從刑法的憲法制約引發(fā)的啟示

從刑法的憲法制約引發(fā)的啟示 　　刑法的憲法制約，正是以司法審查權(quán)約束刑事立法權(quán)和刑事司法權(quán)的實踐。美國憲法訂立之初，就被確立為“全國之最高法律”。美國憲法的這一地位，對于實行聯(lián)邦制的美國有著特殊意義。使得美國處理聯(lián)邦和州以及州和州之間的權(quán)力關(guān)系這樣的重大問題，有了不可動搖的權(quán)威依據(jù)。在美國刑法的憲法制約中，也直接包含著這種權(quán)力布局關(guān)系，體現(xiàn)為聯(lián)邦和各州的刑法在制定和實施時，都不能超越自己的“管轄范圍”。更重要的是，按照美國刑法學者的話來說，美國憲法的制定者懂得，不對制定和執(zhí)行刑事法律禁止性規(guī)定的權(quán)力加以限制，會對自由權(quán)利形成嚴重威脅。所以，由他們建構(gòu)的憲法對國會和州制定刑事法律的權(quán)力劃定了界限。雖然聯(lián)邦和州的立法機構(gòu)都對定義犯罪和設(shè)置刑罰享有立法權(quán)，但美國憲法和各州憲法的許多條款都對這種立法權(quán)作了限制。就是說，美國憲法不僅在一般意義上作為最高法律具有限制刑法的作用，而且這種限制被直接具體地規(guī)定在憲法及修正案的條款中。頗有意思的是，美國憲法這類條款的表述均為“不得”，即完全以禁止性規(guī)范去限制刑法的禁止性規(guī)范。這種否定之否定，鮮明地體現(xiàn)了以自由權(quán)利保障為出發(fā)點，對國家權(quán)力和個人權(quán)利、社會利益與個人利益關(guān)系的協(xié)調(diào)。

　　美國刑法的憲法制約，作為其建國時就開始實踐的違憲審查法律制度的一個重要相關(guān)部分，已有了兩百多年的歷史。據(jù)統(tǒng)計，從1790年到1972年，美國最高法院宣布過102個聯(lián)邦法律和幾百個州法律違憲，盡管這些被宣布違憲的法律并不都是刑事法律，但也足以表明其實踐的長期性。

　　法律規(guī)定

　　美國刑法的憲法制約，是指美國聯(lián)邦和各州在刑事立法和刑事司法時，不得違反或超越美國聯(lián)邦憲法的有關(guān)規(guī)定。對刑法起到制約作用的憲法規(guī)定，主要涉及美國憲法正文和修正案中保障人權(quán)方面的條款，具體包括：禁止“剝奪公權(quán)法案”和禁止事后法（憲法正文第1條）；禁止剝奪公民的宗教信仰自由、言論出版自由、集會請愿自由（憲法修正案第1條）；禁止剝奪公民備帶武器以自衛(wèi)的權(quán)利（憲法修正案第2條）；禁止剝奪公民在刑事立法上得到公平告知和在刑事司法上得到公正審理的權(quán)利（憲法修正案第4條、第5條）；禁止剝奪公民作為刑事被告享有的沉默權(quán)（憲法修正案第5條）；禁止對公民施以殘酷和非常的刑法（憲法修正案第8條）；禁止剝奪公民的私權(quán)（憲法修正案第9條、第10條）；禁止奴役公民或強迫其勞役（憲法修正案第13條）；等等。顯然，這些受到憲法保護而禁止聯(lián)邦或州的立法和司法剝奪的公民權(quán)利，既有實體性的，也有程序性的。這樣一來，美國的整個追究刑事犯罪的活動，都被置于憲法審查的控制之下。

