱勢者得到救濟,公民不服從使因處于少數(shù)狀態(tài)而在政治上的弱勢者得到救濟。其區(qū)別在于:罷工出于經(jīng)濟目的,純粹是為私利的;公民不服從則“必須具有公開且有限的目標,其所顯示的目的,不可在于私利,也不可系于商業(yè)利益,它必須在某種程度上關(guān)系到正義概念與公共善”。[52]

  公民不服從只有通過聯(lián)合行動才是可能的,實際上它也正是作為聯(lián)合行動而存在的。阿倫特強調(diào):有意義的并且嚴格意義上的“公民不服從將由一個擁有共同利益的群體來實行”,“我們必須區(qū)分良知拒絕者和公民不服從者。后者實際上是組織起來的少數(shù)者,他們并非出于共同的利益而是基于共同的主張,以及決心反對政府政策的立場結(jié)合在一起,即使他們有理由認為這一政策受到多數(shù)人的支持;他們的一致行動源于相互間的約定,這一約定使他們的主張更為堅定,并增強了他們的確信,而無論他們一開始是如何達成這一協(xié)議的”。[53] 阿倫特因此認為“公民不服從是自愿結(jié)社的最新形式”:“公民不服從者是某個群體的成員,這個群體,無論我們是否喜歡,它組建時所遵循的精神與滲透在自愿結(jié)社中的精神相一致”。[54] 例如,“所有的勞動立法(其中規(guī)定了集體交涉權(quán)、組織權(quán)和罷工權(quán))都以近幾十年來持續(xù)不斷地對某些法律的暴力不服從為前提,而這些法律最終被證明已過時”。[55] 克里斯蒂安對公民不服從的闡述也表明他是將公民不服從作為聯(lián)合行動來看待:“行動者還需公開表明自己不欲遵行此一種法律,且在典型的情形里,他還需公開號召旁人也不去服從”。[56]

  “民主社會特別容易出現(xiàn)的一個危險就是,多數(shù)壓迫少數(shù)。所以,一個堅持‘共和’原則的民主共和國,必須包含牽制民主的平衡措施,為少數(shù)基于正義抗衡多數(shù)提供程序性、機制性的安排”。[57] 為聯(lián)合行動提供充分的制度空間,使之得以作為少數(shù)人對多數(shù)的一種抗衡措施,正是對“共和”精神的貫徹。托克維爾對此竟早有洞察:“在我們這個時代,結(jié)社自由已成為反對多數(shù)專制的一項必要保障”。[58]

  作為人權(quán)體系中的當然的權(quán)利

  對人權(quán)的分類可以也需要有不同的角度。當從權(quán)利的行使與他人行動的關(guān)系的角度對人權(quán)做出分類時,就有了本文所論述的“聯(lián)合行動權(quán)”。學(xué)者有從人權(quán)所對應(yīng)的國家義務(wù)的角度對人權(quán)加以分類的,認為國家的人權(quán)義務(wù)可分為四類:第一,尊重的義務(wù),指國家避免和自我克制對個人自由的侵害;第二,保護的義務(wù),指國家防止和阻止他人對個人權(quán)利侵害的義務(wù);第三,滿足或確保的義務(wù),指國家滿足個人通過努力也不能實現(xiàn)的個人所需、希求和愿望的義務(wù);第四,促進的義務(wù),指國家為在整體上促進上述人權(quán)而應(yīng)采取一定措施的義務(wù)。并且,“國家為人權(quán)綜合性實現(xiàn)所負義務(wù)”具有復(fù)合性特征。[59]

  在人權(quán)體系中,有一類權(quán)利的實現(xiàn),因相關(guān)資源的有限性而必須經(jīng)過競逐,例如勞動權(quán)的實現(xiàn)取決于就業(yè)機會而任何一個國家至今都沒有達到足夠的經(jīng)濟繁榮以致可以充分就業(yè)、受教育權(quán)中的獲得良好教育的權(quán)利的實現(xiàn)涉及教育資源的某種程度的稀缺、擔任國家公職的權(quán)利必定是針對有限的公職因而產(chǎn)生了“競選”等。人權(quán)體系中的這類權(quán)利,因此可稱為“須經(jīng)競逐的權(quán)利”。另有一類權(quán)利,其實現(xiàn)因事關(guān)公共安全而必須經(jīng)過代表公共利益的政府的許可,例如對特定職業(yè)的選擇權(quán)(因而普遍地存在著職業(yè)準入制度)、對特定的自然資源的利用權(quán)(這關(guān)系到生態(tài)安全)等。人權(quán)體系中的這類權(quán)利,因此可稱為“須經(jīng)許可的權(quán)利”。人權(quán)體系中“須經(jīng)競逐的權(quán)利”和“須經(jīng)許可的權(quán)利”之外的其他權(quán)利,則相應(yīng)地可稱為“當然的權(quán)利”,無須競逐更無須許可。對于任何一項具體的人權(quán),國家均負有尊重的義務(wù)和保護的義務(wù);對于“當然的權(quán)利”中的某些權(quán)利,國家負有直接予以滿足的義務(wù),例如對于受教育權(quán)中的獲得基本教育的權(quán)利;對于“須經(jīng)競逐的權(quán)利”,國家負有促進的義務(wù),必須為這類人權(quán)的實現(xiàn)提供更為充分的經(jīng)濟、文化、政治條件;對于“須經(jīng)許可的權(quán)利”,國家一方面固然有權(quán)基于公共利益的立場作出相應(yīng)的限制乃至禁止,但另一方面國家亦必須有足夠的自律以保證對此類權(quán)利的限制、禁止的合理化,從而體現(xiàn)對人權(quán)的尊重。[60]

