憲法訴訟——一個批判分析

憲法訴訟——一個批判分析 　　摘  要：憲法訴訟相對于憲法學而言是一晚近的語詞成員，用來指稱憲法權利救濟和公權力行使的合憲性審查制度。從語義上講，憲法訴訟是“憲法司法適用”的同義反復，而且違反了約定俗成的語詞構造習慣和形式邏輯的原則，造成資源的浪費和學術繼承的不便。從使用情況看，是近幾年的事情，由國內學者用來分析西方的合憲性審查制度，但與西方學者和譯著以及有代表性的專著和教材的用法頗為不同，人為地為憲法的國際交流設置障礙。從價值導向來看，憲法訴訟是一用來解釋合憲性審查的理論，追求法治的價值，試圖實現或維持憲法的最高權威，但對司法機關的厚望容易導致司法的政治化、司法機關對立法的強勢干涉和司法性立法，也表現出對法官的盲信。鑒于憲法訴訟引起的學術浪費、交流不便以及負面效應，今后在論述合憲性審查制度時不宜再使用這一術語。

　　關鍵詞：憲法訴訟，憲法司法適用，司法政治化，司法性立法

　　憲法價值的實現有賴于憲政的實施。一部良好的憲法若得不到社會政治生活的尊重，便會只是一塊裝飾門面的招牌。憲政的建設和實施，其前提是一切違憲行為都受到追究，并通過一定的責任承擔方式恢復被破壞的憲法秩序。自1804年馬歇爾大法官在“馬伯里訴麥迪遜”一案中開創(chuàng)司法性違憲審查先例以來，美國的司法機關便以憲法的守衛(wèi)神自居。憲政作為現代社會的治理模式體現出的良好社會效益，使違憲審查具有強勢的誘人發(fā)展前景，歐陸國家紛紛效仿并發(fā)展出獨具特色的歐陸模式。我國學者在介紹西方的這一制度時，使用了“憲法訴訟”這一術語。西方國家憲政的成功和財富的充裕，使憲法訴訟這一話語展現出強有力的爭奪人文社科話語領導權的競技狀態(tài)，并漸趨確立一種話語中心地位。我們認為，憲法訴訟的用語是存在問題的。本文試圖從“憲法訴訟”的語義、術語使用情況以及其價值基點等方面對之作一診斷分析。

　　一、語義解析：憲法訴訟的三重語義

　　概念是否清晰，內涵外延是否明確，語言表達是否遵守約定俗成的規(guī)則和結構，直接影響乃至決定著理論的科學性和實用性。對概念作語義分析以明確概念所指，是理論建構的必然要求。語義分析哲學的創(chuàng)始人維特根斯坦甚至認為：“不弄清語言的意義，就沒有資格討論哲學。”語義分析，亦稱語言分析，“是通過分析語言的要素、結構、語源、語境，而澄清語義紛亂，求得真知的一種實證研究方法”。[1]對憲法訴訟作診斷分析，語義分析方法無疑是一便利的工具。

　　“訴訟”一詞是由“訴”和“訟”兩字組成，從文字意義上講，“訴，告也；訟，爭也�！盵2].“訴訟”在形式上是兩相爭執(zhí)，在內容上是爭執(zhí)的起因及各自的主張和理由。在我國歷史上，“訴”和“訟”是分開使用的。在西漢及其以前的法律和有關的文獻資料中，均只用“訴”字。自東漢起，二字連用。元朝《大元通志》第十三篇名為“訴訟”，使“訴訟”一詞正式入律并沿用至今。在西方一些國家，“訴訟”一詞的原始意義是發(fā)展和向前運動，由拉丁文“actio”一詞演變而來，英文表達是“procedure”，指一個案件從起訴到裁判得以執(zhí)行的全過程。訴訟作為國家實施法律的一種活動，在本質上是由國家權力解決社會沖突。現代意義上的訴訟，是指國家司法機關在當事人和其他訴訟參與人的參加下，按照法定的方式和程序，依據法律解決社會爭議的活動。[3]訴訟作為現代各國普遍建立的一種對社會糾紛進行公力救濟的制度，對訴訟的參與主體、訴訟對象和訴訟的裁判依據等問題多做法律規(guī)定。