　　思想淵源

　　正如北京大學儲槐植教授在他撰著的《美國刑法》中所言，美國刑法的憲法制約實際上是對國家刑罰權(quán)（體現(xiàn)在刑事立法權(quán)和刑事司法權(quán)）的限制。刑罰權(quán)是非戰(zhàn)時期國家手中最厲害的權(quán)力，它猶如雙刃劍，其運用是否得當關(guān)系到于國于民之利弊。以憲法制約刑罰權(quán)的積極意義，正在于防止它的濫用，因為不受制約的權(quán)利必定走向腐敗。保護（社會）權(quán)利最得力的工具常常也是侵犯（個人）權(quán)利最厲害的手段。給制定和適用刑法設(shè)置合理的限制，其目的是要在保護社會利益和保護個人利益之間取得平衡。這的確說出了美國憲法對美國刑法進行限制的內(nèi)在精神。這種精神就是美國立國和憲政的基石-自由法學派關(guān)于權(quán)利與權(quán)利、權(quán)利與權(quán)力、權(quán)力與權(quán)力之間關(guān)系的理論，即權(quán)利與權(quán)利關(guān)系的契約理論，權(quán)利與權(quán)力關(guān)系的限權(quán)理論，以及權(quán)力與權(quán)力關(guān)系的制衡理論。根據(jù)啟蒙學者表述的這些理論，人享有天賦的自由和平等之權(quán)利，由于自然權(quán)利之間可能發(fā)生的相互沖突，人們?yōu)榱藢崿F(xiàn)其權(quán)利就必須出讓一部分權(quán)利而形成公共權(quán)力，從而產(chǎn)生了國家和法律，“法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由。這是因為，在一切能夠接受法律支配的人類的狀態(tài)中，哪里沒有法律，哪里就沒有自由。這是因為，自由意味著不受他人的束縛和強暴，而哪里沒有法律，哪里就不能有這種自由”�！白杂墒亲龇�律所許可的一切事情的權(quán)利；如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因為其他的人也同樣會有這個權(quán)利”。因此，作為禁止規(guī)范的刑法也是為了保障自由而存在的。刑法禁止的是對他人的“束縛和強暴”。然而，刑法畢竟是伴隨著刑罰的法律，如果刑法的禁止不恰當、不適度，刑法就比任何其他法律對公民自由的威脅都更大，這樣一來，就必須對刑法加以限制，“公民的自由主要依靠良好的刑法�！绷己玫男谭�，絕不是像專制社會曾有過的那種充滿隨意性的刑法，而必須是受到限制的刑法。但是，制定和實施刑法是國家刑罰權(quán)的體現(xiàn)，而契約社會的權(quán)力雖然來自于自然權(quán)利并且意在實現(xiàn)權(quán)利，可超越于社會之上的權(quán)力一旦形成，由于權(quán)力自身的擴張本性卻有可能異化于權(quán)利，使得保障自由的刑罰變成妨害自由的刑罰，因為“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止”。顯然，就一種權(quán)力的界限本身來講，它只能是被動外設(shè)的，而不是主動自覺的。基于此種認識，“從事物的性質(zhì)來說，要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力”。

　　啟示

　　啟示一：

　　并不是每個國家的憲法都像美國憲法那樣，完全以明確的禁止性規(guī)范去限制刑法的禁止性規(guī)范，我國憲法中有關(guān)公民權(quán)利的規(guī)定，也不都是禁止性規(guī)范。但是，在現(xiàn)代民主憲政國家中，憲法在法律體系中的至高無上的地位都同美國一樣，是無可置疑的。在這個基礎(chǔ)上，各國大都建立起違憲審查的憲法監(jiān)督制度，僅對憲法采取司法審查制度的國家就達60余個。在憲法至上的前提下和違憲審查體制中，包括刑法在內(nèi)的各種具體法律的制定和實施，都要通過某種程序受到憲法的制約。在我國，一方面，從憲法序言的表述及其有關(guān)憲法地位的定論來看，憲法的至上性應(yīng)該不成問題。憲法作為國家總章程和母法的最高地位，必然引出它對包括刑法在內(nèi)的普通法的制約問題。另一方面，從我國刑法的規(guī)定來看，也要求刑法受到憲法的制約。1979年刑法典第一條和1997年刑法典第一條分別規(guī)定了“中華人民共和國刑法，……以憲法為根據(jù)”和“根據(jù)憲法……制定本法”。可見，無論是從憲法的角度，還是從刑法的角度，都能引申出我國刑法的憲法制約問題。遺憾的是，無論我國憲法學界還是刑法學界，都未能深入研究這一問題。