  聯(lián)合行動對公共利益具有某種潛在的危險,例如集會可能使公共交通陷于癱瘓、游行示威可能妨礙公共秩序、罷工可能影響國計民生,因此有理由認為聯(lián)合行動權(quán)的行使應(yīng)該經(jīng)由政府基于公共利益立場的考慮而加以許可,以使對公共利益的危害得以避免或最小化。但是,聯(lián)合行動權(quán)是主權(quán)者對抗政府的權(quán)利,是民主體制中少數(shù)人抗衡多數(shù)人的權(quán)利。如果此項權(quán)利的行使須經(jīng)政府之許可,則政府極可能出于自身利益的考慮而加以限制乃至禁止,致使權(quán)利被虛置,一如政府可能有選擇地提供某些信息而不提供另一些信息致使公民的知情權(quán)受到侵損。詹寧斯就曾指出,“我們反對的是將涉及個人權(quán)利的決定權(quán)授予與決定結(jié)果有利害關(guān)系的某行政機構(gòu)或控制該機構(gòu)的任何機構(gòu)”。[61] 就此而言,聯(lián)合行動權(quán)應(yīng)該是當然的而不是須經(jīng)許可的權(quán)利。這意味著,關(guān)于聯(lián)合行動權(quán)的制度設(shè)計,必須在保障權(quán)利的充分行使和避免對公共利益的危險之間進行取舍。由于下列兩點理由,憲政制度應(yīng)該以保障聯(lián)合行動權(quán)的充分行使為優(yōu)先:第一,聯(lián)合行動關(guān)乎主權(quán)者之能否實際地作為主權(quán)者而存在。當將所謂公共利益置于主權(quán)者之上從而使主權(quán)者被虛化時,此公共利益的真實性堪可懷疑。第二,在以保障聯(lián)合行動權(quán)的充分行使為優(yōu)先的情況下,依然可以借助于適當?shù)闹贫仍O(shè)計來防范對公共利益的危險。這樣的制度設(shè)計包括對行使聯(lián)合行動權(quán)的特殊情形下的事前許可、對造成不當損害的權(quán)利行使的事后懲罰。

