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隱型違憲與顯型違憲
隱型違憲與顯型違憲 [摘 要]憲法是一國的根本大法，憲政就是依憲行政。違憲是對憲法的違背，是對憲政的沖擊，必須對違憲事件予以制止。本文通過對二則案例的分析，試圖對違憲行為進行一種分類，即隱型違憲與顯型違憲。對其進行了定義，分析其異同并根據(jù)定義與異同點分析了其各自的處理措施。 [關(guān)鍵詞]隱型違憲 顯型違憲 違憲審查 一、引論 憲法是一國的根本大法，是制定該國其他法律法規(guī)的指導(dǎo)原則，其主要作用在于控制權(quán)力，保障權(quán)利。特里索里尼認為“憲法具有雙重功能，而授予權(quán)利并限制權(quán)力”。而憲政我理解就是依憲行政，依憲控權(quán)（力），依憲維權(quán)（利）�！拔鞣綉椪^有兩個核心。一是如何來限制政府權(quán)力，把政府的權(quán)力有效的控制在憲法的框架里面。第二個核心就是關(guān)注我們每一個個體，我們的權(quán)利、我們的自由，如何得到保障。①”憲政的核心不在于治老百性，而在于治官府�！皯椪褪恰拚�，限制政府的權(quán)力簡稱憲政。②”憲政是一種狀態(tài)，而不是一個口號。如果要維護一國的憲政狀態(tài)，那么對于違憲行為就必須予以處理。下面將結(jié)合兩個案例來論述違憲行為的兩種情況，即隱型違憲和顯型違憲，并分析其異同以及各自的處理措施。 案例（1）卓南生教授是日本龍谷大學(xué)國際文化部教授。他在清華大學(xué)作了一個題為“日本媒體與中日關(guān)系”的講座。其中對于日本媒體在進行新聞報道時的作法作了一些評擊“用前首相宮澤喜一郎的說法，日本不管在戰(zhàn)前還是在戰(zhàn)后，對政府都比較盲從，戰(zhàn)前促使人民盲從的是日本的教科書，而今天促使人民有統(tǒng)一價值觀的是日本媒體�！毡揪烤乖鯓幼龅搅四兀恳粋�很重要的原因是記者俱樂部的存在�！毡編缀趺總�機構(gòu)從政府大廈，政黨或者工商團體，警察署，每個地方都有記者俱樂部。每天記者俱樂部都有新聞發(fā)布會。定期，一天兩次、三次，有重要新聞的話隨時都有發(fā)布。這個發(fā)布會是官方和受采訪者告訴他們今天有什么事發(fā)生，由俱樂部干事主持。這樣的俱樂部起到了什么作用呢？在俱樂部中，他們有規(guī)定，某條新聞可以發(fā)，某條新聞不可以發(fā)。發(fā)布新聞也會告訴記者，哪些只是作參考不可發(fā)。這些規(guī)定本是違背新聞原則的，然而在日本卻已成了常識。如果一位記者寫了俱樂部規(guī)定不能寫的新聞，那便被俱樂部開除。最著名的一個例子，是皇太子娶妃小和田雅子的事情。其實大家都知道，但都沒有發(fā)。后來由華盛頓郵報先刊登。這其中就是記者俱樂部起了作用。俱樂部的存在其實是統(tǒng)一口徑很重要的原因。這種內(nèi)規(guī)為什么會對記者起這樣的約束作用，跟日本社會長期已來的一種風(fēng)氣和文化習(xí)慣有關(guān)系。我們知道現(xiàn)在為止，日本很多戰(zhàn)友會到今天還存在，他們內(nèi)部也有內(nèi)規(guī)。這些內(nèi)規(guī)有時比外部一些規(guī)定要有約束力，一旦你在內(nèi)部違反規(guī)定，在日本社會你比什么都難受。記者一旦違反俱樂部內(nèi)規(guī)，那就被開除出去，就會被認為很難與人協(xié)調(diào)，從此被打入冷宮。從中我們看出日本社會的一個現(xiàn)象，如果你不能被周圍人接受，你就很難在社會中生存，這也是今天很多人不敢把戰(zhàn)爭真相公布于世的一個重要原因。