性權(quán)利保障與制度利益

性權(quán)利保障與制度利益 　　一、前語

　　2003年1月8日發(fā)布的最高人民法院審判委員會(huì) 《關(guān)于行為人不明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問題的批復(fù)》，由一篇針對(duì)性評(píng)議《一個(gè)不公正的司法解釋》（蘇力著），引發(fā)了諸多議論。如果主張用社會(huì)和經(jīng)濟(jì)測評(píng)校正法律代價(jià)設(shè)定的觀點(diǎn)，性權(quán)利及其保障，的確是一個(gè)值得關(guān)注的問題。

　　對(duì)于“幼女被奸”這樣一種可能在炕頭、飯桌，通過司法助理員、村干部“化解”，通過本土資源整合的事情，蘇力果斷地給予“本土資源”的觀察回避，而是在制度比較、社會(huì)學(xué)分析的角度，對(duì)“司法解釋”，給予了一個(gè)“大詞”性的判斷：不公正！這就讓廣大的法學(xué)愛好者，關(guān)注“送司法解釋下鄉(xiāng)”，亦存在“制度設(shè)定”走偏可能性。這是蘇力先生 在本土羊年的一個(gè)新的姿態(tài)，也是“法學(xué)牛人”對(duì)制度問題的一個(gè)嶄新貢獻(xiàn)。

　　建立合理法律規(guī)則和解釋，是法律共同體的共同愛好。應(yīng)當(dāng)說，蘇力先生對(duì)法治現(xiàn)實(shí)的關(guān)注，是法學(xué)實(shí)踐性的自覺或不自覺的體現(xiàn)。該文對(duì)“相對(duì)弱勢群體”權(quán)利果斷的“法學(xué)同情”，讓人感受到在法律共同體的一種話語方向趨同。這是一件好事。“好”的判斷基于：法律規(guī)則和解釋相對(duì)于生活實(shí)際，是一種可以通過人的努力，經(jīng)常優(yōu)化的東西，而生活實(shí)際，凝固了主體與客體的復(fù)雜關(guān)系而顯示出抗拒改變的強(qiáng)大勢能。因此，法律人往往只能在規(guī)則優(yōu)化的角度，提供一種“個(gè)體性”的知識(shí)，以增強(qiáng)生活實(shí)際改善的可能性，因此是一種明智的選擇。

　　二、性概論

　　性在詩人那里，是詩；因此，丘比特的神箭四飛。性在醫(yī)學(xué)家那里，是生殖保健科目。性在心理學(xué)家那里，是里必多，它驅(qū)動(dòng)人的言行，甚至參與夢境的構(gòu)造。在倫理學(xué)家那里，眾說紛紜。在經(jīng)濟(jì)學(xué)家那里，是無煙產(chǎn)業(yè)（實(shí)際上性商店的出現(xiàn)，展示了無煙與有煙的結(jié)合）。在政治家那里，形式上性與政治沒有關(guān)系，只有“無聊的人”，才會(huì)從社會(huì)的暗處，找到一條黑裙，發(fā)現(xiàn)克萊型的關(guān)系；因此性，成為打壓對(duì)手的“工具”。

　　在自然社會(huì)，性是何種本貌？這是我們每個(gè)個(gè)體無能充分“揭示”的生活事實(shí)。我們只能 在不避諱性活動(dòng)觀察的動(dòng)物界，發(fā)現(xiàn)許多與人類構(gòu)造相似的動(dòng)物，對(duì)性活動(dòng)的熱衷現(xiàn)象。據(jù)生物學(xué)家結(jié)論，人類普遍超越了普通動(dòng)物的性的季節(jié)性，性是人的一種普遍的“天賦”能力。

