論公法與政治文明

論公法與政治文明 　　摘要：公法是調(diào)整公權(quán)力主體與人類共同體成員的關(guān)系以及公權(quán)力主體相互之間關(guān)系的法律規(guī)范系統(tǒng)。政治文明的主要標志是公權(quán)力代表共同體成員的意志和利益發(fā)生作用，在法律（公法）的規(guī)范和控制下正當、合法、有序地產(chǎn)生、取得、轉(zhuǎn)移、分配和行使。公法對政治文明建設(shè)的主要作用是：界定公權(quán)力的范圍、確定公權(quán)力主體產(chǎn)生及公權(quán)力轉(zhuǎn)移、交接和取得的程序；在各公權(quán)力主體之間分配公權(quán)力和協(xié)調(diào)它們相互之間的關(guān)系；規(guī)范公權(quán)力行使的條件、基準、方式和程序；確立對公權(quán)力的監(jiān)督、制約機制；為公權(quán)力相對人提供權(quán)利保障、救濟機制等。

　　關(guān)鍵詞：公法，政治文明，人類共同體，公權(quán)力

　　一、關(guān)于公法

　　什么是公法？怎樣區(qū)分公法和私法？對法律作公私法的劃分有沒有必要？社會主義國家法律應(yīng)不應(yīng)作公私法的劃分？有沒有可能作公私法的劃分？我國目前要不要發(fā)展公法？公法對于推進我國市場經(jīng)濟和民主政治建設(shè)有何作用？對于這些問題，我國法學(xué)界一直都有爭論。

　　關(guān)于公私法的劃分及其標準，英國學(xué)者戴維？M？沃克主持編撰的《牛津法律大辭典》中指出：“公法與私法的區(qū)分至少自羅馬法以來一直得到承認……一般地，公法規(guī)定的是有關(guān)國家有組織的政治團體、政府及其部門和它們的代理機構(gòu)的結(jié)構(gòu)、行為、權(quán)力和豁免權(quán)、義務(wù)及責任的規(guī)則和原則，至于國家或政府代理機構(gòu)在不享有特殊權(quán)力的情況下與個人發(fā)生的聯(lián)系則由私法來調(diào)整。公法作為法律制度整體的一個部分，主要調(diào)整國家與普通個人之間的關(guān)系，而私法則主要調(diào)整國家公民個人事務(wù)及公民個人之間的關(guān)系”。①我國學(xué)者郭宇昭在《中國大百科全書？法學(xué)卷》中指出，法學(xué)家們劃分公私法的標準很不統(tǒng)一，主要學(xué)說有“利益說”、“主體說”、“權(quán)力說”和“調(diào)整關(guān)系說”。“利益說”認為，凡以保護國家公益為目的的法律為公法，凡以保護私人利益為目的的法律為私法�！爸黧w說”認為，凡法律關(guān)系主體雙方或一方為國家或國家所屬的公共團體者為公法，凡法律關(guān)系主體雙方都是私人者為私法�！皺�(quán)力說”認為，凡規(guī)定國家與公民之間權(quán)力服從關(guān)系的是公法，凡規(guī)定公民之間權(quán)利對等關(guān)系的是私法�！罢{(diào)整關(guān)系說”則認為，凡調(diào)整國家機關(guān)之間，國家與公民之間政治生活關(guān)系（或稱公權(quán)關(guān)系）的法為公法，凡調(diào)整公民之間以及國家與公民之間民事生活關(guān)系（或稱私權(quán)關(guān)系）的法為私法。②