　　在美國的刑法或刑事司法制度教科書中，憲法對刑法的制約總是必不可少的內(nèi)容。正如一位美國學者所言，美國刑法的憲法制約問題，不僅是美國刑法教科書中占有突出地位和較多篇幅的前提性問題，而且也是“貫穿整個教科書始終”的基本問題。在我國，儲槐植教授的《美國刑法》作為至今惟一一本系統(tǒng)介紹美國實體刑法的中文著作，雖然也用一節(jié)的篇幅客觀地概述了美國刑法的憲法制約問題，但并沒有引起我國刑法學界的關(guān)注或興趣。我國的刑法教科書多如牛毛，但沒有一本專章討論刑法與憲法的關(guān)系。這些年，我國刑法學界雖然對刑罰權(quán)的價值合理性進行了研討，對刑法保護社會與保障人權(quán)的雙重功能給予了關(guān)注，卻始終沒有把這些問題與憲法聯(lián)系起來。當然，我國缺乏憲法監(jiān)督和違憲審查的法律機制，無疑是導致這種現(xiàn)象的重要原因。然而，這個原因絕不能解脫刑法學界的責任。理論與實踐往往是互為因果的。一方面，我國憲法監(jiān)督和違憲審查實踐的欠缺，的確在一定程度上造成了我國刑法學界對憲法與刑法關(guān)系研究的薄弱；另一方面，我國憲法監(jiān)督和違憲審查實踐的欠缺，也在一定程度上是由我國刑法學界對憲法與刑法關(guān)系研究之薄弱狀況造成的。至少有一點可以責難我國刑法學界，這就是：習慣于注釋研究的我國刑法學竟然沒有對“以憲法為根據(jù)”和“根據(jù)憲法”這樣的帶有根本性的刑法規(guī)定，加以展開和詳細闡釋。不少有影響的刑法教科書根本不提及憲法根據(jù)的問題。也有一些教科書提到了憲法根據(jù)，但篇幅少，內(nèi)容抽象，局限于口號式的結(jié)論，缺乏分析和論理。教科書的作者們似乎更關(guān)心刑法與其他部門法的關(guān)系而更容易忽略刑法與憲法的關(guān)系。這是耐人尋味的。為什么刑法與憲法之關(guān)系，在我國刑法學界成了不屑一顧或三言兩語就可以解決的問題？某些提及這種關(guān)系的教科書給出了答案：“我國刑法的內(nèi)容符合憲法總的精神和原則，在自己領(lǐng)域內(nèi)貫徹了憲法的指導思想”：“新刑法是根據(jù)現(xiàn)行憲法制定的，反映了憲法精神。例如，憲法注重保護公民的基本權(quán)利，新刑法將憲法規(guī)定具體化；憲法規(guī)定國家實行社會主義市場經(jīng)濟，刑法注重對社會主義市場經(jīng)濟秩序的保護；等等�！闭者@里使用的“貫徹了”、“反映了”一類表述來理解，我國刑法已經(jīng)很好地體現(xiàn)了憲法的精神；如果說憲法對刑法有什么限制的話，那也只能是在刑法出臺之前了。這樣一來，面對現(xiàn)行刑法，憲法制約的問題當然就沒有什么文章好做了。

　　難道我國的刑事法律的運作真的不存在違憲問題嗎？非也。第一，刑法生效實施并不意味著刑事立法一勞永逸，刑法的修改還會繼續(xù)，修改刑法不能不考慮憲法根據(jù)即受其制約。第二，即便刑事立法的憲法制約問題解決了，刑事司法過程也需要受到憲法的制約。第三，現(xiàn)行刑法可能會最大限度地符合憲法，但很難百分之百地符合。這三點非常重要，它們構(gòu)成我國刑法的憲法制約理論與實踐的客觀事實前提。在上述三點中，第一點最為簡單，因為我國新刑法出臺后至今，已經(jīng)有了若干修正案，這足以證明憲法對刑法的制約問題，并沒有因為新刑法的出臺而告終。