　　在合意法學(xué)眼里，性是一種自然權(quán)利，是一種自身行使不得傷害其他同樣權(quán)利的權(quán)利；同時(shí)，這種權(quán)利存在合意界定的邊界，權(quán)利行使必須兼顧社會(huì)利益。這樣的話語構(gòu)建比較容易，但是在一個(gè)有老人、未成年人、殘疾人等等“邊緣”人群的社會(huì)，均衡權(quán)利構(gòu)建問題頗多；就是對(duì)于社會(huì)主流的壯年人，也往往難以找到性權(quán)利的合理邊界。這產(chǎn)生一系列的問題。由于是“司法解釋”引發(fā)的議論，因而我們將性問題，約束為“未成年人的性問題”為中心議題，進(jìn)行思考。

　　三、未成年人的性

　　毫無疑問，未成年人是“生理上的弱勢群體”。這是因?yàn)�，未成年人的體力與智力，通常不成熟。說它是“生理上的社會(huì)弱勢群體”，是因?yàn)樵诮?jīng)濟(jì)、文化等等社會(huì)權(quán)利方面，他們其中許多成員，可能并非如此。他們或許是城市的小孩，因此生存權(quán)利、受教育權(quán)利優(yōu)于農(nóng)村所有人；他們可能是巨大社會(huì)資產(chǎn)和資源占有人家庭的組成成員，因而在社會(huì)生活中的支配能力，高于同城其他公民。因而，籠統(tǒng)稱之為“弱勢人群”，略顯“大詞化”。

　　未成年人是“生理上的弱勢群體”，是比較意義上的“弱勢”。他們既可能與“強(qiáng)勢”方面，發(fā)生性方面的權(quán)利互動(dòng)關(guān)系，但不可忽視的是，可能發(fā)生“弱勢人群”內(nèi)部的性權(quán)利關(guān)聯(lián)。筆者猜想，未成年人的最頻繁的生活聯(lián)系，主要是發(fā)生在內(nèi)部；與外部群體的性交往，總體上沒有內(nèi)部頻繁。因此，需要擺脫“未成年人”是一種次要性的社會(huì)存在觀念的影響，考察“未成年人的世界”，恢復(fù)“未成年人的世界”鮮活的面目。

　　這仿佛是不可能的，“子非魚，焉知魚之樂？”但是，我們能借助于有限的“回憶和觀察”，了解未成年生存的性的事實(shí)。誠如毛壽龍先生指出的，未成年人存在“青少年性游戲權(quán)利”。這既是指未成年人中，性意識(shí)萌動(dòng)，自然和普遍；也是指青少年的性活動(dòng)，并不罕見。無論是幼兒園的小朋友，還是中小學(xué)的學(xué)生，并不因是生活在“紅旗下”還是“盛世中”的區(qū)別，而顯示追求性樂趣的天性差異：只不過形式和方式，的確與成人有巨大不同。

　　如果，未成年人發(fā)生了“性的活動(dòng)”，人們通常寧愿用善意對(duì)待，而不愿去猜度這些活動(dòng)參與者行為的邪惡成分，人們可以將此視為一種成長中的表現(xiàn)。只有學(xué)習(xí)成人性事的努力，往往被單獨(dú)處理。這類極端形態(tài)的性活動(dòng)，往往被社會(huì)約束。我們?cè)诖髮W(xué)法學(xué)院的案例里，很早接觸到這樣的事實(shí)�！肮ぷx學(xué)�！钡脑O(shè)置，也部分地滿足了這樣的約束需要。從這些事例中，我們發(fā)現(xiàn)了社會(huì)對(duì)青少年性權(quán)的普遍性蔑視，一種“強(qiáng)烈的成人眼光和價(jià)值判斷”。但是，“未成年人的世界”的事例也在證明，成年男人世界對(duì)未成年人嚴(yán)厲的懲罰，并非效益良好，直接的后果是讓部分10余歲的“小小少年”，背上了終身的生活陰影，增加了他們參與社會(huì)生活的障礙。而相反的是，許多幼年性意識(shí)強(qiáng)烈的青少年，可能成年后在社會(huì)文明創(chuàng)造過程中表現(xiàn)突出。

