憲政與公民社會（下）

憲政與公民社會（下） 　　三、私法：公民社會的基本規(guī)則

　　公民社會（或私人領(lǐng)域）與政治國家（或公共領(lǐng)域）的分離，導(dǎo)致了兩種不同的權(quán)利形態(tài)，一是私權(quán)，一是公權(quán)；并以此為調(diào)整對象分別形成了大陸法系國家法律制度特有的基本結(jié)構(gòu)和相對獨立的兩大法律部門，即私法和公法。一般認(rèn)為，公法是指憲法、行政法及刑法等。就私法而言，目前較為權(quán)威的解釋，是《布萊克法律辭典》對Private Law（“私法”）的表述：“私法是公法的對立詞，它是指調(diào)整市民與市民之間關(guān)系的法律，或者是在權(quán)利附著的主體與義務(wù)聯(lián)系的主體均為私的個人的情況下，有關(guān)定義、立法及權(quán)利實現(xiàn)的法律”。公私法的劃分，在大陸法系國家具有非常悠久的歷史。但英美法系國家一些法學(xué)家也主張采用此方法，如培根曾主張英國也應(yīng)該有公法與私法的劃分；當(dāng)代美國著名法學(xué)家伯納德。施瓦茨（Bernard Schwartz）在其1947年出版的《美國法律史》中對美國不同時期法律的研究，就是按照公私法的劃分分別予以論述的。事實上，公私法劃分方法的意義越來越顯示出普適性。

　�。ㄒ唬┕�私法劃分的意義

　　首先，公私法劃分蘊育了憲政精神。有學(xué)者認(rèn)為，法律體系是一個宏觀問題，法律部門是微觀問題，而公私法的劃分則是法律體系的中觀層次即法律體系的構(gòu)成要素，這是依據(jù)各部門法之間存在的共性進行的再分類�！爸挥薪�(jīng)過中觀分析才能把握各部門法之間的聯(lián)系與區(qū)別，共性與個性”，“借助于公法與私法是劃分，可以來剖析現(xiàn)代法的新結(jié)構(gòu)、新功能、新觀念”。在此，公私法的劃分不過是一種認(rèn)識、分析問題的方法或工具。其實，公私法劃分的意義遠不只此。公私法劃分在大陸法系國家，是對整個法律材料所作的一個根本性的劃分。人們不僅依公私法的劃分來認(rèn)識宏觀的法律體系和微觀的法律部門；而且自近代以來，法學(xué)家們還從公私法劃分的依據(jù)、邏輯結(jié)構(gòu)及思維模式，強化公私法各自的性質(zhì)和固有邏輯，構(gòu)建出公私法相互區(qū)別的敘述范式和理論原則，并以此為指導(dǎo)重建法律體系，革新法律部門。私法的原則是“協(xié)議就是法律”，適用聽許原則、任意原則、私法自治原則，其法律規(guī)范模式是“凡是法律未禁止的，都是允許的”；公法的原則是“公法的規(guī)范不得由私人間的協(xié)議而變更”，其法律規(guī)范模式是“凡是法律未允許的，都是禁止的”。制約權(quán)力，保障權(quán)利的憲政精神在某種程度上正是來自于公私法的劃分的傳統(tǒng)。公私法的劃分不僅蘊育了憲政精神，而且使憲政精神得以實證化。因為從公私法各自的原則和法律規(guī)范模式看，公私法劃分的目標(biāo)正是：限制公共權(quán)力，保障公民個人權(quán)利。

