契約方法論

契約方法論 　　當(dāng)社會(huì)從高度革命化的話(huà)語(yǔ)結(jié)構(gòu)、行為方式和管制狀態(tài)下解脫出來(lái)時(shí)，契約給了我們展示主體性的機(jī)會(huì)。從小的方面講，契約化關(guān)系到個(gè)人的自由、自治和利益選擇，從大的方面講，契約化關(guān)系到社會(huì)基本結(jié)構(gòu)形成、公共權(quán)力正當(dāng)性、公共權(quán)威有效性、公共決策的合法性、合理性與效益性。公法行為契約化是中國(guó)學(xué)者必須審慎對(duì)待的一個(gè)嚴(yán)肅命題。

　　一、契約精神的回歸

　　從契約角度研究各種社會(huì)關(guān)系，本是西方最通俗的學(xué)術(shù)路徑，中國(guó)則忌諱契約或者契約精神介入社會(huì)，尤其是介入公共權(quán)力領(lǐng)域。強(qiáng)制力一直被視為公共權(quán)力的本質(zhì)特征，它與錯(cuò)誤的國(guó)家觀(guān)念直接相關(guān)。由于全盤(pán)否定了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和西方法學(xué)，交易契約和社會(huì)契約理論在中國(guó)經(jīng)濟(jì)和政治領(lǐng)域一度消失。直到近20年，契約精神在私法領(lǐng)域里首先復(fù)蘇并體制化。之后，受域外法治影響，行政法學(xué)率先關(guān)注行政合同，[1]憲法學(xué)開(kāi)始注意憲政的協(xié)商和妥協(xié)精神，[2]在哲學(xué)層次上開(kāi)始探討憲法與契約的關(guān)系、政府與人民的契約性諸問(wèn)題。[3]迄今為止，國(guó)內(nèi)對(duì)公法契約（社會(huì)契約和政府契約）研究相當(dāng)有限且零散、諸論割據(jù)。如行政法關(guān)注行政合同和協(xié)商立法、刑事訴訟法關(guān)注辨訴交易、民事訴訟法關(guān)注訴訟契約，缺乏對(duì)公法契約共性的、整體性的、思辨式的思考，公法契約制度化尚缺乏充分的理論準(zhǔn)備。

　　在中國(guó)，向深層次研究公法行為契約化并非理論資料和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)空缺，而是公法學(xué)界缺乏前瞻性和研究的欲望，也可以說(shuō)我們還不懂得西方社會(huì)契約精神。1993年，季衛(wèi)東發(fā)表了《法律程序的意義》一文[4]，不僅是中國(guó)程序法研究的里程碑，也是公法行為契約化研究的開(kāi)山建幢之作。除法哲學(xué)外，哲學(xué)界的交往理論、話(huà)語(yǔ)倫理學(xué)和公共哲學(xué)，經(jīng)濟(jì)學(xué)界的公共選擇論以及政治學(xué)界的國(guó)家哲學(xué)和公共行政研究，都是研究公法契約的知識(shí)背景。

　　二、公法契約獨(dú)立的演化路徑

　　契約及其理論并不專(zhuān)屬于私法，它們自古以來(lái)就是公法的概念和理論�；�于個(gè)人主義，霍布斯、洛克等人承上啟下，把古已有之的個(gè)人與國(guó)家之間的“統(tǒng)治契約”思想發(fā)展為一種宏大的、思辨嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼�治契約理論體系。亨金和羅爾斯作為當(dāng)代法學(xué)大師也都認(rèn)同了契約與憲政的傳承關(guān)系。亨金認(rèn)為，立憲主義的核心要素是代議制政府和個(gè)人權(quán)利，社會(huì)契約是憲法法理學(xué)的基石和正義社會(huì)的根基。“憲法就是所有人為創(chuàng)造政治社會(huì)、建立和服從代議制政府而制定的一個(gè)契約�！彼�既是人民之間的契約，又是人民與其代表之間的契約。這個(gè)契約規(guī)定：“政府必須對(duì)人民負(fù)責(zé)，尊重個(gè)人權(quán)利既是人民同意政府統(tǒng)治的條件，又是政府合法性的基礎(chǔ)。”[5]羅爾斯的正義理論延續(xù)了契約傳統(tǒng)，進(jìn)一步概括了傳統(tǒng)的社會(huì)契約理論，使之上升到一種更高的抽象水平，契約論成為判斷正義和構(gòu)成民主社會(huì)的最恰當(dāng)?shù)赖禄�礎(chǔ)。

　　社會(huì)契約在憲政中的最重要功用是：解釋國(guó)家和政府權(quán)力的合法性、權(quán)威性的來(lái)源，界定統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在洛克看來(lái)，社會(huì)契約論有兩個(gè)前提：“（1）所有的人都是生而自由的；（2）人可以通過(guò)締結(jié)契約來(lái)使自己承擔(dān)義務(wù)�！盵6]以契約方法論解釋和型構(gòu)國(guó)家與社會(huì)關(guān)系，并不是思想家的獨(dú)創(chuàng)活動(dòng)，宗教中的契約萌芽和實(shí)踐、封建社會(huì)末期的“根本法”（統(tǒng)治契約）理念、日常生活的契約行為，都深深地影響了思想家和政治家治理社會(huì)的思維模式，它們都是契約憲政的文化淵源。但是，需要再度強(qiáng)調(diào)的是，公法契約（社會(huì)契約和政府契約）有自己獨(dú)立的起源和發(fā)展路徑，并非通過(guò)對(duì)交易契約的比附而進(jìn)入公法領(lǐng)域的，我們無(wú)法從歷史文獻(xiàn)中找到霍布斯、洛克、盧梭和康德運(yùn)用了羅馬法、民商法上的契約概念和理論來(lái)證明公法契約合理性的痕跡和證據(jù)。公法契約來(lái)自交易契約是一種“深刻的”誤解，這種誤解主要源于人們對(duì)公法與私法獨(dú)立發(fā)展路徑的相對(duì)模糊，尤其是未能理解國(guó)家成熟狀況與公法行為契約化的結(jié)構(gòu)關(guān)系。主張普通契約是社會(huì)契約理論淵源的理論分析[7]，其根據(jù)有些站不住腳。