　　學(xué)者們關(guān)于公法的上述定義和標準分別揭示了公法的基本內(nèi)容和主要特征。從實質(zhì)上講，公法是規(guī)范和控制公權(quán)力的法，是調(diào)整公權(quán)力主體與人類共同體成員的關(guān)系以及公權(quán)力主體相互之間關(guān)系的法律規(guī)范系統(tǒng)。人類共同體是人類在不同歷史時期共同生活或為實現(xiàn)一定共同目標、共同進行一定活動而形成的組織體，如古代社會的部落、城邦，現(xiàn)代社會的國家、國際組織以及非政府自治組織等。公權(quán)力是人類共同體成員賦予共同體組織對內(nèi)對外做出代表其成員意志和利益的行為的能力或力量。在現(xiàn)代社會，公權(quán)力主要指國家權(quán)力。除國家權(quán)力外，公權(quán)力也包括社會公權(quán)力，如社會自治組織對其成員行使的權(quán)力以及社會自治組織依法律授權(quán)或國家機關(guān)委托而對外部相對人行使的權(quán)力。在我國，共產(chǎn)黨是執(zhí)政黨，執(zhí)政黨自然也行使重要的公權(quán)力。因此，現(xiàn)代公法不僅調(diào)整國家機關(guān)與公民的關(guān)系以及國家機關(guān)相互之間的關(guān)系，而且調(diào)整國家權(quán)力與社會公權(quán)力的關(guān)系以及社會公權(quán)力主體與相應(yīng)社會自治組織內(nèi)部成員和外部相對人之間的關(guān)系。

　　公法以公權(quán)力的存在為前提，而公權(quán)力則以人類共同體的存在為前提。有人類共同體就必然有公權(quán)力，因為人類共同體為了生存和發(fā)展，必須應(yīng)付各種自然環(huán)境和社會環(huán)境的挑戰(zhàn)，必須協(xié)調(diào)人與自然及人與人之間的相互關(guān)系，為此，必須有公權(quán)力介入，有公權(quán)力對共同體成員進行組織、領(lǐng)導(dǎo)和管理。人類共同體創(chuàng)設(shè)公權(quán)力的目的是為人類謀公共利益，但是公權(quán)力是由具有個人欲望、個人偏好、個人認識局限性的人（只要是人，就會具有這些弱點、缺點③）去行使的。這樣，公權(quán)力在行使過程中就不可避免地會發(fā)生偏離預(yù)定目標，發(fā)生異化，產(chǎn)生腐敗、濫權(quán)、侵權(quán)等情形。為此，必須有法律對公權(quán)力進行規(guī)范、控制，使公權(quán)力的行使高效且合乎預(yù)定目的。這種對公權(quán)力進行規(guī)范、控制的法律就是公法。公法主要包括憲法和行政法。除憲法和行政法以外，立法法、司法法、各種國家機關(guān)的組織法、選舉法、社會自治法以及其他各種涉及公權(quán)力運作規(guī)則的法也都屬于公法的組成部分。④

　　私法則是以私權(quán)利（主要是個人財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)）的存在為前提和以調(diào)整平等主體之間的關(guān)系為基本使命的�！八椒�可以被定義為包含在一個法律體系內(nèi)原則和規(guī)則總體的一部分，它包括處理普通的個人之間關(guān)系的原則和規(guī)則，也包括處理國家或國家的代理機構(gòu)和個人的關(guān)系，在這種情況下，國家或其代理機構(gòu)作為國家的一個部門沒有任何特殊的身分或特權(quán)”。⑤由此可見，公法與私法有著完全不同的性質(zhì)、功能和使命。對二者進行區(qū)分不僅是必要的，而且是可能的。盡管在有些情況下，要確定某一具體法律（如經(jīng)濟法、社會法等）是屬于公法還是私法會發(fā)生困難，有些法律可能同時兼具公私法的性質(zhì)和同時兼有公私法的內(nèi)容，但這一事實并不能否定公私法劃分的必要性和可能性，這就如同現(xiàn)代財產(chǎn)所有制雖存在公私混合所有制而不能因此否定公有制和私有制劃分的必要性和可能性一樣。