　　其次，公私法劃分為憲政提供了二元思維模式。建立在政治國家與公民社會的界分與對峙基礎(chǔ)上的“憲政主義作為一種知識形式，采行對峙式思維”。憲政的“對峙式思維”也可稱為二元思維模式，它實際上來自于公私法的劃分傳統(tǒng)。公私法劃分的實質(zhì)功能早在羅馬法時代就已充分顯示，“它劃定了一個政治國家不能插手的市民社會領(lǐng)域，羅馬法學(xué)家們構(gòu)筑起完備的私法體系，樹立起了自然權(quán)利的權(quán)威，這實質(zhì)上是為市民社會構(gòu)筑了一道防御外來侵犯的堅固屏障�？梢哉f，此時已初步建立起了對峙式思維模式”。只是這一時期對政治國家的限制還是消極的，而對政治國家采取積極的限制如實行三權(quán)分立、聯(lián)邦制、代議制等是在近現(xiàn)代才完成的。

　　再次，公私法劃分對憲法也具有重要意義。（1）在憲政建立之前，公、私法的劃分特別是私法的作用在某種程度上相當(dāng)于憲法。有學(xué)者認(rèn)為，“在沒有憲法之前，私法本身就是憲法，在有憲法以后，私法的基本觀念、基本精神和基本制度成了憲法的基礎(chǔ)和原型，并通過憲法這種根本法的形式得到了升華而被貫徹到其他一切法部門中了”。此時“私法被譽為真正的憲法”。而對法國學(xué)者來說，即使已經(jīng)制定了成文憲法，法國民法典似乎仍是“最為持久和唯一真正的法國憲法”，“法國民法典也確實具有憲法意義；民法典的法律恰恰將政府的職能限制于承認(rèn)并執(zhí)行私人權(quán)利的法律領(lǐng)域”。（2）私法體系所透露出來的自由、平等及權(quán)利的優(yōu)先性為憲法提供了素材�！傲_馬私法的原則和精神為中世紀(jì)后期城市法的完善和近代憲政法的發(fā)展，提供了豐富的營養(yǎng)，諸如憲政法中的自由、平等、人格獨立等原則莫不受到羅馬私法的啟迪”。公、私法的劃分甚至影響到憲法的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)。公民基本權(quán)利與國家權(quán)力是憲法的兩大主體部分，正與私法和公法的劃分相對應(yīng)。（3）公法、私法兩個體系的最高依據(jù)都由憲法提供。憲法中既有公法的內(nèi)容，也有私法的內(nèi)容。這意味著，憲法實際上是公、私法的結(jié)合物；且正是由于有憲法，公、私法才從此走上協(xié)調(diào)發(fā)展的道路。因此，筆者認(rèn)為，把憲法理所當(dāng)然視為公法的傳統(tǒng)觀點是值得商榷的。

　　（二）私法自治是公民社會的內(nèi)在精神

　　一般認(rèn)為，公法以國家公權(quán)力為支撐，而公權(quán)力較易獲得保障。因此，可以說，公、私法劃分的關(guān)鍵在私法，重心也在私法。正如有學(xué)者所認(rèn)為的，“私法是公法的基礎(chǔ)”，“私法價值統(tǒng)率公法價值”。正是在這種意義上，有學(xué)者分別提出了在理論上要建立“以私法作為一個整體的學(xué)問”體系和在實踐中要“從公法主治走向私法主治”的主張。私法自治是公民社會的一項基礎(chǔ)性原則。在西方國家，抽象地說，私法自治，是指“各個主體根據(jù)他的意志自主形成法律關(guān)系的原則”，是“對通過表達意思產(chǎn)生或消滅法律后果這種可能性的法律承認(rèn)”。法國學(xué)者狄驥對私法自治的界定則更為經(jīng)典、明確：“承認(rèn)個人在私法領(lǐng)域內(nèi)，就自己生活之權(quán)利義務(wù)，能為最合理之‘立法者’，在不違背國家法律規(guī)定之條件下，皆得基于其意思，自由創(chuàng)造規(guī)范，以規(guī)律自己與他人之私法關(guān)系”�？傮w說來，西方學(xué)者更強調(diào)主體的獨立地位和個體意志的自由。而我國學(xué)者所說的私法自治，似多指契約自由，如著名學(xué)者梁慧星先生就認(rèn)為，私法自治是指平等主體“根據(jù)自己的自由意思，通過相互平等的協(xié)商，決定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”。筆者認(rèn)為，將私法自治視為契約自由并不妥當(dāng)，前者內(nèi)涵更為豐富，意義也更為深遠。