　　“憲法”這個詞，并非舶來品。在我國歷史典籍中，常見有“憲”和“憲法”的用語。[4]在西方，“憲法”的英文表達為“constitution”，由拉丁文“constitutio”發(fā)展而來，是組織、結構、規(guī)定之義。在中西方，“憲法”一詞均是多義詞。[5]盡管在中國古代文獻中也有“憲法”一詞，但“憲法概念與憲法詞匯具有不同的性質，詞匯雖在，概念還是從西方引進的”。[6]而近現代意義上的憲法則是西方資產階級革命前后形成，并經歷了多種變化。[7]現在人們所講的憲法，大體有三種含義：一是指成文憲法，即一個國家的根本法文件：二是指每個國家法律體系中首要的部門法；三是指作為法學學科之一的憲法學。[8]在“訴訟”一詞前加上“憲法”一限定語，將使訴訟的內涵增加而外延縮小。我們在憲法的第一種含義的基礎上來探討憲法訴訟的語義。

　　首先，從訴訟的裁判依據看。訴訟作為現代國家的解決社會沖突的一種方式，在裁判時只能以國家的法律為“斷案”依據。憲法作為一國法律體系中位階最高的法律，也能為社會糾紛的裁判提供法律依據。因此，憲法訴訟是指以憲法為訴訟裁判依據的一種訴訟形式，即指司法機關在審判中使用憲法來作出判斷。以憲法作為判斷依據，包括二個方面的內容，一是指依據憲法來審查國家權力的行使是否合憲；二是指依據憲法來裁判普通公民之間的權利義務糾紛。縱觀中國近幾十年的憲法學研究，這一含義上的憲法訴訟，實際上就是學者論述的憲法的司法適用（也有的學者稱之為憲法的司法化）。“憲法存在兩種意義上的司法適用性：（一）將憲法規(guī)范作為判斷當事人之間權利義務糾紛的直接法規(guī)范依據；（二）將憲法作為判斷當事人之間權利義務糾紛的直接法規(guī)范依據的依據，這種意義上的憲法的司法適用性，實際上是普通司法機關享有的違憲審查權�！盵9] 憲法訴訟這一術語的使用，只不過是“新壺裝舊酒”，對“憲法的司法適用”的同義反復，必將造成學術資源的浪費。

　　其次，從訴訟對象看。訴訟作為解決社會沖突的一種方式，以特定的社會爭議為對象。社會爭議就其內容而言，有的涉及民事、有的涉及刑事，還有的由行政執(zhí)法引起。根據社會爭議內容的不同，人們將訴訟分為民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟�？梢姡�普通法訴訟前的“民事”“刑事”“行政”，表明了訴訟的內容和對象。據此，憲法訴訟可以理解為以憲法為對象的訴訟。與約定俗成的“民事訴訟”、“刑事訴訟”和“行政訴訟”不同，“憲法訴訟”這一術語的語詞構造容易引起理論上的混亂�，F代法治社會的實質是依憲治國，憲法具有最高權威。以憲法為對象的訴訟，恰是對憲法這一權威的挑戰(zhàn)。任何一部憲法，只要被制憲會議通過，就具有最高的法律權威。任何人都不能以另一高級法規(guī)范（如自然法）為據，在法庭上談論憲法的合理性，否則憲法之治便是空談。憲法訴訟以憲法為訴訟對象，與現代法治理論背道而馳，只會走向人治社會。

　　最后，從訴訟的法定性來看。訴訟是與國家和法律共同產生和并存的一種現象。在各國憲法和法律中，都會對本國的司法體制和組織、審判權的行使主體、公民的訴訟權利、訴訟參與主體以及裁判依據等訴訟問題加以規(guī)定。憲法訴訟，亦可以理解為憲法規(guī)定的訴訟。這個意義上的憲法訴訟，就是指民事訴訟、形式訴訟、行政訴訟等等的總稱。根據形式邏輯的原理，在一概念前加上一限定詞，這一概念的內涵增加外延縮小。但憲法訴訟這一概念，在外延上與“訴訟”并無不同，都是指各種訴訟形式，只不過是告知人們訴訟的法定性來源。但是，“訴訟是國家實施法律的一種活動，它同國家和法律密切相連。沒有國家和法律，就沒有實施法律的訴訟�！盵10]可見，在“訴訟”一概念前加上“憲法”一詞表示其法定性，不符合形式邏輯的要求，也無必要。