③” 案例2、據(jù)報道“全國人大近日開始審議《治安管理處罰法草案》與現(xiàn)有的《治安管理處罰條例》相比，新法律草案增添了數(shù)種處罰行為，其中包括‘在國家機關(guān)門前靜坐、聚集、拒不離開。’④” 本論 1、違憲的定義，隱型違憲，顯型違憲的定義。 違憲是指與憲法的原則，精神，以及具體規(guī)定相抵觸。該定義包括三方面含義，首先違憲與憲法的原則相抵觸；其次，違憲與憲法的精神相抵觸；再次，違憲是與憲法的具體規(guī)定相抵觸。⑤那么何謂隱型違憲，又何謂顯型憲法呢？隱型違憲是指某種規(guī)定，規(guī)范表面上看不違背憲法的原則、精神與具體條文，但是在運用該規(guī)定規(guī)范的過程中必然會發(fā)生違背憲法的事件。例1中的日本媒體俱樂部使是如此。作為一個合法成立的俱樂部并不違反憲法，俱樂部制定的章程亦不違背憲法，章程中規(guī)定新聞規(guī)則亦不違背憲法。但是由于日本是一個具有超集團主義文化的國家。俱樂部本來是一個可入可不入的自由組織，⑥在日本卻成了新聞的唯一來源地。違背俱樂部章程本來是最嚴重也不過是失去俱樂部的會員資格，在日本卻幾乎是等于喪失在新聞界從業(yè)的資格。根據(jù)日本憲法第二十一條之規(guī)定：“保障集會、結(jié)社、言論、出版及其一切表現(xiàn)的自由，不得進行檢查，并不得侵犯通信的秘密�！痹摋l規(guī)定了日本國民的言論出版自由，出版自由理所當(dāng)然包括新聞、出版的自由。日本的新聞俱樂部本身及其規(guī)章制度表面上看不影響新聞出版的自由，但究其實質(zhì)，是與新聞出版自由相抵觸的。是一種典型的隱型違憲。顯型違憲則是指某種規(guī)則、規(guī)范以及行為從表面上看就違背了憲法，在實際適用中就更不用說了。例2中的《治安管理處罰法草案》就是如此。我國憲法第三十五條明文規(guī)定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由。”相應(yīng)的《中華人民共和國集會游行示威法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)集會，游行、示威、均適用本法。本法所稱集會，是指聚集于露天公共場所，發(fā)表意見，表達意愿的活動。本法所游行，是指在露天公共場所或者在公共道路上以集會、游行、靜坐等方式，表達要求，抗議或者支持聲援等共同意愿的活動。文娛、休育活動，正常的宗教活動，傳統(tǒng)的民間習(xí)俗活動，不適用本法�！钡谌龡l：“公民行使集會、游行、示威的權(quán)利，各級人民政府應(yīng)當(dāng)依照本法規(guī)定，予以保障�！焙苊黠@上述憲法性規(guī)定是要保障公民集會、結(jié)社、游行、示威的自由，保障公民以非暴力方式表達自己意愿的自由。而《治安管理處罰法草案》中“在國家機關(guān)門前靜坐、聚集、拒不離開的要處以拘留”的條文則明顯與憲法的精神、原則及具體條文相違背。請問，國家機關(guān)門前是不是公共場所；請問，在國家機關(guān)門前靜坐、聚集是不是示威的一種方式；請問，難道是要公民不公開和平的在國家機關(guān)門前靜坐聚集而是秘密暴力的采取對抗行動嗎？如果不是這樣，公民的言論、集會、游行、示威又怎樣予以實施，又怎么得到保障呢？ 2、隱型違憲與顯型違憲的區(qū)別與聯(lián)系。 從隱型違憲與顯型違憲的相同點來看，它們都是在本質(zhì)上與憲法精神、原則及具體條文背道而馳的。這一點無庸置疑。