　　首先，私法自治使公民的自由和權(quán)利得以充分實現(xiàn)。私法自治原則本身就意味著自由與權(quán)利。“私法自治給個人提供一種受法律保護的自由，使個人獲得自主決定（Selbstbestimmung）的可能性”。臺灣學(xué)者曾世雄借助轉(zhuǎn)嫁規(guī)范的概念對此作了更為深刻的揭示。他認(rèn)為，民法對私權(quán)關(guān)系的規(guī)范方法有兩種，即自體規(guī)范和轉(zhuǎn)嫁規(guī)范，但民法所規(guī)范的私權(quán)關(guān)系具有個別、復(fù)雜、隱私等特色而不宜采用自體規(guī)范的方法，因此民法不得不借重轉(zhuǎn)嫁規(guī)范的方法。所謂轉(zhuǎn)嫁規(guī)范是指，“民法原應(yīng)自作之規(guī)范，部分借助私法自治之原則以達成規(guī)范之目的”，“即委由關(guān)系之個人自作安排，民法之規(guī)定止于檢收關(guān)系個人所作之安排，以確定其效力”�？梢姡�轉(zhuǎn)嫁規(guī)范是公共權(quán)力在私權(quán)領(lǐng)域的退讓，其實質(zhì)是公民自由和權(quán)利的擴展和實現(xiàn)。依伯林關(guān)于消極自由（“免于……的自由”）和積極自由（“去做……的自由”）的見解，筆者認(rèn)為，公法主要涉及消極自由，公法及公、私法的劃分格局側(cè)重對公民消極自由的維護；而私法主要涉及積極自由，私法自治原則重在對公民積極自由作出界定和保障。對公民個體而言，在公法已然確立也即政體“大局已定”的情況下，私法自治及其與之相對應(yīng)的積極自由具有更為現(xiàn)實的意義。伯林本人對所謂積極自由表現(xiàn)出極大的憂慮，他認(rèn)為，“積極自由的本質(zhì)是控制、駕馭，持積極自由的人對生活持進攻性的、進取性的、干預(yù)性態(tài)度”，其重心在“控制、統(tǒng)治與應(yīng)該”。因此，“積極自由導(dǎo)致自由的失落”：“第一方面，積極自由從自我的強制發(fā)展為社會的強制；第二方面，積極自由從理性的一律發(fā)展到強迫的一律；第三方面，積極自由從合理的自律發(fā)展到合理的壓制”。隨著福利國家的興起，現(xiàn)代西方學(xué)者和政治家對伯林的憂慮深有同感。從“搖籃到墳?zāi)埂钡母＠�關(guān)懷，被認(rèn)為是干預(yù)了公民的私人空間，剝奪了公民的自由和權(quán)利。筆者認(rèn)為，問題的關(guān)鍵是必須明確何為積極自由的主體。積極自由為公民個體所持有決不會導(dǎo)致強制、強迫或壓制，而積極自由一旦為政治國家或者為權(quán)力機構(gòu)所持有，則可能導(dǎo)致公民個體權(quán)利與自由的缺損。一些福利政策雖然遭到不少批評，但福利國家當(dāng)初所確立的價值與目標(biāo)至今仍具有合理性，甚至具有越來越重要的意義，因此，剩下的問題是如何為政治國家所持有的“積極自由”劃定一個合理的限度。在民商法學(xué)領(lǐng)域，許多學(xué)者就公司法人治理結(jié)構(gòu)提出了卓有建樹的觀點。其中一個基本思路，就是以目前公法領(lǐng)域流行的權(quán)力制約與平衡的模式為參照構(gòu)建公司法人內(nèi)部各組成部分之間的結(jié)構(gòu)模式。這是否構(gòu)成了公法對私法領(lǐng)域的侵蝕而有違私法自治的精神？是否構(gòu)成對公民自由與權(quán)利的“非法”干預(yù)？筆者認(rèn)為，公司法人治理結(jié)構(gòu)對公法領(lǐng)域權(quán)力制約與平衡模式的參照，說明了這一模式在公法領(lǐng)域的有效性，但其有效性不能當(dāng)然適用于公司法人。公共權(quán)力不應(yīng)當(dāng)對私權(quán)領(lǐng)域中的公司法人給予過多的制約。否則，就會對私法自治以及公民的自由、權(quán)利構(gòu)成威脅。公司法人的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)采取何種模式，應(yīng)當(dāng)由市場來進行甄別，優(yōu)勝劣汰。因此，筆者不主張以大規(guī)模的立法來推進公司法人內(nèi)部的所謂治理結(jié)構(gòu)。