　　因此，筆者認(rèn)為，未成年人，包括14歲以下幼女的性權(quán)，界定得更清楚一點(diǎn)就是“性游戲權(quán)利”，即使權(quán)利有限，是應(yīng)當(dāng)重視的。這不應(yīng)因?yàn)閷⑺麄兘缍�為“相�?duì)弱勢群體”，而模糊從事性游戲的“自然權(quán)利”，甚至懷疑該種合理、適度的自然權(quán)利的必要。由于合意法學(xué)認(rèn)為，法律權(quán)利設(shè)定，需要進(jìn)行充分的信息整合，未成年人的性權(quán)利的邊界，適宜以社會(huì)性討論方式厘定，因此筆者此處無意在此花費(fèi)“詩內(nèi)的功夫”，而想議談一個(gè)“詩外”的問題，即成年人的性權(quán)利對(duì)幼女性權(quán)利的影響。

　　四、混亂的性權(quán)利

　　蘇力擔(dān)心的幾類可能帶來幼女性傷害的經(jīng)濟(jì)、公共權(quán)力優(yōu)勢者性侵犯情形，是可能發(fā)生的。說它是可能發(fā)生的，是因?yàn)樵颇鲜∫呀?jīng)發(fā)生過大款金錢性誘女中學(xué)生的實(shí)際案例。但是，筆者認(rèn)為，透過這樣的事例，反映出的問題，是一個(gè)“巨大”的問題，是全社會(huì)性權(quán)利混亂問題；也正是因?yàn)榇藛栴}，帶來幼女最大的性傷害。這主要表現(xiàn)為中國地下性產(chǎn)業(yè)的高度發(fā)達(dá)，在這一產(chǎn)業(yè)自生發(fā)育過程中，性交易者性權(quán)利的過度低弱或擴(kuò)張。

　　筆者無力列表對(duì)北京、上海、廣州、海南等全國諸“地方法域”，性產(chǎn)業(yè)從業(yè)人員、交易規(guī)模、國家處罰人數(shù)，進(jìn)行統(tǒng)計(jì)。有人曾作過一些粗略的統(tǒng)計(jì)，從業(yè)人員是以萬計(jì)量的。這是一個(gè)眾人皆知的事實(shí)。這樣的從業(yè)規(guī)模，在話語資源上，實(shí)現(xiàn)了對(duì)“小姐”、“媽咪”詞源的獨(dú)占。研究話語技術(shù)的人們懂得，社會(huì)中要實(shí)現(xiàn)對(duì)某種話語資源的占領(lǐng)，必須具有充分的群體規(guī)模。比如，13億人口，方能占領(lǐng)“人民群眾”、數(shù)千萬人，方能占領(lǐng)“下崗人員”。反過來看“法律人”，因?yàn)橐?guī)模不充分，因此該詞源處于非共同認(rèn)可的狀態(tài)。

　　從龐大的性產(chǎn)業(yè)從業(yè)人員，觀察性產(chǎn)業(yè)交易的目標(biāo)客戶群落，這就可以窺見巨大的地下性產(chǎn)業(yè)市場。這個(gè)市場，是域外性產(chǎn)業(yè)望塵莫及的大市場。隨著富裕社會(huì)的積極構(gòu)建，這個(gè)產(chǎn)業(yè)的規(guī)模將膨大化。這是一種粗放的“法律經(jīng)濟(jì)分析”。這種分析率先是“價(jià)值中立的”。在事實(shí)的層面，暫時(shí)擱置道德評(píng)價(jià)。

　　幼女，父母的寶貝、祖國的花朵，與這個(gè)市場無關(guān)的普通強(qiáng)奸以及青少年之間的性游戲，都不是蘇力們討論的主要問題。大家關(guān)心的問題可能是，幼女主動(dòng)或被動(dòng)參與性市場交易行為。蘇力文章中也屢屢提到小女孩，因?yàn)榻疱X的緣故，進(jìn)行性活動(dòng)問題。這就是市場參與問題。

　　1、性產(chǎn)業(yè)