  在憲政國家實在法上的制度設(shè)計中,聯(lián)合行動權(quán)在原則上均被承認為“當然的權(quán)利”,只在極特殊的情形下才成為“須經(jīng)許可的權(quán)利”。在大陸法,集會、游行示威被明示為“當然的權(quán)利”:《德意志聯(lián)邦共和國基本法》第八條第一款稱“所有德國人均有不攜帶武器和平集會的權(quán)利,無須事前報告或許可”;《意大利共和國憲法》第十七條為“所有公民均有不攜帶武器和平地舉行集會的權(quán)利。甚至在向公眾開放的房屋內(nèi)舉行集會,也無須事先通知當局。在公共場所舉行集會時,須通知當局,而當局只有根據(jù)維護公共安全和預(yù)防社會不幸事件的充分理由,始得禁止集會”;《西班牙憲法》第二十一條為“(一)和平地、不攜帶武器地集會的權(quán)利是得到承認的。這項權(quán)利的行使不需要事先授權(quán)批準。(二)在公眾集會和舉行示威活動時,應(yīng)當事先通知當局,只有當這些活動會攪亂公共秩序?qū)⒂绊懭松砘蜇敭a(chǎn)時才能被禁止”。關(guān)于結(jié)社,《意大利共和國憲法》第十八條確認“所有公民均有不經(jīng)許可而自由結(jié)合之權(quán)利,但其所追求的目的應(yīng)以未為刑事法律所禁止者為限”;依第三十九條“確認組織職工會之自由。職工會除按法律規(guī)定須在各地方或中央機構(gòu)進行登記外,并不承擔其他義務(wù)”,可知工會的成立只應(yīng)登記而無須許可,這與第十八條相一致!兜乱庵韭(lián)邦共和國基本法》第二十一條第一款為“黨應(yīng)相互協(xié)作以實現(xiàn)國民的政治意愿。它們的建立是自由的”,1964年通過并于1974年做最后修改的《規(guī)定公共結(jié)社權(quán)利的法律(結(jié)社法)》第一條為“組織社團是自由的”。德國的這兩部法律,雖然沒有如關(guān)于集會的條款般直接表明“無須許可”,但依憲政原理,國家權(quán)力亦未被授權(quán)對結(jié)社加以許可!段靼嘌缿椃ā逢P(guān)于結(jié)社權(quán)的第二十二條第四款為“結(jié)社只有通過具有效力并陳述理由的司法決定才能被解散或終止活動”,依此,應(yīng)認為不存在對結(jié)社的行政許可或不許可。與此相類似的是西班牙1977年的《關(guān)于工會結(jié)社權(quán)的規(guī)定》第五條“本法令所涉及的組織,只能由司法當局決定其暫時停止活動或解散。司法當局根據(jù)它們參加不合法活動這一事實,或基于法律規(guī)定的其他原因,或基于它們各自的章程而作出決定”。關(guān)于罷工權(quán),實在法上也未見“無須許可”的明文。法國1963年《關(guān)于規(guī)定公用事業(yè)罷工事項的第63-777號法》第三條為“本法第一條所指全體職員實行其罷工的權(quán)利時,應(yīng)在預(yù)定舉行的停工以前預(yù)先發(fā)出通知”;西班牙1977年《關(guān)于勞資關(guān)系的第17號王室立法法令》第三條第三款為“工人代表應(yīng)將下令舉行罷工的決定通知有關(guān)雇主及勞工當局”?梢姡惺沽T工權(quán)附帶通知義務(wù),卻顯然是無須許可的。即使罷工涉及公益部門,也不存在須經(jīng)許可的問題:《關(guān)于勞資關(guān)系的第17號王室立法法令》第四條為“罷工如涉及負責提供任何種類公益服務(wù)的部門,至少須于罷工開始前十個日歷日通知雇主及勞工部門。工人代表應(yīng)于罷工開始前宣布罷工一事,使公益服務(wù)的對象周知”。

  在普通法法系的美國、英國、加拿大和澳大利亞,沒有資料表明結(jié)社、集會、游行示威、罷工這些聯(lián)合行動權(quán)的行使是須經(jīng)政府許可的。羅森博格認為,政府存在的目的就是為了保護和幫助人民,而批準或登記制對于此目的的實現(xiàn)簡直是不可思議的。[62] 根據(jù)判例中的原則,集會與游行因破壞公共秩序而由警察來終止是一回事,而授予警察以事先禁止的權(quán)力卻是另一回事;[63] 同樣根據(jù)判例可以表明,國家權(quán)力從來也沒有包含事先禁止集會的召開的權(quán)力。[64] 少數(shù)情況下,也存在關(guān)于許可的規(guī)定。英國1936年的《公共秩序法》第一條規(guī)定“任何人未經(jīng)國務(wù)大臣的準許,在任何公共場所或公共集會中穿著制服,表示他同一個政治組織有聯(lián)系,或者表示他是在追求某種政治目的,這種行為構(gòu)成犯罪”。該法制定的背景是法西斯主義者與共產(chǎn)主義者的活動危害到了公共安全與秩序。更早,英國1817年的《不法操練法》規(guī)定:未經(jīng)政府許可,多數(shù)人集會在一起操練使用武器,或進行軍事訓(xùn)練,或進行軍事演習(xí),都是禁止的。此項規(guī)定和大陸法對“和平集會”的強調(diào)應(yīng)為一致。美國1972年的《統(tǒng)一公眾集會法》第三條規(guī)定:如果一次公眾集會沒有可能嚴重危害公眾的健康和安全或嚴重妨礙一個公共場所的正常使用,則準備舉行這類公眾集會的人無須取得許可證,但是可以申請發(fā)給一項許可證以便獲得根據(jù)本法令提供的保護和協(xié)助。如果一次公眾集會將會嚴重危害公眾的健康或嚴重妨礙一個公共場所的正常使用,則準備舉行這種集會的人需申請發(fā)給一項許可證。雖然這一法案是否得到各州的批準無從確定,但是它顯然包含著聯(lián)合行動權(quán)以當然地行使為原則、以須經(jīng)許可為例外的法理。英國的前述兩項制定法,實際上也顯示對集會的許可制乃是例外的。