　　其次，私法自治促進民主的生成。有民法學(xué)者指出：“私法自治具有民主的功能”，這是很有見地的。自己為自己做主，自己為自己立法，自己對自己負(fù)責(zé)，是私法自治的精義。這也正是民主的初始含義。民主本來是一個政治概念，屬于公法領(lǐng)域。但私法自治對民主政治有極大的促進作用。（1）它有助于積淀公民自己為自己的行為決策并負(fù)責(zé)的民主觀念（如社會契約論、平等觀念等），養(yǎng)成民主習(xí)慣。（2）它有助于增強公民的獨立和自主意識。私法自治的前提之一是公民社會中獨立的公民個體，私法自治本質(zhì)上是公民個體對自己生活的主宰。民主所體現(xiàn)出來的對公民個體的深切關(guān)注，在某種程度上是私法自治的邏輯在公法領(lǐng)域的延伸。（3）作為法治的一般要求，私法自治不僅完全排斥政治上的專制與獨裁，而且還提出了對公共權(quán)力進行有效制約的要求。（4）它有助于形成民主制度。事實上，一些民主制度不僅與私法領(lǐng)域密切相關(guān)，而且還來自于私法領(lǐng)域，正如薩爾瓦多。吉內(nèi)爾所說的，“現(xiàn)今所有民主政治的制度架構(gòu)均源自于一些特定的公民社會，后者是在自由國家和市場經(jīng)濟中發(fā)展起來的”。（5）私法關(guān)系由公民自主決定，使私法關(guān)系具有多元性、私法自治具有開放性，這最終會導(dǎo)致人們觀念的變化及政治上的開放性，從而必然要求政治的民主化。由此，有學(xué)者認(rèn)為，“私法自治實現(xiàn)著民主政治”。在筆者看來，私法自治不僅促進了民主的生成，實現(xiàn)著民主政治，而且它本身就是民主進而是憲政的一般要求和重要內(nèi)容。

　　四、走向公民社會：中國憲政的必由之路

　�。ㄒ唬┮怨�民社會為起點：憲政建設(shè)的經(jīng)驗理性與建構(gòu)理性之協(xié)調(diào)