　　二、實證考察：“憲法訴訟”的使用情況

　　憲法訴訟已成為人們熟悉的語詞。近來的“憲法司法化第一案”更是使其日趨成為話語中心。從語義分析看，憲法訴訟包含了諸多不易澄清的含義。本文在當下語境中對憲法訴訟作批判性分析，自不應該回避學界對這一語詞的大致含義指涉。我國學者從各個角度對憲法訴訟做出了自己的理解和說明[11]，這些概念涉及兩點：對憲法權利的救濟和對公權力行使的合憲性審查。論憲法和憲政，西方先行。我國學者建構自己的憲法訴訟理論時，大多先介紹西方國家的制度選擇和憲政實踐，并用“憲法訴訟”來概稱這些國家的“公權力的合憲性審查和憲法權利救濟”制度�？甲C這些國家的學者用什么語詞來指稱本國的這一憲政制度，有利于我們理解使用憲法訴訟的弊端。[12]

　　美國于1787年制定了世界上的第一部成文憲法。但聯邦憲法對合憲性審查權未作規(guī)定。1803年，馬歇爾大法官在“馬伯里訴麥迪遜”一案中宣稱：“闡明何為法律是司法部門的職權和責任”，開創(chuàng)了美國式的司法審查模式。美國學者George Mckenna在介紹美國的聯邦最高法院時說，“美國的聯邦最高法院擁有世界上其他國家最高法院所沒有的一項權力-以違憲為由宣告法規(guī)和決議無效，并指出這一制度由馬歇爾大法官創(chuàng)造”[13] 他還說：“There was evidence that the idea of judicial review—even though it was not authorized in the Constitution—was then widely accepted. In Federalist No. 78， Alexander Hamilton argued that judicial review was an essential means of enforcing the limitation of government prescribed in the Constitution.”[14]盡管有的學者指出，“馬歇爾開創(chuàng)了憲法訴訟的先河”[15]，美國學者在介紹本國的合憲性審查制度時，使用的卻是“judicial review”（譯為“司法審查”），而不是“constitutional litigation”“constitutional lawsuit”“constitutional action”（憲法訴訟英譯語）[16].我國學者在介紹美國的憲政制度時，“這一體制常稱為‘司法審查’制度”，[17]并不是用“憲法訴訟”來指稱。事實上，翻一翻現有的比較有代表性的相關專著和教材，“Judicial Review”的譯語“司法審查”是為人們廣為接受的用法。

　　戰(zhàn)后的德國沒有走美國的合憲性審查之路，而是選擇了凱爾森模式，建立了憲法法院來行使合憲性審查權。在德國，公民個人可以通過“Verfassungsbeschwerde”（譯作“憲法訴愿”，也有學者譯為“憲法控訴”[18]）對于法規(guī)，則由聯邦憲法法院第二庭（Second Senate）進行“Normenrontrolle”（譯為“法規(guī)審查”）。有學者在系統(tǒng)介紹德國聯邦憲法法院時指出：“第一庭（First Senate）專門處理政治中立的司法審查（Judicial Review），聽取涉及個人權利的憲政申訴及其它法院提交的具體憲政爭議；第二庭（Second Senate）則專門從事憲法審查（Constitutional Review），以決定憲法政治機構之間的爭議以及抽象法律審查�！盵19]盡管德國存在“憲法訴愿”的權利救濟方式，但“憲法訴訟”并不是這一制度的代名詞。

　　憲法訴訟相對于憲法學而言是一晚近的語詞成員。這一語詞的使用，似乎是學界疾呼“實現憲法的最高權威”的產物。學術交流必須有共同的理論平臺，這首先要求有共同的話語體系來描述同一研究對象。憲法訴訟的出現，多少會造成學術資源的浪費和交流的不便。

　　其一，會導致已有的學術資源的丟失和浪費。在國內，自有介紹和論述西方合憲性審查制度以來，學界常用的是“違憲審查”（constitutional review的譯語）和“司法審查”（judicial reviewed譯語）等等，使用“憲法訴訟”較少。學術研究非一人之力能完成，必須代代相傳。憲法訴訟這一術語的使用，或者拋棄了已有的學術資源，或者解構了先前的理論構造，會造成巨大的浪費。拋棄這一術語千差萬別的定義不談，它與舊有的“違憲審查”、“司法審查”并無實質區(qū)別。我們千辛萬苦進行語詞創(chuàng)新，只不過是做無用功而已。另外，在討論合憲性審查時，倘若有人操著“司法審查”的口音，有人嚷著叫“憲法訴訟”，恐怕得先就名稱較量一番。這對法學話語領地的浪費不言而喻。