　　從國家法的層面看，性產(chǎn)業(yè)（去除性產(chǎn)品、性醫(yī)療保健產(chǎn)業(yè)），是非法的。作為“保守性角色”的法律人，對(duì)國家法律的既有制度設(shè)定本身，也無意過多非議。關(guān)鍵是，國家的“活法”體系，在極多的情形下，認(rèn)可著性產(chǎn)業(yè)的“合法性”。舉一個(gè)例：某地方負(fù)責(zé)人堅(jiān)持以“經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心”，關(guān)心“經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)”。據(jù)傳主要工作是：白天看工廠冒煙沒有；晚上看紅燈亮了沒有。這不是開玩笑。只要不是掩耳盜鈴，我們法律人一定會(huì)發(fā)現(xiàn)在“活法”層面，即走下書本的法律，已經(jīng)在許多地方、許多情形下，事實(shí)上認(rèn)可性產(chǎn)業(yè)存在。

　　是“活法”的廣泛出現(xiàn)，提出了與國家法整合的需求。國家法與“活法”的長久性分裂，導(dǎo)致的問題是：法律制度的目的，在于建立一種統(tǒng)一的社會(huì)代價(jià)體系，形成一個(gè)代價(jià)統(tǒng)一的社會(huì)。代價(jià)背離，會(huì)極度削弱亨廷頓指出的“制度的利益”。筆者甚至揣度，代價(jià)混亂的社會(huì)，存在制度“權(quán)威性”喪失的可能。

　　這就是性產(chǎn)業(yè)合法化，在制度整合、代價(jià)統(tǒng)一的角度，出現(xiàn)的需求。當(dāng)然，為了代價(jià)統(tǒng)一的目的，也可以消除“活法”的實(shí)際效力，嚴(yán)厲整肅“非法性產(chǎn)業(yè)”。但是，從“經(jīng)濟(jì)評(píng)估”的角度，后一種辦法，導(dǎo)致數(shù)千萬人失業(yè)，已經(jīng)投入的龐大的社會(huì)資本運(yùn)轉(zhuǎn)失靈，也可能引發(fā)市場需求方面，出現(xiàn)“短缺供應(yīng)的綜合癥”。這就是講，在人類歷史上最大的性解放運(yùn)動(dòng)，最大的地下性交易社會(huì)，吸納的社會(huì)成本，現(xiàn)今的社會(huì)，是否還具有償還、補(bǔ)償?shù)哪芰Γ�已�?jīng)是一個(gè)問題。但是制度，為了維持必要的權(quán)威性，必須作出選擇。這是獲取制度利益的唯一方式。需要強(qiáng)調(diào)的是，拖延損害制度權(quán)威。

　　2、性權(quán)利，一種必要權(quán)利設(shè)定

　　人重要的是具有參與社會(huì)交換的權(quán)利。每個(gè)人根據(jù)其能力，選擇利益可預(yù)期的社會(huì)交換方式。知識(shí)經(jīng)濟(jì)下的知識(shí)占有者，以知識(shí)參與社會(huì)交換；資本占有者，以資本的運(yùn)作，參與社會(huì)交換。對(duì)于稀缺這兩種交換能力的人，通常只能以體力實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益。

　　具備社會(huì)良心的的人，必須面對(duì)這樣一個(gè)問題：在知識(shí)與資本占有者具有高度社會(huì)交換利益，個(gè)體利用智力包括話語能力獲利的情形下，“弱勢”的人們，在不占用他人資源的方式下，進(jìn)行性的交易，希求獲取高于體力勞動(dòng)的社會(huì)報(bào)酬，一定是“邪惡”嗎？如果這樣的交易，以控制社會(huì)代價(jià)的方式進(jìn)行。這樣的社會(huì)交換方式，不帶先入之見，不用夸大的想象，擴(kuò)大其社會(huì)代價(jià)，是否也具有“權(quán)利均衡”思考的余地？關(guān)鍵的問題是，無論承不承認(rèn)，我們已經(jīng)生活在這樣一個(gè)性資源市場化的社會(huì)。