　　有學(xué)者認(rèn)為，憲政建設(shè)有兩種模式：一是自然演進型，一是政府推進型。前者主要是指西方國家，其憲政建設(shè)應(yīng)歸結(jié)于社會經(jīng)濟的發(fā)展和社會力量的推動，國家或政府對于憲政建設(shè)不僅沒有一種預(yù)先確定的目標(biāo)，而且在其中的作用相對說來也較被動和消極。后者是指中國，由于缺乏先天的內(nèi)生因素，憲政建設(shè)在很大程度上是由國家或政府在有明確目標(biāo)的指引下推動的，國家或政府在其中起著一種特別突出的、關(guān)鍵的和能動的主導(dǎo)作用，扮演著憲政建設(shè)“領(lǐng)導(dǎo)者”的角色。在自然演進型模式下，憲政建設(shè)的基本特點，一是對所謂憲政建設(shè)無預(yù)定的目標(biāo)，對憲政制度具體構(gòu)成也沒有經(jīng)過事先設(shè)計；二是在動力上國家或政府處于消極地位，憲政的發(fā)展是由經(jīng)濟的進步和社會力量推動的。而在政府推進型模式下，憲政建設(shè)的基本特點則剛好相反，一是憲政建設(shè)有明確的目標(biāo)并對具體制度有精心的事前設(shè)計，二是由國家或政府依強力推進。事實上，在憲政建設(shè)上的自然演進型與政府推進型劃分，不過是近年來學(xué)界關(guān)于法治驅(qū)動問題上的經(jīng)驗理性和建構(gòu)理性兩種法治理論傾向論爭的翻版。因此，自然演進型也可稱為經(jīng)驗理性模式，政府推進型也可稱為建構(gòu)理性模式。

　　英國著名思想家哈耶克對經(jīng)驗理性與建構(gòu)理性作了非常深刻的研究。在哈耶克的體系中，經(jīng)驗理性被稱之為進化論的理性主義，即“各種自由制度，如同自由所造就的所有其他的事物一般，并不是因為人們在先已預(yù)見到這些制度所可能產(chǎn)生的益處以后方進行建構(gòu)的”，相反，“在很大程度上是由那個起初被稱為‘增長’（growth）爾后又被稱為‘進化’（evolution）的過程所促成的” ，進一步說，“制度的源起并不在于構(gòu)設(shè)或設(shè)計，而在于成功且存續(xù)下來的實踐”；建構(gòu)理性被稱之為建構(gòu)論的唯理主義，-“這種觀念假定所有社會制度都是而且應(yīng)當(dāng)是設(shè)計的產(chǎn)物”。哈耶克本人持進化論的理性主義觀，對建構(gòu)論的唯理主義作了徹底的批判，并把它斥之為“一種謬誤”。哈耶克對建構(gòu)論唯理主義的批判主要集中在以下兩個方面：其一，是指出建構(gòu)論唯理主義理論基礎(chǔ)的錯誤。建構(gòu)論唯理主義堅持一種“人僅憑理性，就能夠重構(gòu)社會”的信條，“使我們感覺到我們在實現(xiàn)自己的愿望方面擁有著無限的力量”，“只要人類制度是為了實現(xiàn)人的目的而刻意設(shè)計出來的，那么它們就會有助于人之目的的實現(xiàn)”。為此，建構(gòu)論唯理主義要求人們或者至少是立法者擁有完全的知識，而事實上，“每個人對于大多數(shù)決定著各個社會成員的行動的特定事實，都處于一種必然的且無從救濟的無知（the necessary and irremediable ignorance）狀態(tài)之中”。其二，是指出由建構(gòu)論唯理主義導(dǎo)出的結(jié)論與事實的不符。事實上，“現(xiàn)行的制度并不完全是設(shè)計的產(chǎn)物”，要使社會秩序完全取決于設(shè)計，就會“極大地限制人們對可資運用的知識的利用”。同時，建構(gòu)論唯理主義將人之心智視為“一種獨立于自然秩序和社會秩序之外的實體”，“這一實體使得從一開始就擁有這種心智的人類能夠設(shè)計出他們生活于其間的社會制度和文化制度”，而忽視了心智本身還有一個隨著自然和社會發(fā)展的過程。