　　過去有一種錯誤的（至少是片面的）觀點，認為“公法、私法的劃分是以私有制為基礎(chǔ)的，在社會主義國家一般不作公法與私法的劃分”，⑥甚至認為在社會主義國家只有公法，沒有私法。誠然，在計劃經(jīng)濟體制下的社會主義國家，人們的一切都由單位管著，由國家管著，私人除了日常生活用品外，幾乎沒有什么財產(chǎn)，企業(yè)和其他經(jīng)濟組織的人、財、物、產(chǎn)、供、銷都由國家計劃安排，社會對私法的需求自然很小。但是，在這種體制下，社會不僅對私法，而且對公法，對整個法律的需求都很小，因而不是只有公法而無私法，而是整個法律都不健全、不完善。此其一。其二，即使在這種體制下，私法也還有存在的余地。個人與個人之間，個人與單位、組織之間，單位、組織相互之間也還會存在各種人身和財產(chǎn)關(guān)系。人們?nèi)绻�重視法制，對這些關(guān)系自然可以通過立法來加以調(diào)整。調(diào)整這種平等主體之間的關(guān)系（個人與單位、組織之間的關(guān)系在涉及公權(quán)力行使的情況下可能是不平等的，但在不涉及公權(quán)力行使的情況下均應(yīng)該是平等的）的立法只能是私法。其三，公法并非是“興無滅資”、“興公滅私”的法，私法也不是只維護私人利益而不保護甚至損害公共利益、損害國家和集體利益的法。公法、私法如果是這樣的話，在那個時代提出“社會主義國家只能有公法而不允許有私法”的觀點是可以理解的，但是，如果我們恢復(fù)公私法的本來涵義-公法是規(guī)范和控制公權(quán)力的法，私法是調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)和人身關(guān)系的法，當時那些主張“存公法，滅私法”的人可能首先要反對公法了。實際上，在計劃經(jīng)濟體制下，真正意義的公法可能比私法更不發(fā)達，即使有某些形式意義的公法也全然無公法的實質(zhì)內(nèi)容，或者雖然在書面上也有某些實質(zhì)內(nèi)容，但在實踐中完全不能發(fā)揮作用。其四，社會主義并不等于計劃經(jīng)濟。如果說在計劃經(jīng)濟體制下公私法劃分意義不大，計劃經(jīng)濟要求“存公法，滅私法”的話（以對公私法的錯誤界定為前提），那么上述結(jié)論也不適用于市場經(jīng)濟體制下的社會主義國家。在市場經(jīng)濟體制下，社會主義國家無疑需要加強私法調(diào)整各種復(fù)雜的財產(chǎn)關(guān)系（如物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、合同、侵權(quán)責任等），當然也同樣需要加強公法（真正意義的公法）控制和規(guī)范公權(quán)力的行使，以防止“市場失靈”和“政府失靈”。

　　但是，在計劃經(jīng)濟體制開始向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌以后，人們對于公私法的劃分及二者的地位和作用又產(chǎn)生了另一種片面認識，認為搞市場經(jīng)濟主要靠私法，公法可有可無，從而導(dǎo)致一個時期人們重私法、輕公法的現(xiàn)象。上述看法顯然是不正確的。首先，市場經(jīng)濟必須有兩個基本條件：一是自由，二是秩序。要保障自由和秩序，必須有公權(quán)力發(fā)揮作用，同時又必須限制公權(quán)力過分發(fā)揮作用、控制公權(quán)力濫用。而要做到這些，必須加強公法。其次，市場經(jīng)濟只是手段而非目的。我們的目的是建設(shè)高度民主、高度文明的社會，使人民過上更幸福、更美好的生活。而要健全民主，推進社會文明，特別是政治文明，則必須加強公法。最后，私法功能和作用的充分發(fā)揮有賴于公法的健全、完善。私法功能和作用的有效發(fā)揮至少取決于三個條件：一是立法，即要求立法機關(guān)能根據(jù)需要及時制定出高質(zhì)量的法律；二是行政，即要求行政機關(guān)依法行政，依法維護而不違法干預(yù)私法秩序；三是司法，即要求法院依法公正裁決私法爭議，保障私法秩序。立法、行政、司法均是公權(quán)力，要保證公權(quán)力的正當行使，不缺位、不錯位、不越位，就必須加強公法，通過公法對公權(quán)力進行規(guī)范和控制。

　　二、關(guān)于政治文明

　　人類共同體在長時期歷史發(fā)展中逐步脫離野蠻、暴力、專制和玩弄陰謀、權(quán)術(shù)的政治生活形態(tài)而走向民主化、制度化、規(guī)范化和程序化的政治生活形態(tài)-政治文明。政治文明的最重要標志是公權(quán)力代表共同體成員的意志和利益發(fā)生作用，在法律（公法）的規(guī)范和控制下正當、合法、有序地產(chǎn)生、取得、轉(zhuǎn)移、分配和行使。⑦