  結(jié)     語

  本文的論述,可以看作是就托克維爾近兩個世紀前的卓越洞見做進一步的闡述:“在規(guī)制人類社會的一切法則中,有一條法則似乎是最正確和最明晰的。這便是:要是人類打算文明下去或走向文明,那就要使結(jié)社的藝術(shù)隨著身份平等的擴大而正比地發(fā)展和完善”。[65] 也或許應(yīng)該將這句話擴展為:要是人類打算文明下去或走向文明,那就要使聯(lián)合行動的藝術(shù)不斷地發(fā)展和完善著。

  中國正處在一個偉大的社會轉(zhuǎn)型時代。伴隨著這個時代的社會轉(zhuǎn)型,聯(lián)合行動正在獲得比以往寬闊的制度空間并相應(yīng)地對中國社會產(chǎn)生著積極的意義。本文的思考,既因這個時代的社會轉(zhuǎn)型而成為可能,也是對這個時代需要為聯(lián)合行動提供更為寬闊的制度空間所進行的部分證明。

  參考文獻:

  [1] [法]托克維爾:《論美國的民主》上卷,董果良譯,商務(wù)印書館1988年版,第218頁。可惜,托克維爾沒有說明為什么聯(lián)合行動應(yīng)該被認為是“僅次于自己活動自由的最自然的自由”。本文的目的之一即試圖對此加以闡述。

  [2] 參見林惠祥:《文化人類學(xué)》,商務(wù)印書館1991年版,第180-184頁;[美] 哈維蘭:《當代人類學(xué)》,王銘銘等譯,上海人民出版社1987年版,第424-429頁。可見聯(lián)合行動幾乎是人類的本能。這可以看作是對托克維爾視聯(lián)合行動為“僅次于自己活動自由的最自然的自由”的觀點的部分證明。

  [3] [法]托克維爾:《論美國的民主》,董果良譯,商務(wù)印書館1988年版,上卷第213-221頁,下卷第635-650頁。

  [4] [意]馬斯泰羅內(nèi):《歐洲民主史-從孟德斯鳩到凱爾森》,黃華光譯,社會科學(xué)文獻出版社2001年第三版,第114-191頁。

  [5] 中國青少年發(fā)展基金會在1998年設(shè)立了“中國第三部門研究項目”,隨后由浙江人民出版社出版了由十部著作組成的“第三部門研究叢書”。

  [6] 這方面新近的代表性作品是馬長山:《國家、市民社會與法治》,商務(wù)印書館2002年版。另可見信春膺、張燁:《全球化結(jié)社革命與社團立法》,《法學(xué)研究》1998年第三期。還有學(xué)者對結(jié)社立法做了視角頗為獨特的研究,將“社會團體的法律規(guī)制”作為一個經(jīng)濟法上的問題。見雷興虎、陳虹:《社會團體的法律規(guī)制研究》,《法商研究》2002年第二期。

  [7] 康曉光:《權(quán)力的轉(zhuǎn)移-轉(zhuǎn)型時期中國權(quán)力格局的變遷》,浙江人民出版社1999年版,第39-40頁。

  [8] 參見王紹光:《多元與統(tǒng)一-第三部門國際比較研究》,浙江人民出版社1999年版,第30-47頁、第416-419頁。

  [9] 詳細的辨析,可參見李琦:《公民政治權(quán)利的要素與結(jié)構(gòu)》,《廈門大學(xué)學(xué)報》(哲社版)1997年第三期。

  [10] [美]哈維蘭:《當代人類學(xué)》,王銘銘等譯,上海人民出版社1987年版,第425頁。

  [11] [美]雷蒙德。塔塔洛維奇等編:《美國政治中的道德爭論》,吳念等譯,重慶出版社2001年版,第178頁?梢詫⒗婕瘓F作為政治結(jié)社的一種形態(tài)的論證,可見毛壽龍:《政治社會學(xué)》,中國社會

作為人權(quán)的聯(lián)合行動權(quán)科學(xué)出版社2001年版,第233-242頁。

  [12] [法]托克維爾:《論美國的民主》下卷,董果良譯,商務(wù)印書館1988年版,第639-640頁。

  [13] [英]戴維·M·沃克:《牛津法律大辭典》,北京社會與科技發(fā)展研究所譯,光明日報出版社1988年版,第353頁。

  [14] 普通法學(xué)者通常將結(jié)社(association)、集會(assembly/meeting)、游行示威(procession/domenstration)相提并論,沒有概念上的區(qū)別。本文認為,集會與游行示威的差異,不僅在于行為方式的不同(如通常認為集會為靜、游行示威為動),更在于行為目的的不同。因此區(qū)別集會與游行示威不僅可能而且必要。