　　政府推進型憲政建設(shè)模式的理論基礎(chǔ)正是哈耶克所批判的建構(gòu)論唯理主義。哈耶克對建構(gòu)論唯理主義的批判，發(fā)人深省。筆者認(rèn)為，除此之外，政府推進型憲政建設(shè)模式還面臨以下風(fēng)險：（1）憲政的最初確立一般都伴隨著急風(fēng)暴雨式的甚至推倒重來式的革命，常常使傳統(tǒng)斷裂，文化失去連續(xù)性。憲政確實需要一種與之相應(yīng)的文化背景，但在某一具體國家，這一文化背景并不能完全脫離原來的文化傳統(tǒng)。一方面，憲政所需的文化背景不是一蹴而就的，它有一個形成及完善過程，在這個過程中傳統(tǒng)仍會發(fā)揮重要作用。另一方面，一種全新的文化背景，完全靠移植是不可能的，它必須在傳統(tǒng)中尋找最接近的因素進行“嫁接”，這樣，所謂“全新的文化背景”必然包含有傳統(tǒng)的影子。無論如何，各國的憲政及其文化背景，雖然包含了普適性價值，但實踐中總是最終都以各自民族國家的傳統(tǒng)為基點而呈現(xiàn)出不同的特色。以憲政為標(biāo)志的現(xiàn)代化絕不會最終導(dǎo)致所有國家都共享一種單一的文化及其制度，相反，所謂普適性價值只能通過民族性體現(xiàn)出來。（2）政府推進型憲政建設(shè)依賴對憲政的事先設(shè)計，而事先的設(shè)計常常不可靠。一方面，憲政具有實踐性，憲政中的許多制度甚至觀念都是在不斷試錯過程中形成的。以事先設(shè)計為特征的政府推進型憲政建設(shè)，忽視了憲政產(chǎn)生的過程性，事先設(shè)計的主觀性限制必然導(dǎo)致與社會現(xiàn)實的某種偏離。另一方面，憲政具有平衡性，但平衡是相對的，是一種不斷達成的動態(tài)平衡。在某一時段內(nèi)的平衡狀況取決于各方力量的對比，這種動態(tài)的平衡使得“定型”的事先設(shè)計無法適應(yīng)憲政實踐的變化。如采用強力推進，則憲政的實踐最終會背離其預(yù)定的目標(biāo)。而允許這些預(yù)先的設(shè)計隨著實踐的變化而改變，則已具有自然演進的特征。（3）政府推進型憲政建設(shè)依靠國家強力推行，廣大民眾被置于一種被動的、被管理者的地位。這一方面會導(dǎo)致民眾對憲政建設(shè)的冷漠，降低民眾的參與熱情。另一方面，國家或政府領(lǐng)導(dǎo)的憲政建設(shè)必然強化公共權(quán)力，這不僅與限制政府權(quán)力的憲政精神直接相悖，而且還有忽視民眾意愿的傾向，強力推行甚至?xí)�犧牲公民的�?quán)利與自由。因此，政府推進型憲政建設(shè)模式并非我國憲政建設(shè)的最佳選擇。