其區(qū)別則有以下幾點： （1）、隱型違憲是一種制度層面上的違憲，表面上合憲，實質(zhì)上違憲。具體的違憲行為本身并不體現(xiàn)該違憲性，但又必須通過的具體違憲行為表現(xiàn)出來。例如日本的媒體俱樂部制度，表面上看并不違背憲法，但實質(zhì)上由于日本文化習(xí)俗的原因不可能不違憲。具體違憲事件雖然表現(xiàn)了其違憲性（如日本王妃事件），但該事件本身并不是違憲的根源。顯型違憲則既可以在制度層面上表現(xiàn)出來，亦可以在行為層面表現(xiàn)出來�！斑`憲案件大致可以分為兩類：一類是法律文件內(nèi)容違憲，即有權(quán)制定法律、法規(guī)的機關(guān)沒有依照憲法精神立法，致使該法律文件在內(nèi)容上違背了憲法。另一類是行為違憲，主要是指國家機關(guān)或國家機關(guān)工作人員在執(zhí)行公務(wù)中違背憲法的規(guī)定。⑦” （2）隱型違憲一般由于其隱蔽性，較難為人們所發(fā)現(xiàn)。而且由于該種違憲的原因往往是由于民族本身所具有的文化、習(xí)俗所造成，往往體現(xiàn)的是一種本土文化與外來的現(xiàn)代文明的沖突，所以其危害性也往往不被人所知。在這個意義上說，隱型違憲危害性更大，也更難得到校正。而顯型違憲則是公然公開的違憲，易為人們所發(fā)現(xiàn)，也易得到校正。從這個意義上說，顯型違憲危害性要小一些。但是，由于顯性違憲具有公開公然性。所以，如果制度性的顯型違憲沒有在事前的違憲審查中予以制止的話，其危害是相當(dāng)大的，甚至?xí)⻊訐u人們對一國憲法的信心。 （3）隱型違憲的原因往往是由于民族本身所具有的文化習(xí)俗與憲政文明之間存在沖突，而顯型違憲的原因則多種多樣，大都體現(xiàn)為一種權(quán)力與權(quán)利的沖突。 結(jié)論 鑒于隱型違憲和顯型違憲都是與一國的根本大法相違背的，理所當(dāng)然應(yīng)該對兩種違憲行為予以制止。而確立違憲審查制度是對違憲行為予以制止處理，實現(xiàn)憲政國家的基本制度。 違憲審查在程序上可以分為事前審查和事后審查，事前審是指對法律法規(guī)在生效以前進行的審查，事后審是對生效后的法律、法規(guī)、規(guī)范以及具體行為進行的審查。由于隱型違憲的特點，事前審基本不可能將之予以制止，所以對于隱型違憲的處理只能是采取一種補救性措施的事后審，而且由于隱型違憲的處理不僅僅需要在制度上予以廢止，更重要的是要對公民的權(quán)利意識、權(quán)利思想進行改造，以適應(yīng)憲政文明的發(fā)展。而顯性違憲，尤其是屬于制度性的顯性違憲則能夠通過事前審進行制止，也應(yīng)該在事前予以制止。 注釋： ①王人博 《憲政——我們期待的和不能期待的》 《自由與言論》第174頁 法律出版社2004年版 ②王人博 《憲政——我們期待的和不能期待的》 《自由與言論》第193頁 法律出版社2004年版 ③卓南生 《日本媒體和中日關(guān)系》 《名人演講在清華》125頁 大眾文藝出版社2003 年版 ④中國新聞網(wǎng) 10月22日 ⑤郭春濤《論違憲》 《徐州師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》 1997年01期 ⑥記者俱樂部在很多國家都有，美國、新加坡都有，其扮演的角色是促進記者之間的親善友睦，促進友誼，大家在那時喝酒聊天，有時舉行舞會。 ⑦李龍 《憲法基礎(chǔ)理論》 武漢大學(xué)出版社1999年版 劉雋
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