　　其二，為學術的國際交流人為設障。百年以來，我們都在學習西方的先進制度。今天，這一任務尤為緊迫。為了真正地學到他人的精髓，學術的國際交流尤為必要。學術交流的成功，對語言和話語體系有嚴格要求。如前所述，西方國家學者不使用“constitutional litigation”“constitutional lawsuit”“constitutional action”（憲法訴訟）來指稱他們的合憲性審查制度。如果我們這樣使用，這種“chinglish”（中國英語）多少會讓他們摸不著北，使交流效果大打折扣。

　　我們以為，術語的使用既應該尊重歷史的研究成果，又要與國際接軌。從這一點上講，憲法訴訟這一術語不應該再沿用。[20]

　　三、價值厘定：憲法訴訟的負價值

　　任何制度的建立，都旨在實現一些價值。價值是一標示主客體間關系的范疇，指客體的屬性及其對主體需要的滿足。憲法訴訟作為一概念，是對憲法權利司法救濟、公權力合憲性審查的實踐與制度的理論概括。憲法訴訟對法治異常偏愛，主張司法機關（普通或特設）去行使憲法權利救濟和公權力審查的權力，要求一切權力都服從于憲法權威，追求法治價值，在憲法秩序遭到破壞時恢復原有的秩序。顯然，當一切的違憲行為都受到追究時，法治的價值將得以實現�！叭绻�一個哲學家一旦抓住了某種他喜愛的原理，而這個原理能說明許多自然現象，他就會把這個原理擴大到說明整個世界�！盵21]我國學者正在用憲法訴訟去說明西方諸多國家的制度實踐，并建構我國的違憲審查制度。但它面臨的疑問是，現代民主政府的立法和執(zhí)法機構皆由人民選舉產生，代表著人民的多數意志；而主持正義的法官則不受大眾民主的直接控制，由政府的其他兩個分支任命的少數人組成，何以要由非民選的法官而非作為民意代表的立法和執(zhí)法來解釋憲法？少數幾位“柏拉圖衛(wèi)士”（Platonian Guardians）[22]，是否有權根據自身對憲法的理解否決人民代表的意志？我們時刻警惕議會的多數專政，但將補救的希望懸系在幾位僅靠自律來做出正確決斷的法官身上，是否會走上另外一條不歸路？將司法機關和法官而不是議會和政府置于一國憲政爭議解決的戰(zhàn)地前沿，會產生什么不良影響？學者用憲法訴訟理論去說明一些憲政實踐和指導制度建設時，多少忽視了憲法訴訟帶來的一些負價值。

　　（一）司法政治化。合憲性審查制度事關一國憲政體制。將這一權力委代給司法機關，重新刻劃了立法與司法的權力分野。憲法盡管從未委代司法機關任何立法權，法院也不會主動立法，但它可以宣告立法行為無效。在剛性憲法國家，立法機關修正憲法極為困難[23]，無法通過憲法變遷的方式來否決法院對憲法的解釋。因而，釋憲權是最實在的制定權。法院則手操這一大權，成為立法的終審判決者�，F代社會瞬息萬變，立法任務艱巨。作為憲法守衛(wèi)神的法院的權力隨之膨脹，其權力越大，對社會生活干預就越廣。一旦法院成為維系憲政體制的運作的主梁而為萬眾聚焦的時候，政治斗爭的焦點就會從議會轉移到法院。美聯邦最高法院近來的一系列作為是一明證。盡管聯邦最高法院司法審查權力幾起幾落，在“司法能動”（Judicial Activism）與“司法節(jié)制”（Judicial Restraint）之間跳來跳去，但如今，積極干預占了上風。 [24]2000年美國總統(tǒng)選舉人工計票訴訟，將全世界的目光一下子吸引到聯邦最高法院的幾位老人身上，而選民的投票則退居次位。司法對政治的干預可見一斑。司法對政治生活滲透越深，司法政治化便越快。司法機關在政治生活中越舉足輕重，各種勢力對之期望越高，他就越無法持超然獨立的地位�？伎怂梗ˋ. Cox）教授認為：“在相當程度上，過去偉大的創(chuàng)造性決定的合法性來自法院對公共意愿的準確認識，以及在表達這種認識時，響應被統(tǒng)治者愿望的能力。再越雷池異步-增加法院自認的明智抉擇-就變成不合法�！� [25]法院在人員組成上最可能擺脫多數的意志，在審判時卻無法對之視而不見。司法審查這一憲制存在的價值或目的，在于實現大眾民主下的少數權利保護，但卻無往不在大眾多數意志的制約之下�！霸V訟制度或程序真正永恒的生命基礎在于它的公正性�！盵26]司法政治性色彩的加強，使訴訟的公正性受到挑戰(zhàn)。憲法訴訟對司法機關行使合憲審查權情有獨鐘，學者對這一制度的渴求，似乎更欣賞司法機構妙手回春的政治作為，“目的在于對失范化的權力予以裁判和矯正，從而保護多數人統(tǒng)治下的少數人的民主權利，還代議制以純粹民主的本來面目�！盵27]，但它同樣面臨司法的政治化和公正性追求間的激烈沖突，這二者之間顯然內藏著不易調和的張力。