　　三、契約方法論的繼承

　　在西方倫理學(xué)和政治哲學(xué)中，最重要的隱喻是社會(huì)契約。契約論首先是一種方法論，是一種思考問(wèn)題、解決問(wèn)題的方式。法學(xué)家和政治家用契約來(lái)解釋國(guó)家和政府權(quán)力的合法性，界定統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家用契約來(lái)解釋全部經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。[8]

　　契約方法論是非歷史的、超驗(yàn)的、純粹理性的思辨方式。“西學(xué)”雖然能夠“東漸”，但是，經(jīng)過(guò)革命話(huà)語(yǔ)洗禮的中國(guó)本土學(xué)者們，對(duì)契約論采取了強(qiáng)硬的、集體無(wú)意識(shí)的文化抵抗，并在知識(shí)共同體內(nèi)部制造了學(xué)術(shù)思維的分裂，即尋求真理的理論出發(fā)點(diǎn)應(yīng)是抽象的價(jià)值還是客觀(guān)的事實(shí)？應(yīng)是歷史的思維方式還是非歷史的思維方式？洛克的《政府論》以社會(huì)契約為基礎(chǔ)，被指責(zé)為反歷史的、反規(guī)律的、反科學(xué)的、唯心主義的、虛偽的。[9]與此相反，《社會(huì)契約論》的翻譯者何兆武先生卻認(rèn)為：歷史的思維方式是把事物放在一個(gè)歷史的坐標(biāo)里，非歷史的思維方式則憑借純粹的邏輯推理來(lái)理解事物；我們習(xí)慣于歷史的思維方式，“總以為只有以客觀(guān)世界中所存在的事實(shí)為出發(fā)點(diǎn)的理論才站得住腳”，“實(shí)際上限制了自己的思路和視界”；擺事實(shí)與講道理是兩回事，追求真理并不一定需要置身于一個(gè)歷史的框架之內(nèi)進(jìn)行思維。[10]

　　契約方法論是今日之中國(guó)必須繼承的人類(lèi)共同文化遺產(chǎn)。沒(méi)有它們，實(shí)證主義的法律思維方式就會(huì)制造形形色色的特權(quán)和權(quán)利缺失，主權(quán)在民原則就可能被拋擲腦后，政府異化為人民的牧人。契約論的假設(shè)和結(jié)論可能消失在歷史的塵埃里，但其術(shù)語(yǔ)、方法和路徑還可能持久有效。哈貝馬斯試圖創(chuàng)造后形而上學(xué)的思維范式，使哲學(xué)不必在先驗(yàn)-與經(jīng)驗(yàn)層面上作兩難的選擇，交往理性以溝通和對(duì)話(huà)為中心，其論辯模式與契約模式異曲同工：“合意被視為關(guān)鍵的真實(shí)性和正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。”[11]

　　一個(gè)國(guó)家治理社會(huì)、調(diào)整社會(huì)關(guān)系的基本方式有兩種：一種是契約化和程序化，這是西方經(jīng)常采用的一種方式，表現(xiàn)為契約化的憲政、法治及其程序。另一種是強(qiáng)制性的通盤(pán)計(jì)劃和管制措施。管制也有兩種：一是通過(guò)軍事組織和力量進(jìn)行的管制，二是通過(guò)計(jì)劃體制進(jìn)行的管制。資本主義并不否認(rèn)計(jì)劃和管制，只不過(guò)其管制和計(jì)劃決策過(guò)程體現(xiàn)了價(jià)值多元化、主體多樣性（“生物多樣性”是一個(gè)有趣的話(huà)語(yǔ)�。┖酮�(dú)立性。以契約和程序?yàn)橹薪�，制度的決策與執(zhí)行獲得了有效聯(lián)系。相反，中國(guó)的諸多制度和政府行為只關(guān)注目的和后果的正當(dāng)性，否定了正當(dāng)程序的價(jià)值共識(shí)過(guò)程和意義，普通人的參政過(guò)程被剝奪并被強(qiáng)行灌輸和執(zhí)行規(guī)則。如是，造成了制度輸出者和制度消費(fèi)者之間的緊張關(guān)系，在缺乏公共領(lǐng)域、契約和程序底蘊(yùn)的前提下，受規(guī)則約束者總會(huì)自己尋找出一條中間道路以表達(dá)意見(jiàn)。對(duì)于制度建構(gòu)者而言，當(dāng)制度與制度消費(fèi)者發(fā)生沖突時(shí)，要么改變手段，要么降低目標(biāo)，要么允許受約束者參與制度過(guò)程，從而達(dá)到制度目標(biāo)，單純的權(quán)力強(qiáng)制是非理性的。

　　在西方，契約思想轉(zhuǎn)化為各種各樣的制度，如宗教契約、封建社會(huì)的“根本法”（統(tǒng)治契約）、憲政、法律程序、法庭合理論證規(guī)則、政治家的說(shuō)話(huà)方式。令人欣慰的是，受市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和全球化驅(qū)動(dòng)，契約化制度和決策形成方式在中國(guó)漸呈燎原之勢(shì)，聽(tīng)證、對(duì)話(huà)、溝通、協(xié)商、參與、透明是二十一世紀(jì)中國(guó)公共領(lǐng)域的主流詞匯。

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10