  [15] [英]戴維·M·沃克:《牛津法律大辭典》,北京社會與科技發(fā)展研究所譯,光明日報出版社1988年版,第863頁。

  [16] [法]托克維爾:《論美國的民主》下卷,董果良譯,商務(wù)印書館1988年版,第641頁。

  [17] [英]戴維·米勒、韋農(nóng)·波格丹諾:《布萊克維爾政治學(xué)百科全書》,鄧正來等譯,中國政法大學(xué)出版社1992年版,第274頁。

  [18] 在近代以來,被實在法許可的個人對暴力的動用僅僅是正當防衛(wèi)、自力救助以及為管教未成年人而適度地使用暴力;在古代中國,法律雖有出于儒家倫理而允許私人復(fù)仇的一面,也有出于維護國家司法權(quán)而禁絕私人復(fù)仇的一面。

  [19] 在這些權(quán)利中,可爭議的是罷工。一些國家的實在法并不將罷工確認為一項權(quán)利,而另一些國家的實在法則承認罷工為一項權(quán)利,例如“根據(jù)《歐洲社會憲章》規(guī)定,歐洲議會的成員國家承認工人采取集體行動的權(quán)利,包括罷工權(quán),這似乎把罷工從一種自由提高到基本人權(quán)的高度”。[英]戴維。M.沃克:《牛津法律大辭典》,北京社會與科技發(fā)展研究所譯,光明日報出版社1988年版,第775頁。當然,罷工即使為法律所許可,也只限于經(jīng)濟目的。出于政治目的的罷工和出于精神目的的罷工(如同情性罷工)通常是被認為非法的!段靼嘌缿椃ā肥沁@方面的典型例證。

  [20] 在哈耶克看來,“自愿性社團不僅對于實現(xiàn)那些具有某種共同利益的人的特定目的來說是重要的,甚至對于實現(xiàn)真正意義上的公共目的來說也是極為重要的”。哈耶克:《法律、立法與自由》,鄧正來等譯,中國大百科全書出版社2000年版,第二、三卷,第256頁。本文的論題決定了不涉及聯(lián)合行動與公共目的的關(guān)系。

  [21] [德]埃里希·弗羅姆:《逃避自由》,陳學(xué)明譯,工人出版社1988年版,第33-34頁。

  [22] [德]埃里希·弗羅姆:《逃避自由》,陳學(xué)明譯,工人出版社1988年版,第186-187頁。

  [23] [德]埃里希·弗羅姆:《逃避自由》,陳學(xué)明譯,工人出版社1988年版,第141頁。在這方面可資參考的是泰勒在討論“現(xiàn)代性之隱憂”時所認為的“對同一性和認同的不可避免的現(xiàn)代迷戀”。他強調(diào)了“在現(xiàn)代之前,人們并不討論‘同一性’和‘認同’,并不是由于人們沒有同一性,也不是由于同一性不依賴于認同,而是由于那時它們根本不成問題”。[加]查爾斯。泰勒:《現(xiàn)代性之隱憂》,程煉譯,中央編譯出版社2001年版,第62-80頁。

  [24] [法]托克維爾:《論美國的民主》下卷,董果良譯,商務(wù)印書館1988年版,第636-637頁。

  [25] 王世杰、錢端升:《比較憲法》,中國政法大學(xué)出版社1997年版,第107頁。對勞工通過結(jié)社而實現(xiàn)其相應(yīng)的經(jīng)濟的、精神的利益的詳細論述,可見[意]馬斯泰羅內(nèi):《歐洲民主史》,黃華光譯,社會科學(xué)文獻出版社2001年版,第160-169頁。

  [26] [美]布萊克:《社會學(xué)視野中的司法》,郭星華等譯,法律出版社2002年版,第45-47頁。

  [27] 北岳:《法律權(quán)利的定義》,《法學(xué)研究》1995年第三期。

  [28] 張恒山:《義務(wù)先定論》,山東人民出版社1999年版,第98頁。

  [29] [意]馬斯泰羅內(nèi):《歐洲民主史-從孟德斯鳩到凱爾森》,黃華光譯,社會科學(xué)文獻出版社2001年第三版,第123-133頁。

  [30] [意]馬斯泰羅內(nèi):《歐洲民主史-從孟德斯鳩到凱爾森》,黃華光譯,社會科學(xué)文獻出版社2001年第三版,第140頁。

  [31] 毛壽龍:《政治社會學(xué)》,中國社會科學(xué)出版社2001年版,第246頁。但是,雅各賓主義、反多元主義和民粹主義卻認為非營利組織與民主之間是負相關(guān)的。對此可參見毛壽龍:《政治社會學(xué)》,中國社會科學(xué)出版社2001年版,第246-253頁。