　�。ǘ�）立法的強司法干涉與司法性立法。三權分立是西方國家奉行的政治原則。國家權力之所以分立，源于對人性和權力的認識。在西方人性歷史觀上，人性惡始終居于支配地位。麥迪遜曾提出一個有意義的問題：“政府的存在不就是人性的最好說明嗎？如果每一個人都是天使，政府就沒有存在的必要了。”漢彌爾頓（Alexander Hamilton）更是一針見血的指出：“我們應假定每個人都是會拆爛污的癟三，他每一個行為，除了私利，別無目的。”[28]人性如此不可靠，防止專制保證的最好方法就是把權力在制度上根本分開，避免政府中任何一個部門有過多的權力，以化解任何人攬權專政的危險。如是，三權分立主張國家權力由立法、行政和司法三機關分別行使，以實現權力制約，防止一個機關獨攬三權行專政之事。授權司法機關合憲審查大權，頗受三權分立主張者的非論。杰費遜總統(tǒng)認為：“假如授權法官去決定法律的合憲性，以不僅為他們自己在行動范圍內做出決定，而且還為立法與執(zhí)法機構在它們行動范圍內做出決定，那就將使司法機構成為專制分支�！盵29]這一擔憂并非多余。司法機構日益膨脹的權力，正在侵蝕著議會的領地。司法機關挾“憲法解釋特權”之威風，以立法不合憲法而否認其法律性質。在判決中，司法機關都會對憲法做出明確的解釋，并發(fā)展一些特定原則。這些憲法解釋，告誡議會該如何立法，什么樣的“法律”將不會受到質疑，什么樣的立法會觸及雷區(qū)。如此一來，議會的行動能力大為減弱。更為重要的是，司法機關操縱著“法律”的生殺大權，甚至成為立法參與主體之一。在部分國家（如聯邦德國憲法法院），法律在生效之前必須接受抽象審查。一般來講，憲法不會直接在公民間分配權利義務，這一任務留待立法機關去完成。但司法機關代替立法機關的事例也不鮮見。如聯邦德國就曾在一樁關于人工流產的憲法爭議中判決了什么是犯罪，并且決定了刑法保護胎兒生命的立法選擇。[30]但決定何為犯罪是立法機關的職責，議會可以根據自己的判斷決定用何方法來報會胎兒的生命，亦可懷疑刑法在這方面的保護作用。司法機關行使合憲性審查權必定對立法產生深遠影響，導致立法的強司法干涉和司法性立法。這與三權分立孜孜以求的權力制約多少有些沖突。

　　（三）法官盲信。兩百年以來，美聯邦的安定、繁榮和生存之本，全系于七位聯邦法官之手。沒有他們，憲法只是一紙空文。美聯邦最高法院的幾位老人超強的政治作為深深地吸引了我們。我們一直希望在中國也出現馬歇爾式的時代英雄，深信法官會給我們帶來福祉，并給他們頭上套上了許多美麗的光環(huán)。學界和媒體將齊玉苓受教育權被侵犯這一普通民事案件稱為“中國憲法司法化第一案”，對憲法訴訟研究驟增的事實，表明了人們對法官的企盼和盲信。我們以為，憲法訴訟論者在強調法官的政治作為時，忽視了法官的另一面和歷史現實。的確，正如托克維爾在論述美國的民主時所言，獨立的司法系統(tǒng)是對個人權利免受政府侵犯的可靠保障，而這種保障的實現主要是通過法院運用不同形式的司法審查權力，但法官并不是都能做到這一點。馬歇爾創(chuàng)立了美國的司法審查制度，但他本來并不是也不想保護馬伯里的權利，其目的是為控制

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