　　政治文明主要屬于制度文明的組成部分。有人認為，政治文明除了政治制度文明以外，還包括政治主體文明、政治關(guān)系文明、政治意識文明、政治行為文明；⑧還有人認為，政治文明包括政治理念文明、政治行為文明、政治手段文明、政治體制文明。⑨筆者認為，政治意識文明、政治理念文明可以歸入精神文明的范疇，而政治主體文明、政治體制文明、政治關(guān)系文明、政治行為文明、政治手段文明均可以歸入制度文明的范疇。雖然主體、體制、關(guān)系、行為、手段不等于制度，但這些文明都有待制度的設(shè)計和規(guī)范，從而在很大程度上取決于制度文明。因此，政治文明主要指政治制度文明。政治主體文明、政治體制文明、政治關(guān)系文明、政治行為文明、政治手段文明是政治制度文明的結(jié)果或體現(xiàn)，當然，這些文明也是精神文明的結(jié)果或體現(xiàn)。

　　政治文明是制度文明的組成部分。既然前者是后者的組成部分，那么，后者自然不僅包括政治制度文明，必然還包括其他制度文明，如經(jīng)濟制度文明、文化制度文明、科學(xué)、教育制度文明等。⑩但是，政治文明是制度文明的最重要的組成部分。這是因為：其一，政治制度涉及一個國家的國體、政體，從而一個國家政治制度的性質(zhì)影響其經(jīng)濟制度、文化制度和其他制度的性質(zhì)；其二，政治制度涉及國家公權(quán)力的構(gòu)成、配置和運作方式，而經(jīng)濟制度、文化制度和其他制度必然要受到國家公權(quán)力構(gòu)成、配置和運作方式的重要影響；其三，法制文明是政治文明的組成部分，而經(jīng)濟制度、文化制度和其他制度均需要國家法制加以確立和保障。因此，在某種意義上可以說，制度文明就是法制文明，制度文明就是政治文明。從而，政治文明可以與物質(zhì)文明、精神文明并列，構(gòu)成人類文明的基本組成部分。

　　政治文明與物質(zhì)文明、精神文明一樣，是一個歷史范疇。不同歷史時期的政治文明有不同的內(nèi)容，人們對之有不同的衡量標準（或稱衡量指標）。有人提出，現(xiàn)代政治文明應(yīng)具備下述八項標準：（1）政治權(quán)威產(chǎn)生和運行的合理性；（2）政治權(quán)威的政治行為的合理性；（3）政治權(quán)威與人民之間關(guān)系的合理性；（4）人民的政治權(quán)利受保障的程度；（5）人民的政治參與程度；（6）人民政治存在的合理性；（7）人民自我約束和自我管理（自治）的程度；（8）人民思想的自由度。 這八項標準主要是從政治學(xué)的角度考察，如果從公法學(xué)角度分析，可以進一步確定有關(guān)現(xiàn)代政治文明的更具體、更明晰和更具可操作性的標準。這些標準大致可以確定為下述八項（與上述八項既有相同點，又有不同點）：

　　1.公權(quán)力主體（特別是國家機關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)人）由人民或人民代表機關(guān)選舉產(chǎn)生，向人民負責，受人民監(jiān)督。

　　選舉制度的普遍性、真實性是民主政治的普遍性、真實性的重要保障。通過選舉產(chǎn)生國家機關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)人或其他公權(quán)力主體也許會不盡如人意，也許會有這樣那樣的弊端，選舉也許不能保證最能干、最優(yōu)秀的人才脫穎而出，但是，人類共同體發(fā)展到今天，尚未找出比選舉更少弊端，從而更文明的產(chǎn)生公權(quán)力主體的方式。為了保障公權(quán)力主體更真實、更有效地代表人民利益，我們應(yīng)該進一步發(fā)展、改進和完善選舉制度，使選舉盡可能更廣泛、更真實地體現(xiàn)民意，盡可能保證最能干、最優(yōu)秀的人才脫穎而出。

　　2.公權(quán)力在公權(quán)力主體之間得到合理配置，形成既相互合作、相互協(xié)調(diào)，又相互監(jiān)督、相互制約的關(guān)系。