  [32] 莫菲:《憲法、憲政與民主》,信春鷹譯,載憲法比較研究課題組編譯:《憲法比較研究文集》第三卷,山東人民出版社1993年版,第1-53頁。

  [33] [意]加塔諾。莫斯卡:《統(tǒng)治階級》,賈鶴鵬譯,譯林出版社2002年版,第212頁、第98頁。莫斯卡進一步認為,少數(shù)人統(tǒng)治多數(shù)人這一恒久的、自然的事實是由于少數(shù)人的有組織、并具有較為優(yōu)越的素質(zhì)。見第100-101頁。休謨的觀點是:“人類迄今為止的歷史一直是:多數(shù)人輕易地為少數(shù)人所治理。而多數(shù)人無論在力量上,還是在智識上都優(yōu)于少數(shù)人,少數(shù)人的統(tǒng)治權(quán)成立之所以可能,除了公共信念的支持,別無依靠。所有政府以及少數(shù)人賴以統(tǒng)治多數(shù)人的權(quán)威都是建立在關(guān)于公共利益的看法、關(guān)于權(quán)力之權(quán)的看法,和關(guān)于財產(chǎn)權(quán)的看法基礎(chǔ)上的”。見休謨:“論政府的首要建基原則”,《休謨政治論文選》,張若衡譯,商務(wù)印書館1993年版,第20頁。戈登認為法律是少數(shù)得以統(tǒng)治多數(shù)的憑借,相應(yīng)地,“有組織的少數(shù)一成不變地支配無組織的多數(shù)”被認為是政治學(xué)的核心問題。參見[美]斯科特。戈登:《控制國家-西方憲政的歷史》,應(yīng)奇等譯,江蘇人民出版社2001年版,第28頁。哈耶克認為,少數(shù)人總是領(lǐng)先于多數(shù)人,在國家之間,少數(shù)國家也總是領(lǐng)先于多數(shù)國家。參見[英]哈耶克:《自由秩序原理》(上卷),鄧正來譯,三聯(lián)書店1997年版,第42-60頁。這或許意味著存在一種文化的、經(jīng)濟的而非政治意義上的“少數(shù)統(tǒng)治多數(shù)”。

  [34] [美]斯科特。戈登:《控制國家-西方憲政的歷史》,應(yīng)奇等譯,江蘇人民出版社2001年版,第17頁。另可參考董崇山:《政體論》,中國展望出版社1988年版。分權(quán)式政體通常被稱為共和政體,并不準確。

  [35] [英]維爾:《憲政與分權(quán)》,蘇力譯,三聯(lián)書店1997年版,第1頁。

  [36] [美]斯科特。戈登:《控制國家-西方憲政的歷史》,應(yīng)奇等譯,江蘇人民出版社2001年版,第356頁。

  [37] 在本文看來,被統(tǒng)治的多數(shù)的組織化只能是某種程度的。這至少基于兩點理由:成本因素-組織化程度越高則成本也越高;人擺脫束縛的天性-與他人相互組織則必須相應(yīng)地接受某種程度的約束。

  [38] 馬長山:《國家、市民社會與法治》,商務(wù)印書館2002年版。第241頁。

  [39] [美]霍姆斯:“先定約束與民主的悖論”,載《憲政與民主-理性與社會變遷研究》,潘勤、謝鵬程譯,三聯(lián)書店1997年版,第242頁

  [40] [美]邁克爾。羅斯金等:《政治科學(xué)》,林震等譯,華夏出版社2001年版,第216頁。

  [41] [美]邁克爾。羅斯金等:《政治科學(xué)》,林震等譯,華夏出版社2001年版,第194-214頁。

  [42] 楊光斌主編:《政治學(xué)原理》,中國人民大學(xué)出版社1998年版,第338頁。

  [43] Roberts v. States. 1984.

  [44] [美]斯科特。戈登:《控制國家-西方憲政的歷史》,應(yīng)奇等譯,江蘇人民出版社2001年版,第55頁。

  [45] 參見邁克爾。埃默里等:《美國新聞史──大眾傳播媒介解釋史》,第四章、第八章、第十七章等,新華出版社2001年版;沃爾特。李普曼:《公眾輿論》,第五部份“公意的形成”“,上部人民出版社2002年版。

  [46] [英]戴維。M.沃克:《牛津法律大辭典》,北京社會與科技發(fā)展研究所譯,光明日報出版社1988年版,第353頁。

  [47] 民主通常被理解為“人民的權(quán)力”、“多數(shù)人的統(tǒng)治”、“多數(shù)決”等。本文則主張民主必須經(jīng)由“自己的事情自己決定,公共事務(wù)共同決定”這樣的命題得到準確的表達。相應(yīng)地,私人領(lǐng)域奉行的是“意思自治”,而公共領(lǐng)域則必須遵循“公共同意”的原則。民主在意指個人在公域中的自主性的同時,還意味著承認和尊重個人在私域中的自主性。由于形成公共同意過程中必定存在意見相左,所以“多數(shù)決”。

