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隱型違憲與顯型違憲
隱型違憲與顯型違憲 [摘 要]憲法是一國(guó)的根本大法，憲政就是依憲行政。違憲是對(duì)憲法的違背，是對(duì)憲政的沖擊，必須對(duì)違憲事件予以制止。本文通過(guò)對(duì)二則案例的分析，試圖對(duì)違憲行為進(jìn)行一種分類，即隱型違憲與顯型違憲。對(duì)其進(jìn)行了定義，分析其異同并根據(jù)定義與異同點(diǎn)分析了其各自的處理措施。 [關(guān)鍵詞]隱型違憲 顯型違憲 違憲審查 一、引論 憲法是一國(guó)的根本大法，是制定該國(guó)其他法律法規(guī)的指導(dǎo)原則，其主要作用在于控制權(quán)力，保障權(quán)利。特里索里尼認(rèn)為“憲法具有雙重功能，而授予權(quán)利并限制權(quán)力”。而憲政我理解就是依憲行政，依憲控權(quán)（力），依憲維權(quán)（利）�！拔鞣綉椪^有兩個(gè)核心。一是如何來(lái)限制政府權(quán)力，把政府的權(quán)力有效的控制在憲法的框架里面。第二個(gè)核心就是關(guān)注我們每一個(gè)個(gè)體，我們的權(quán)利、我們的自由，如何得到保障。①”憲政的核心不在于治老百性，而在于治官府�！皯椪褪恰拚�，限制政府的權(quán)力簡(jiǎn)稱憲政。②”憲政是一種狀態(tài)，而不是一個(gè)口號(hào)。如果要維護(hù)一國(guó)的憲政狀態(tài)，那么對(duì)于違憲行為就必須予以處理。下面將結(jié)合兩個(gè)案例來(lái)論述違憲行為的兩種情況，即隱型違憲和顯型違憲，并分析其異同以及各自的處理措施。 案例（1）卓南生教授是日本龍谷大學(xué)國(guó)際文化部教授。他在清華大學(xué)作了一個(gè)題為“日本媒體與中日關(guān)系”的講座。其中對(duì)于日本媒體在進(jìn)行新聞報(bào)道時(shí)的作法作了一些評(píng)擊“用前首相宮澤喜一郎的說(shuō)法，日本不管在戰(zhàn)前還是在戰(zhàn)后，對(duì)政府都比較盲從，戰(zhàn)前促使人民盲從的是日本的教科書(shū)，而今天促使人民有統(tǒng)一價(jià)值觀的是日本媒體�！毡揪烤乖鯓幼龅搅四�？一個(gè)很重要的原因是記者俱樂(lè)部的存在。……日本幾乎每個(gè)機(jī)構(gòu)從政府大廈，政黨或者工商團(tuán)體，警察署，每個(gè)地方都有記者俱樂(lè)部。每天記者俱樂(lè)部都有新聞發(fā)布會(huì)。定期，一天兩次、三次，有重要新聞的話隨時(shí)都有發(fā)布。這個(gè)發(fā)布會(huì)是官方和受采訪者告訴他們今天有什么事發(fā)生，由俱樂(lè)部干事主持。這樣的俱樂(lè)部起到了什么作用呢？在俱樂(lè)部中，他們有規(guī)定，某條新聞可以發(fā)，某條新聞不可以發(fā)。發(fā)布新聞也會(huì)告訴記者，哪些只是作參考不可發(fā)。這些規(guī)定本是違背新聞原則的，然而在日本卻已成了常識(shí)。如果一位記者寫(xiě)了俱樂(lè)部規(guī)定不能寫(xiě)的新聞，那便被俱樂(lè)部開(kāi)除。最著名的一個(gè)例子，是皇太子娶妃小和田雅子的事情。其實(shí)大家都知道，但都沒(méi)有發(fā)。后來(lái)由華盛頓郵報(bào)先刊登。這其中就是記者俱樂(lè)部起了作用。俱樂(lè)部的存在其實(shí)是統(tǒng)一口徑很重要的原因。這種內(nèi)規(guī)為什么會(huì)對(duì)記者起這樣的約束作用，跟日本社會(huì)長(zhǎng)期已來(lái)的一種風(fēng)氣和文化習(xí)慣有關(guān)系。我們知道現(xiàn)在為止，日本很多戰(zhàn)友會(huì)到今天還存在，他們內(nèi)部也有內(nèi)規(guī)。這些內(nèi)規(guī)有時(shí)比外部一些規(guī)定要有約束力，一旦你在內(nèi)部違反規(guī)定，在日本社會(huì)你比什么都難受。記者一旦違反俱樂(lè)部?jī)?nèi)規(guī)，那就被開(kāi)除出去，就會(huì)被認(rèn)為很難與人協(xié)調(diào)，從此被打入冷宮。