　　啟示二：

　　我國刑事立法實踐存在憲法制約問題。從立法體制上看，我國制定刑法與制定和解釋憲法的是同一個立法機關(guān)，不像美國的刑事制定法那樣，既有國會制定的也有各州立法機關(guān)制定的，所以從理論上似乎可以推導出我國的刑法與憲法能夠保持高度一致性的結(jié)論。其實，這僅僅是一個理想而已。尤其是，在我國改革轉(zhuǎn)軌形勢下制定的尚不定型的刑法，同時又是在我國刑法理論指導并不充分的情況下制定的尚未達到足夠理性的刑法，是不可能在刑法與憲法的關(guān)系上那么完美的。試舉一例：刑法第二百二十五條非法經(jīng)營罪。該條規(guī)定非法經(jīng)營罪包括三項行為，前兩項為列舉行為（略），后一項為概括行為，即其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。對此，有學者指出，由于第三項的規(guī)定，該罪成了從原刑法典投機倒把罪這一“大口袋罪”分離出來的“小口袋罪”。由于這個“口袋”缺乏明確的邊際，為國家刑罰權(quán)隨時隨地介入經(jīng)濟領(lǐng)域打開了一條合法的通道，其擴張性對市場主體來說，意味著在其頭上時刻都高懸著一柄達摩克利斯之劍，從而妨害了市場經(jīng)濟的本性要求賦予個體的更大的自由度，使罪刑法定主義、保障公民自由的目的無法實現(xiàn)。這一精辟的分析，只差沒有說出該罪的規(guī)定隱含著侵犯憲法確認的公民在市場經(jīng)濟條件下的經(jīng)濟自由權(quán)利（而這本應(yīng)是合乎邏輯的結(jié)論）。在憲法面前，刑法開辟的“合法的通道”可能成為非法；也只有在憲法面前，刑法的合法性才能得到價值層面的審視。

　　除了正式刑事立法的違憲問題，我國有時還存在變相的刑事立法的違憲問題。例如，某些地方性交通立法規(guī)定行人違章“撞死白撞”，實際上就是關(guān)于刑法中正當行為或排除犯罪行為的免責性規(guī)定，暫且不談地方根本無權(quán)制定涉及罪與非罪標準的（刑事）法律規(guī)范，也不談及該地方究竟為行人提供了多少行走和通行的基本條件和方便，只說這類規(guī)定把交通流暢看得比人的生命權(quán)利還重，是地地道道的違憲選擇。

　　我國的刑事司法實踐也存在憲法制約問題。前述非法經(jīng)營罪同樣是合適的例子。的確，正是由于該罪立法時形成的“小口袋”特征，給刑罰權(quán)侵害憲法權(quán)利開了口子。但立法者開的這個口子本身還不能直接侵害公民的憲法權(quán)利，只是提供了一種侵權(quán)的可能性。侵權(quán)的可能變成侵權(quán)的現(xiàn)實，還有賴于司法者。該罪條文規(guī)定雖然給司法解釋和司法適用留下了廣闊的不確定空間，但只要司法者在解釋和適用時，能夠自覺地尊重憲法權(quán)利和較好地理解憲法權(quán)利，還是可以把該罪名的實踐控制在合乎憲法的范圍內(nèi)。因此，司法者的憲法意識有助于彌補刑事立法的缺陷。相反司法者的隨意性，很容易利用刑法的缺陷并導致違憲。