　　比較而言，自然演進型憲政建設(shè)模式即經(jīng)驗理性模式具有明顯的優(yōu)勢。經(jīng)驗理性模式以歸納法為其進路，依靠個案經(jīng)驗的點滴積累，因此這種模式必然是漸進性的。它不僅避免了上述由哈耶克證明的建構(gòu)理性的錯誤，而且完全不存在政府推進型（建構(gòu)理性模式）在實踐中的風(fēng)險。（1）經(jīng)驗并非為經(jīng)驗理性模式所獨有。事實上，無論經(jīng)驗理性模式還是建構(gòu)理性模式，都建立在經(jīng)驗基礎(chǔ)之上。說建構(gòu)理性模式也是建立在經(jīng)驗基礎(chǔ)之上，一方面是因為，以憲政為國家或政府的目標(biāo)選擇是依據(jù)一定經(jīng)驗確立的，當(dāng)然這主要是根據(jù)其他已成功確立憲政的國家的經(jīng)驗；另一方面是因為，即使在具體的制度建設(shè)上，政府推進型也必須重視經(jīng)驗的意義。（2）經(jīng)驗理性模式具有開放性，它不斷接納經(jīng)過實踐確證的有效經(jīng)驗，由此而確立的憲政對社會現(xiàn)實具有高度的適應(yīng)性。憲政的各項制度是那些既不是被發(fā)明出來的也不是為了實現(xiàn)任何這類目的而被遵循的習(xí)俗、習(xí)慣或慣例等經(jīng)驗所形成的結(jié)果，因此，憲政既得到傳統(tǒng)、文化的支持，又為民眾所普遍認(rèn)同，憲政制度更具有實效。經(jīng)驗理性模式每一次對經(jīng)驗的吸納，都導(dǎo)致憲政的些微變化，但這是一個連續(xù)的過程。當(dāng)這個過程延續(xù)多年以后，變化的結(jié)果不僅僅是對憲政的補充或修飾，而已經(jīng)是一種憲政的革命了。（3）經(jīng)驗理性模式意味著公民的自發(fā)、自愿參與。這不僅有利于刺激公民的政治參與，增強公民的政治技術(shù)和效能，而且易于形成公民尊重權(quán)利、寬容、愿意妥協(xié)、尊重不同觀點的憲政意識，培育容納多元價值、體現(xiàn)多元利益的憲政文化。然而，經(jīng)驗理性模式即自然演進型憲政建設(shè)模式并不為我國學(xué)界所贊同。一則，依自然演進的進路太費時日，在現(xiàn)時全球化的浪潮中，我們已失去“自然演進”的良機。二則，曾經(jīng)有過的榮耀和近代以來所經(jīng)歷的屈辱，使得國人在求強、求富及“趕超英美”的呼聲中斷不會自甘落后，等待“自然演進”。自1949年以來，我國新憲政的框架已定，且一直采行政府推進型憲政建設(shè)模式，然而進展不大，很多學(xué)者認(rèn)為我國至今仍未建成憲政。

　　我們已到了不得不調(diào)整憲政建設(shè)思路的時候了。筆者認(rèn)為，我國未來憲政發(fā)展的思路應(yīng)當(dāng)是：將經(jīng)驗理性與建構(gòu)理性相結(jié)合，而以經(jīng)驗理性為重點。我國未來憲政建設(shè)的路徑既是建構(gòu)的，也是進化的，這是我國未來憲政建設(shè)的必然選擇。為此，我國憲政建設(shè)要以公民社會的建構(gòu)為起點。之所以提出以公民社會的建構(gòu)為憲政建設(shè)的起點，主要是基于：（1）公民社會是憲政的基礎(chǔ)，沒有公民社會就沒有憲政。（2）公民社會是一個不斷演進的過程，憲政的許多觀念、習(xí)慣乃至制度等因素都可以在其中沉淀、積累、定型。公民社會為憲政提供觀念培育、公民技能訓(xùn)練的場所。（3）我國自《共同綱領(lǐng)》和一九五四年憲法已確立起了憲政的基本制度框架，這一框架在我國的政治實踐中并未喪失其有效性。當(dāng)然，一些具體制度，并未得到有效實施，這恰好反映了建構(gòu)理性模式的缺陷。在公民社會，那些由設(shè)計而建構(gòu)出的各種制度可經(jīng)由公民社會進行檢驗、調(diào)適，那些有效的制度將被保留，而被證明無效的制度逐漸被淘汰。憲政最終就在這種不斷的檢驗、調(diào)適中實現(xiàn)。顯然，另起爐灶，重新進行憲政建設(shè)的模式選擇是不合時宜的。因為，另起爐灶必定仍然堅持的是建構(gòu)理性模式，而且還會喪失我們幾十年憲政建設(shè)的已有經(jīng)驗。