從中我們看出日本社會(huì)的一個(gè)現(xiàn)象，如果你不能被周圍人接受，你就很難在社會(huì)中生存，這也是今天很多人不敢把戰(zhàn)爭(zhēng)真相公布于世的一個(gè)重要原因。③” 案例2、據(jù)報(bào)道“全國(guó)人大近日開(kāi)始審議《治安管理處罰法草案》與現(xiàn)有的《治安管理處罰條例》相比，新法律草案增添了數(shù)種處罰行為，其中包括‘在國(guó)家機(jī)關(guān)門(mén)前靜坐、聚集、拒不離開(kāi)�！堋� 本論 1、違憲的定義，隱型違憲，顯型違憲的定義。 違憲是指與憲法的原則，精神，以及具體規(guī)定相抵觸。該定義包括三方面含義，首先違憲與憲法的原則相抵觸；其次，違憲與憲法的精神相抵觸；再次，違憲是與憲法的具體規(guī)定相抵觸。⑤那么何謂隱型違憲，又何謂顯型憲法呢？隱型違憲是指某種規(guī)定，規(guī)范表面上看不違背憲法的原則、精神與具體條文，但是在運(yùn)用該規(guī)定規(guī)范的過(guò)程中必然會(huì)發(fā)生違背憲法的事件。例1中的日本媒體俱樂(lè)部使是如此。作為一個(gè)合法成立的俱樂(lè)部并不違反憲法，俱樂(lè)部制定的章程亦不違背憲法，章程中規(guī)定新聞規(guī)則亦不違背憲法。但是由于日本是一個(gè)具有超集團(tuán)主義文化的國(guó)家。俱樂(lè)部本來(lái)是一個(gè)可入可不入的自由組織，⑥在日本卻成了新聞的唯一來(lái)源地。違背俱樂(lè)部章程本來(lái)是最嚴(yán)重也不過(guò)是失去俱樂(lè)部的會(huì)員資格，在日本卻幾乎是等于喪失在新聞界從業(yè)的資格。根據(jù)日本憲法第二十一條之規(guī)定：“保障集會(huì)、結(jié)社、言論、出版及其一切表現(xiàn)的自由，不得進(jìn)行檢查，并不得侵犯通信的秘密。”該條規(guī)定了日本國(guó)民的言論出版自由，出版自由理所當(dāng)然包括新聞、出版的自由。日本的新聞俱樂(lè)部本身及其規(guī)章制度表面上看不影響新聞出版的自由，但究其實(shí)質(zhì)，是與新聞出版自由相抵觸的。是一種典型的隱型違憲。顯型違憲則是指某種規(guī)則、規(guī)范以及行為從表面上看就違背了憲法，在實(shí)際適用中就更不用說(shuō)了。例2中的《治安管理處罰法草案》就是如此。我國(guó)憲法第三十五條明文規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由�！毕鄳�(yīng)的《中華人民共和國(guó)集會(huì)游行示威法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)集會(huì)，游行、示威、均適用本法。本法所稱集會(huì)，是指聚集于露天公共場(chǎng)所，發(fā)表意見(jiàn)，表達(dá)意愿的活動(dòng)。本法所游行，是指在露天公共場(chǎng)所或者在公共道路上以集會(huì)、游行、靜坐等方式，表達(dá)要求，抗議或者支持聲援等共同意愿的活動(dòng)。文娛、休育活動(dòng)，正常的宗教活動(dòng)，傳統(tǒng)的民間習(xí)俗活動(dòng)，不適用本法�！钡谌龡l：“公民行使集會(huì)、游行、示威的權(quán)利，各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)依照本法規(guī)定，予以保障。”很明顯上述憲法性規(guī)定是要保障公民集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由，保障公民以非暴力方式表達(dá)自己意愿的自由。而《治安管理處罰法草案》中“在國(guó)家機(jī)關(guān)門(mén)前靜坐、聚集、拒不離開(kāi)的要處以拘留”的條文則明顯與憲法的精神、原則及具體條文相違背。請(qǐng)問(wèn)，國(guó)家機(jī)關(guān)門(mén)前是不是公共場(chǎng)所；請(qǐng)問(wèn)，在國(guó)家機(jī)關(guān)門(mén)前靜坐、聚集是不是示威的一種方式；請(qǐng)問(wèn)，難道是要公民不公開(kāi)和平的在國(guó)家機(jī)關(guān)門(mén)前靜坐聚集而是秘密暴力的采取對(duì)抗行動(dòng)嗎？如果不是這樣，公民的言論、集會(huì)、游行、示威又怎樣予以實(shí)施，又怎么得到保障呢？ 