　　啟示三：

　　可見，無論刑事立法的憲法制約問題，還是刑事司法的憲法制約問題，在我國都是客觀存在的。忽略客觀存在的憲法制約問題，是使得一些刑事立法和刑事司法問題陷入纏結(jié)、不能解決的重要原因。要進行刑法改革，要使刑法學有突破性發(fā)展，要增強刑事法律實踐的科學性和有效性，必須深入研究和揭示刑法與憲法的關(guān)系。還應(yīng)該看到，進行這一研究，不僅有益于刑法和刑法學，而且有益于憲法的完善和憲法學的發(fā)展。從我國憲法來看，隨著我國經(jīng)濟、政治、文化的發(fā)展和社會的進步，公民權(quán)利的內(nèi)容還大有充實和斟酌的余地，而刑法事關(guān)生殺予奪，最能從禁止的角度發(fā)現(xiàn)和提出公民權(quán)利的實際問題，促進我國的憲政建設(shè)。從我國憲法學來看，研究者們已經(jīng)進行了相當多的憲法監(jiān)督審查制度研究，刑法學如能應(yīng)對，也必將豐富我國憲法理論。另外，我國政府于1998年10月5日簽署了《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》。根據(jù)國際法高于國內(nèi)法的效力原則，我國刑法必須與其接軌，而國際人權(quán)的這兩個公約的主旨就是充分保障各國公民的自由權(quán)利，國內(nèi)刑法的禁止必須受到國際公約的限制。從這兩個公約的內(nèi)容看，它與現(xiàn)代民主國家保障人權(quán)的憲法精神是一致的。我國能夠接受兩公約，也表明我國憲法亦與公約相符。我國刑法必須受到國際人權(quán)公約的限制，當然也要受到我國憲法的限制。我國刑法的憲法制約，無疑將促進我國刑法與國際公約的接軌。這都說明，關(guān)注和加強刑法的憲法制約問題的研究，有著重大的理論與實踐意義。對此，筆者提出如下建議：

　　第一，我國刑法學界應(yīng)當重視該問題的研究，并與我國憲法學界通力合作，汲取我國憲法學研究的相關(guān)成果，使該問題的研究得到深化。只有受到憲法公民權(quán)利制約的刑法，才能真正成為保護人權(quán)的大憲章，立法者和執(zhí)法者應(yīng)為制定和執(zhí)行這樣的刑法感到欣慰和自豪，他們應(yīng)當深知這是代表憲法所體現(xiàn)的民意，而公民對這樣的刑法必然倍感親切，于是只要他愿意真正地享受人權(quán)，就會真心地遵守刑法。

　　第二，從刑法的憲法制約入手，建立我國的違憲審查制度。

　　第三，在刑法的憲法審查實踐的基礎(chǔ)上，推出我國的刑事判例法，無論憲法審查是就刑事立法作出的審查裁判，還是就刑事司法作出的審查裁判，都可以成為各級人民法院處理同類具體問題的權(quán)威依據(jù)。通過析理性的憲法審查過程和作為其結(jié)果的判例記載，必將增進我國刑法的理性和科學成分。通過這種積累，有關(guān)罪名的罪與非罪的界限日益清楚，同時也使公民權(quán)利的范圍更加明確。這無論對于執(zhí)法還是對于守法，無論對于履行職責還是對于行使權(quán)利，都提供了更加精確的準則。

　　第四，將我國刑法的一些基本原則（如罪刑法定原則）和刑事訴訟法的一些基本原則（如無罪推定原則）上升為憲法原則。從外國憲法來看，這些原則多被確立其中，因為它們直接關(guān)系到公民基本權(quán)利的保障，而由憲法規(guī)定的公民權(quán)利的基本保障，就成為刑法必須遵循不得超越的基本原則。如果公民憲法權(quán)利及其保障不能成為刑法的基本原則，在此之外還有什么能成為貫穿整個刑法、作為刑法靈魂的基本原則呢？由刑法（刑事訴訟法）自己為自己規(guī)定基本原則，一方面缺乏應(yīng)有的權(quán)威效力，另一方面則淡化了憲法與刑法的內(nèi)在關(guān)系。刑法的基本原則是制約刑法的最大準則，刑法本身是為保護社會而給予人們的最大禁止和懲罰，制約刑法的最大準則必然是保障公民權(quán)利不受過分的禁止和懲罰。刑法與憲法的關(guān)系就是保護社會利益和保障個人權(quán)利的關(guān)系，離開刑法與憲法的關(guān)系，僅僅在刑法的圈子里討論“保護”和“保障”，既牽強又說不清。因為，刑法本身的內(nèi)在邏輯，不能引申出這種關(guān)系。

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10