　�。ǘ�）走向公民社會的初步思路

　　限于篇幅，筆者在此只提出簡單的設(shè)想：

　　1、塑造公民社會與政治國家分離的二元結(jié)構(gòu)。（1）對公權(quán)與私權(quán)進而對公法與私法進行明確界定，并確立各自不同的調(diào)整原則，形成公私兩大領(lǐng)域。具體說來，在公權(quán)方面，要確立“越權(quán)無效”原則，這意味著，第一，法無明文規(guī)定的權(quán)力不得行使；第二，超越立法目的和法治精神行使的權(quán)力無效；第三，設(shè)立司法審查制度和國家賠償制度對非法行使的權(quán)力進行校正和救濟。而在私權(quán)方面，則要確立“法不禁止即自由”的原則。這和“越權(quán)無效”原則的含義正相反，只要法律沒有明文禁止的權(quán)利公民都可以自由行使，而不需法律對權(quán)利進行列舉。但公私兩大領(lǐng)域并非完全對立排斥的，而是要形成良性互動。（2）建立有限政府，實行依法行政。除公共利益需要及基于福利政策、有限宏觀調(diào)控的考慮之外，公共權(quán)力逐步退出私權(quán)領(lǐng)域。

　　2、構(gòu)建公民社會的內(nèi)在邏輯。（1）完善市場經(jīng)濟體制，加快市場經(jīng)濟建設(shè)，增強公民社會的基礎(chǔ)，為公民的獨立提供有力的物質(zhì)保障。（2）健全法律體系，特別是公民的權(quán)利義務(wù)體系，使公民成為法律意義上平等的獨立主體。一方面，要進一步完善憲法中公民基本權(quán)利和基本義務(wù)體系；另一方面，要盡快制定民法典、物權(quán)法等，完善私法體系。同時，必須強化對公民權(quán)利的保障，使紙上的權(quán)利變成現(xiàn)實的權(quán)利。（3）切實保障公民的結(jié)社自由，并大力發(fā)展獨立于政府及其它權(quán)力機關(guān)的社會中介組織，逐步形成與公共權(quán)力的對抗力量。（4）建立憲法訴愿制度，切實保護公民的權(quán)利。一般而言，在西方國家，憲法訴愿（又稱憲法控訴、憲法請愿）是指任何公民認(rèn)為某項法律侵犯了憲法所規(guī)定的公民權(quán)利后，向憲法法院提出的補救辦法。但在一些國家如德國，憲法訴愿制度針對的不僅僅是法律，而是包括可能對公民基本權(quán)利及其相近基本權(quán)利造成侵害的所有公權(quán)力，即立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)。憲法訴愿制度的基本功能是，保護公民的基本權(quán)利，防止公權(quán)力對公民權(quán)利的任意侵害。（5）培育理性的公民文化�！拔幕�是體制之母”。文化對于制度乃至社會結(jié)構(gòu)的影響是關(guān)鍵的，也是最為持久、最為有效的因素。西方學(xué)者非常重視文化對經(jīng)濟、政治及法律的作用，在過去15年中，“正接近于明確提出一個新的以文化為中心的發(fā)展范式，或人類進步范式”。任何制度都是文化的產(chǎn)物，或者可以說，是文化造就了制度。因此，我們不能只重視制度建設(shè)（何況當(dāng)下的制度建設(shè)常常是指移植西方制度），而忽視文化建設(shè)。這里要注意兩個問題：一是必須對傳統(tǒng)文化進行更新，實現(xiàn)其現(xiàn)代化。文化的現(xiàn)代化，一方面是一個民族的文化對世界它國文化中具有普遍意義因素的吸納，體現(xiàn)為文化的世界化趨勢。有學(xué)者將文化的世界化趨勢稱為“文化的全球化”，它“主要是指文化的全球交融與全球接受，文化內(nèi)容的延伸與文化受眾的擴大，文化觀念的更新與文化審美的泛化，以及文化載體與文化形式的多樣化，文化創(chuàng)造機制的科學(xué)化與開放化，文化生產(chǎn)的產(chǎn)業(yè)化與市場化趨向”。另一方面，是民族文化自身積極因素的發(fā)揚光大，體現(xiàn)為文化的民族化趨勢。后者更為重要，因為它

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