  [48] 克里斯蒂安:《公民不服從》,載何懷宏編:《西方公民不服從的傳統(tǒng)》,吉林人民出版社2001年版,第224頁。

  [49] 阿倫特:《公民不服從》,載何懷宏編:《西方公民不服從的傳統(tǒng)》,吉林人民出版社2001年版,第116頁、第136頁。

  [50] 羅爾斯:《公民不服從的定義、證明與作用》,載何懷宏編:《西方公民不服從的傳統(tǒng)》,吉林人民出版社2001年版,第157-158頁。

  [51] 羅爾斯:《公民不服從的定義、證明與作用》,載何懷宏編:《西方公民不服從的傳統(tǒng)》,吉林人民出版社2001年版,第158-159頁、第160頁、第171頁。

  [52] 克里斯蒂安:《公民不服從》,載何懷宏編:《西方公民不服從的傳統(tǒng)》,吉林人民出版社2001年版,第206頁。

  [53] 阿倫特:《公民不服從》,載何懷宏編:《西方公民不服從的傳統(tǒng)》,吉林人民出版社2001年版,第120頁。

  [54] 阿倫特:《公民不服從》,載何懷宏編:《西方公民不服從的傳統(tǒng)》,吉林人民出版社2001年版,第151頁、第153頁。

  [55] 阿倫特:《公民不服從》,載何懷宏編:《西方公民不服從的傳統(tǒng)》,吉林人民出版社2001年版,第139頁。

  [56] 克里斯蒂安:《公民不服從》,載何懷宏編:《西方公民不服從的傳統(tǒng)》,吉林人民出版社2001年版,第204頁。

  [57] 天成:《論共和國》,載《憲政主義與現(xiàn)代國家》,三聯(lián)書店2003年版,第203頁。

  [58] [法]托克維爾:《論美國的民主》,上卷,董果良譯,商務(wù)印書館1988年版,第216頁。

  [59] Hoof,“The Legal Nature of Economic,Social and Cultrural Righes”,轉(zhuǎn)引自[日]大沼保昭:《人權(quán)、國家與文明》,王志安譯,三聯(lián)書店2003年版,第220-221頁。嚴格地說,這并非對人權(quán)的分類,而是對人權(quán)所必然地對應(yīng)著的國家義務(wù)的分析,因此所涉及的是人權(quán)的實現(xiàn)問題。自然,對人權(quán)的某種分類顯然會關(guān)系到人權(quán)的實現(xiàn),但二者畢竟是人權(quán)理論中的不同方面。

  [60] 行政權(quán)的擴張直接地與國家對人權(quán)所負義務(wù)相關(guān)聯(lián),并因此產(chǎn)生行政權(quán)力與公民權(quán)利的平衡問題。對此,可參見董炯:《國家、公民與行政法-一個國家-社會的角度》,北京大學(xué)出版社2001年版,尤其第88-154頁;孫笑俠:《法律對行政的控制-現(xiàn)代行政法的法理解釋》,山東人民出版社1999年版,第46-69頁。

  [61] [英]詹寧斯:《法與憲法》,龔祥瑞、侯健譯,三聯(lián)書店1997年版,第170頁。

  [62] 羅森博格是芝加哥大學(xué)公法教授。本文寫作期間,他在廈門大學(xué)擔任短期教席。

  [63] Beatty v. Gillbanks (1882) 9 Q.B.D. 308.

  [64] M‘Ara v. Edinburg Magistrates 1913 S.C.1059.

  [65] [法]托克維爾:《論美國的民主》,下卷,董果良譯,商務(wù)印書館1988年版,第640頁。



 

文章標題 相關(guān)內(nèi)容  

1

聰明與自負?------------關(guān)于修憲說法的說法 聰明與自負?------------關(guān)于修憲說法的說法當下在公共生活領(lǐng)域流行頻度很高的一個話語就是“修憲”,撲面而來的夏天似乎更加刺激了人們對修憲的熱情。僅僅這兩天見之于媒體報道的修憲討論會就有多起,各種修憲意見也紛至沓來。一些著名學(xué)者關(guān)于修憲的建議也洋溢著暢想的快樂,從機構(gòu)設(shè)置到制度安.... 詳細