　　兩百多年以前，就有政治家提出，公權(quán)力不能集中于一個人或一個機關(guān)之手，而必須分別授予不同的權(quán)力主體，使之相互制約，否則，腐敗和權(quán)力濫用便不可避免，人權(quán)和自由便無法保障。 當然，為了保證公權(quán)力正當和有效地行使，僅強調(diào)分權(quán)制約是不適當?shù)�，必須同時強調(diào)各種公權(quán)力之間的相互合作和相互協(xié)調(diào)。但是，就我國的實際情況而言，分權(quán)制約一直沒有得到應(yīng)有的重視。無論是橫向的分權(quán)制約機制，還是縱向的分權(quán)制約機制，都有待進一步完善。

　　3.以法律嚴格限制公權(quán)力的范圍，確立有限政府和責任政府。

　　人類歷史經(jīng)驗表明，公權(quán)力不能沒有，不能過小，但也絕對不能過大，絕對不能沒有限制。公權(quán)力只能以保障人類共同體成員的自由、安全和促進人類的福祉為限。過去，我們曾一度相信公權(quán)力萬能，相信政府萬能，讓政府管了許多不應(yīng)管，也管不好的事。結(jié)果窒息了個人、企業(yè)和社會的活力和創(chuàng)造力，并且為濫用權(quán)力和腐敗的滋生提供了土壤和條件。因此，為了保障個人的自由和企業(yè)、組織的自主權(quán)，促進社會的活力，推動政府廉潔、高效，必須認真研究和確定公權(quán)力的界限和范圍，并通過法律加以嚴格限制。

　　4.公民人權(quán)具有有效的法律保障和救濟途徑。

　　政治的基本內(nèi)容之一是公權(quán)力與相對人的關(guān)系，其中最重要的是國家公權(quán)力與公民的關(guān)系。作為文明政治（即政治文明），一方面要求對公權(quán)力加以限制，另一方面則要求對公民的人權(quán)加以保障。公權(quán)力在運作過程中，由于主觀和客觀的各種原因，不可避免地會對公民權(quán)利和自由造成這樣那樣的侵害。因此，政治文明在這方面的設(shè)計應(yīng)有兩個基點：一是保障，二是救濟。保障當然是最重要的，應(yīng)通過各種制度盡可能防止公權(quán)力對個人權(quán)利的侵犯，但不能設(shè)想有什么神奇的制度能夠完全避免公權(quán)力對個人權(quán)利的侵犯。因此，健全和完善法律救濟機制是政治文明建設(shè)不可缺少的重要環(huán)節(jié)。

　　5.各種公權(quán)力均在憲法和法律范圍內(nèi)活動，對于國家機關(guān)、政黨、武裝力量違憲、違法，法律上確立了審查機制和責任追究機制。

　　現(xiàn)代政治文明的重要標志之一是公權(quán)力主體守法，自覺在憲法和法律范圍內(nèi)活動。為了保證各種公權(quán)力主體不超越憲法和法律范圍，建立公權(quán)力違憲、違法審查機制和責任追究機制是必要的。否則，公權(quán)力的運作就可能恣意，政治行為就可能脫離游戲規(guī)則，從而偏離憲政、法治、文明的軌道。