2、隱型違憲與顯型違憲的區(qū)別與聯(lián)系。 從隱型違憲與顯型違憲的相同點(diǎn)來(lái)看，它們都是在本質(zhì)上與憲法精神、原則及具體條文背道而馳的。這一點(diǎn)無(wú)庸置疑。其區(qū)別則有以下幾點(diǎn)： （1）、隱型違憲是一種制度層面上的違憲，表面上合憲，實(shí)質(zhì)上違憲。具體的違憲行為本身并不體現(xiàn)該違憲性，但又必須通過(guò)的具體違憲行為表現(xiàn)出來(lái)。例如日本的媒體俱樂(lè)部制度，表面上看并不違背憲法，但實(shí)質(zhì)上由于日本文化習(xí)俗的原因不可能不違憲。具體違憲事件雖然表現(xiàn)了其違憲性（如日本王妃事件），但該事件本身并不是違憲的根源。顯型違憲則既可以在制度層面上表現(xiàn)出來(lái)，亦可以在行為層面表現(xiàn)出來(lái)�！斑`憲案件大致可以分為兩類：一類是法律文件內(nèi)容違憲，即有權(quán)制定法律、法規(guī)的機(jī)關(guān)沒(méi)有依照憲法精神立法，致使該法律文件在內(nèi)容上違背了憲法。另一類是行為違憲，主要是指國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行公務(wù)中違背憲法的規(guī)定。⑦” （2）隱型違憲一般由于其隱蔽性，較難為人們所發(fā)現(xiàn)。而且由于該種違憲的原因往往是由于民族本身所具有的文化、習(xí)俗所造成，往往體現(xiàn)的是一種本土文化與外來(lái)的現(xiàn)代文明的沖突，所以其危害性也往往不被人所知。在這個(gè)意義上說(shuō)，隱型違憲危害性更大，也更難得到校正。而顯型違憲則是公然公開(kāi)的違憲，易為人們所發(fā)現(xiàn)，也易得到校正。從這個(gè)意義上說(shuō)，顯型違憲危害性要小一些。但是，由于顯性違憲具有公開(kāi)公然性。所以，如果制度性的顯型違憲沒(méi)有在事前的違憲審查中予以制止的話，其危害是相當(dāng)大的，甚至?xí)⻊?dòng)搖人們對(duì)一國(guó)憲法的信心。 （3）隱型違憲的原因往往是由于民族本身所具有的文化習(xí)俗與憲政文明之間存在沖突，而顯型違憲的原因則多種多樣，大都體現(xiàn)為一種權(quán)力與權(quán)利的沖突。 結(jié)論 鑒于隱型違憲和顯型違憲都是與一國(guó)的根本大法相違背的，理所當(dāng)然應(yīng)該對(duì)兩種違憲行為予以制止。而確立違憲審查制度是對(duì)違憲行為予以制止處理，實(shí)現(xiàn)憲政國(guó)家的基本制度。 違憲審查在程序上可以分為事前審查和事后審查，事前審是指對(duì)法律法規(guī)在生效以前進(jìn)行的審查，事后審是對(duì)生效后的法律、法規(guī)、規(guī)范以及具體行為進(jìn)行的審查。由于隱型違憲的特點(diǎn)，事前審基本不可能將之予以制止，所以對(duì)于隱型違憲的處理只能是采取一種補(bǔ)救性措施的事后審，而且由于隱型違憲的處理不僅僅需要在制度上予以廢止，更重要的是要對(duì)公民的權(quán)利意識(shí)、權(quán)利思想進(jìn)行改造，以適應(yīng)憲政文明的發(fā)展。而顯性違憲，尤其是屬于制度性的顯性違憲則能夠通過(guò)事前審進(jìn)行制止，也應(yīng)該在事前予以制止。 注釋： ①王人博 《憲政——我們期待的和不能期待的》 《自由與言論》第174頁(yè) 法律出版社2004年版 ②王人博 《憲政——我們期待的和不能期待的》 《自由與言論》第193頁(yè) 法律出版社2004年版 ③卓南生 《日本媒體和中日關(guān)系》 《名人演講在清華》125頁(yè) 大眾文藝出版社2003 年版 ④中國(guó)新聞網(wǎng) 10月22日 ⑤郭春濤《論違憲》 《徐州師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》 1997年01期 ⑥記者俱樂(lè)部在很多國(guó)家都有，美國(guó)、新加坡都有，其扮演的角色是促進(jìn)記者之間的親善友睦，促進(jìn)友誼，大家在那時(shí)喝酒聊天，有時(shí)舉行舞會(huì)。 ⑦李龍 《憲法基礎(chǔ)理論》 武漢大學(xué)出版社1999年版 劉雋
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