2

關(guān)于我國現(xiàn)行憲法修改的思考 關(guān)于我國現(xiàn)行憲法修改的思考鄭磊


[內(nèi)容提要] 憲法修改即修憲具有其獨特的價值,根據(jù)社會的發(fā)展和變化對憲法進行適當修改,是我國民主發(fā)展和憲政建設(shè)的必然要求。市場經(jīng)濟的發(fā)展和改革開放的深入使現(xiàn)行憲法面臨理論和實踐的雙重挑戰(zhàn)。為了確保社會發(fā)展,促進民主建設(shè)和實現(xiàn)憲政,通過....
詳細

3

對“美國憲法的域外影響”的學(xué)習(xí)與思考1 對“美國憲法的域外影響”的學(xué)習(xí)與思考1徐升權(quán)2


內(nèi)容提要:中國人對憲政的追求從清末民初就開始,但是在跌宕起伏的歷史進程中,我們與憲政一次次擦肩而過。今天,我們又站在歷史的關(guān)節(jié)點上,市場經(jīng)濟的發(fā)展要求我們走憲政之路。憲政建設(shè)是一項宏偉的工程。欲成功,必須先從理論學(xué)起。....
詳細

4

實施“農(nóng)村普憲”,提升農(nóng)民民主意識 實施“農(nóng)村普憲”,提升農(nóng)民民主意識徐升權(quán)(南京財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院,210046)


政治文明建設(shè)是我國社會主義事業(yè)三大建設(shè)之一。政治文明建設(shè)的核心內(nèi)容是民主政治建設(shè)。民主成為一種社會觀念,作為一種信仰進入民心是民主政治建設(shè)的追求;公民擁有高水平、深層次的民主意識是民主政....
詳細

5

淺論“憲法制定權(quán)” 淺論“憲法制定權(quán)”徐升權(quán)(南京財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院,210046)


憲法制定權(quán)(簡稱制憲權(quán))理論起源于古希臘、羅馬的法治思想以及中世紀的根本法思
想。是憲法問題體系中的一個重要問題。正確認識憲法制定權(quán)有助于我們更好地認識整個憲法
理論體系,有助于我們客觀地分....
詳細

6

關(guān)于社會憲法司法化問題的幾點思考 關(guān)于社會憲法司法化問題的幾點思考刁桂軍


[提要] :憲法意識和憲法司法化問題一直都是我進入法學(xué)專業(yè)后的一個思考方向,平時也比較關(guān)注這一問題。憲法的司法化,即適用性是理論界為之爭論的一大焦點。我一直是認為是憲法司法化是發(fā)展趨勢之一,這是受憲法的法律特性及司法機關(guān)的性質(zhì)....
詳細

7

對李慧娟事件的憲法思考 對李慧娟事件的憲法思考張小玲


引子:
河南省洛陽市中級人民法院的女法官李慧娟在判決書上宣布河南省人大常委會制定的地方法《河南省農(nóng)作物種子管理條例》的某一條款與上位法沖突而自然無效,省人大主任會議作出要求地方人大對李慧娟法官免職的嚴肅處理的宣告。這一案件引起了社....
詳細

8

憲法是匹奮鬃揚蹄的理論之馬嗎--與魏雅華商榷 憲法是匹奮鬃揚蹄的理論之馬嗎--與魏雅華商榷湖北鄂州大學(xué)文法系 錢雄偉

憲法,作為國家根本大法的母法,應(yīng)“與時俱進”自是毋庸置疑,但魏雅華在《〈憲法〉應(yīng)“與時俱進”》(見《中國律師》2003.2)一文中卻由之引申,質(zhì)疑憲法的“滯后”原則,把憲法比作奮鬃揚蹄的理論之馬,把實踐....
詳細

9

我國憲法關(guān)于批捕權(quán)之我見 我國憲法關(guān)于批捕權(quán)之我見張愛權(quán)(0512-67161374)


我國現(xiàn)行憲法第三十七條第二款規(guī)定:“任何公民,非經(jīng)人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定,并由公安機關(guān)執(zhí)行,不受逮捕“。該法條將批捕權(quán)授予人民檢察院和人民法院。人民法院作為中立性的司法機關(guān),享有批捕權(quán)無可....
詳細

10

淺談對憲法修改的幾點意見 淺談對憲法修改的幾點意見  我國現(xiàn)行的憲法頒布于1982年12月4日,后歷經(jīng)三次以“修正案”的方式作出的修改,共有17條條文。隨著中國共產(chǎn)黨第十六次代表大會的召開以及我國在新世紀新階段全面建設(shè)小康社會之宏偉藍圖和行動綱領(lǐng)的制定,修改現(xiàn)行憲法的呼聲正日益高漲。學(xué)者普遍認為,現(xiàn)行憲法的某些規(guī).... 詳細
666條記錄 1/67頁 第頁 [首頁] [上頁] [下頁] [末頁]

 

注意:網(wǎng)站查詢并不一定完全準確,使用請先核實! 法律論文分類