　　部分女權(quán)主張者，在人權(quán)的角度，提出的性交易權(quán)利問題。李銀河指出，女性具有支配自己身體的權(quán)利。但是，這樣一些表達(dá)，容易被歧解，被認(rèn)為是主張性的放縱和自由化。許多人表達(dá)了對(duì)自由性權(quán)利的懷疑。但是，有沒有設(shè)定一種必要、合意認(rèn)可的“性權(quán)利”的可能性？也就是為假想中合法的性市場，設(shè)定一種規(guī)則的可能性？如果我們坦蕩地接受性權(quán)利是人類一種自然權(quán)利（超越于動(dòng)物能力的合理均衡權(quán)利設(shè)定），厘清了性市場參與的合法性界限，是否可能為14歲以下的幼女，提供出法律保障呢？

　　幼女顯然是需要法律保護(hù)的，她們無論是城市的市民，還是鄉(xiāng)村的農(nóng)民，都需要限制其性市場參與權(quán)利，同時(shí)對(duì)其他活法中合法的性交易者，無論是普通人還是社會(huì)優(yōu)勢者，作出交易對(duì)象的禁止性規(guī)定。這就回歸到良法軌道，法律對(duì)市場行為的必要干預(yù)。

　　許多人寧愿訴諸于虛無自欺的群體理念，不愿從市場交易的角度，去感受參與者的權(quán)利和義務(wù)問題；人們寧愿用書本掩住自己的眼目，否定社會(huì)中發(fā)生的性市場的真實(shí)事實(shí)；巨大化忽視了國家法和活法沖突引起的社會(huì)代價(jià)體系的破壞，因此，有限的抗擊社會(huì)惡力的話語資源，被安排到只見惡人不見惡源的方式中。

　　五、增進(jìn)制度利益，提供性權(quán)利保護(hù)

　　基于市場行為必須賦予市場交易者合法主體資格的經(jīng)濟(jì)要求，性產(chǎn)業(yè)者資格的取得，應(yīng)當(dāng)通過國家法對(duì)社會(huì)活法的充分整合實(shí)現(xiàn)。其目的，在于構(gòu)建制度設(shè)計(jì)中的代價(jià)統(tǒng)一性，增強(qiáng)制度權(quán)威；當(dāng)然，這也是為了對(duì)性權(quán)利人施行必要法律救濟(jì)的前提。性產(chǎn)業(yè)合法化命題，提出了潛在問題，即性交易非法性確認(rèn)問題。這就是我們中立的法律人，消除對(duì)一部分社會(huì)成員不滿意識(shí)后，從制度建設(shè)的角度，提出的建立社會(huì)主義性質(zhì)的性權(quán)利法律保障、規(guī)范交易，促進(jìn)法律代價(jià)統(tǒng)一的建議。

　　基于社會(huì)主義重視社會(huì)弱勢的立場，可以設(shè)計(jì)出保護(hù)14歲幼女性權(quán)利的法律規(guī)則。14歲甚至可以適度調(diào)整年齡以下女性全面的市場禁止交易規(guī)則，將為違法的性交易人，設(shè)定出懲罰代價(jià)。只有在我們認(rèn)識(shí)到幼女是性交易市場的稀缺產(chǎn)品，我們才會(huì)在無形或有形的市場環(huán)境，有效地懲罰占有、購買這種產(chǎn)品的社會(huì)行為。

　　回到最高法院的司法解釋，筆者認(rèn)為它最大價(jià)值在于促進(jìn)我們對(duì)性權(quán)利的思考。毫無疑問，它是一個(gè)關(guān)于公民性權(quán)利不全面的司法解釋。在我們社會(huì)，性權(quán)利有關(guān)法律代價(jià)極度混亂的情況下，能將建立合理性權(quán)利保障制度的預(yù)期，寄托在一個(gè)單一的司法解釋及其完善之上？

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