　　6.司法權(quán)由法院獨立行使，不受任何國家機關(guān)、組織和個人的干預(yù)。

　　現(xiàn)代政治文明要求公權(quán)力的行使確立一定的分權(quán)制約機制。這種分權(quán)制約機制意味著每一種公權(quán)力都應(yīng)有相對的獨立性，不能相互混淆、相互侵越、相互取代。但是這種分權(quán)制約機制更強調(diào)司法權(quán)的獨立，更強調(diào)司法權(quán)對其他公權(quán)力的監(jiān)督、制約。這是由各種不同公權(quán)力的性質(zhì)、使命和任務(wù)決定的。立法權(quán)是一種確定人們相互關(guān)系及其行為準則的權(quán)力，立法需要反映和協(xié)調(diào)各種不同階層、不同群體的各種不同利益，從而需要盡可能廣泛地聽取各個方面的不同建議、意見；行政權(quán)是一種執(zhí)行法律、管理國家內(nèi)政外交事務(wù)的權(quán)力，行政權(quán)最廣泛、最直接、最經(jīng)常地與公民、法人和其他組織打交道，最容易產(chǎn)生權(quán)錢交易等腐敗現(xiàn)象，從而需要對之有更多的監(jiān)督和制約；司法權(quán)是一種裁決爭議、監(jiān)督和保障法律實施的權(quán)力，司法需要對爭議雙方的是非曲直做出公正裁判，對被監(jiān)督的其他公權(quán)力主體的行為的合憲性、合法性做出公正裁判，從而特別需要保障和維護它的獨立性，確保其行使職權(quán)不受外來干預(yù)。保障司法獨立是人類幾千年政治文明經(jīng)驗的總結(jié)。當然司法權(quán)也是一種公權(quán)力，其本身也需要監(jiān)督和制約，但防止司法腐敗更多地是靠改革司法制度和法官制度，靠司法自律。

　　7.公權(quán)力運作遵守公開、公平、公正的正當法律程序。

　　公權(quán)力運作程序化是現(xiàn)代政治文明的另一個重要標志。所謂“程序化”是指公開、公平、公正的正當法律程序貫穿于公權(quán)力運作的整個過程。首先是公權(quán)力行使人的選擇，如黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人的產(chǎn)生，怎么形成候選人人選，如何提名，如何協(xié)商，怎么讓選舉人了解被選舉人的德能勤績和政治、政策主張，如何選舉，如何確定選舉結(jié)果，等等，都必須以法律確定嚴格的程序；其次是公權(quán)力的交接，特別是黨和國家最高領(lǐng)導(dǎo)人權(quán)力的交接，在正常情況下如何交接（包括任期、任職屆數(shù)、選舉后的交接時間、交接手續(xù)等），在非常情況下（如生病、死亡、瀆職、戰(zhàn)爭等）如何交接，亦必須以法律確定嚴格的程序；此外，也是最重要的，公權(quán)力的日常運作應(yīng)健全，完善公開、公平、公正的正當法律程序，如立法程序、行政程序、司法程序（刑事、民事、行政訴訟的程序等）。

　　8.在國際關(guān)系中遵守和平共處五項原則，既堅決維護國家主權(quán)，又認真履行國際義務(wù)。

　　現(xiàn)代政治文明不僅要求公權(quán)力主體在國內(nèi)政治關(guān)系中按游戲規(guī)則辦事，而且要求公權(quán)力主體在國際關(guān)系中同樣按游戲規(guī)則辦事。在與外國政府、國際組織、外國人和外國組織打交道時，既要堅決維護自己國家的主權(quán)，又要尊重別的國家的主權(quán)；既要特別注意維護本國利益，又要認真履行國際義務(wù)，依照本國法律和國際條約保護外國人（包括無國籍人）和外國組織的權(quán)益。在全球化時代，一國的公權(quán)力主體不能將本國國家主權(quán)絕對化。否則，人類將難以解決全球共同面臨的危機（如全球環(huán)境污染、國際恐怖主義等），整個人類的生存和發(fā)展都將受到威脅。

　　三、關(guān)于公法對政治文明的作用黨的十六大報告對法治（這里“法治”的“法”，當然主要指公法）與政治文明的關(guān)系進行了較為深入的論述，主要可歸納為四點：其一，法治是政治文明的基本要素。“發(fā)展社會主義民主，建設(shè)社會主義政治文明……必須……健全社會主義法制，建設(shè)社會主義法治國家�！� 其二，政治文明是法治的基礎(chǔ)和保障�！包h的領(lǐng)導(dǎo)是人民當家作主和依法治國的根本保證，人民當家作主是社會主義民主政治的本質(zhì)要求，依法治國是黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略�！� 其三，政治文明與法治是相互聯(lián)系、相互依存的。我們過去5年和13年的基本經(jīng)驗之一，即是同時推進政治文明與法治建設(shè)�！皥猿种袊�共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，鞏固和完善人民民主專政的國體和人民代表大會制度的政體，堅持和完善共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商制度以及民族區(qū)域自治制度。推進政治體制改革，發(fā)展民主，健全法制，依法治國，建設(shè)

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