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試論社會主義公法體系的建立

試論社會主義公法體系的建立   依法治國,厲行憲政是我國建設(shè)社會主義法治國家的崇高目標,其目的在于規(guī)范國家權(quán)力運行,保障公民的權(quán)利與尊嚴,實現(xiàn)政治的法律化。在現(xiàn)代法治社會,承載這一實踐使命的不僅包括憲法,還包括其他法律學科。我國法制現(xiàn)代化的歷史流變過程雖然曾經(jīng)深受大陸法系國家公法傳統(tǒng)的浸染和影響,但是,新中國成立以來曲折的憲政實踐一度中斷了這一歷史延續(xù)進程。今天,法治國家建設(shè)目標的確立需要建立具有較強理論與實踐包容能力的社會主義公法體系,為我國憲政建設(shè)提供更為堅實與深厚的法律規(guī)范與理論支持。

  一。 公法體系傳統(tǒng)的確立與內(nèi)涵

  公法的核心是通過將公權(quán)納入到法治軌道之中,確立對公權(quán)力的約束,以此保障私權(quán)的完全實現(xiàn)和不被國家的無端干預(yù)。由于公法擁有自己獨特的研究對象并由此需要一種獨特的研究方法,因此,公法從范疇上講不同于私法。公法的理論傳統(tǒng)源源流長,最早可以追溯到羅馬。羅馬著名法學家烏爾比安首創(chuàng)公法與私法的劃分,他認為,公法是調(diào)整宗教祭祀活動和國家機關(guān)活動的規(guī)范,保護國家和社會的利益;私法是調(diào)整所有權(quán)、債權(quán)、婚姻家庭和繼承關(guān)系的規(guī)范,保護公民個人的利益。查士丁尼在《法學階梯》中肯定了這一點,指出“公法涉及羅馬帝國的政體,私法只涉及個人利益”。[①]以洛克、孟德斯鳩為代表的近代啟蒙思想家在反對封建專制的過程中,倡導了一種與亞里士多德的國家社會一元觀不同的國家與社會相區(qū)分的二元主義觀念,認為憲法和法律應(yīng)有不同的效力淵源,并從自然權(quán)利中推衍出自然權(quán)利、社會契約、人民主權(quán)、限權(quán)政府、公民自由等概念,將它們作為憲法的內(nèi)容,認為人們通過契約組成政府,政府應(yīng)是人民之“公器”,是為了保護人民的共同利益和自由而存在的政治組織,反映國家形態(tài)和統(tǒng)治形態(tài)的憲法屬于公法。所以,“一般而言,公法規(guī)定的是有關(guān)國家有組織的政治團體、政府及其部門和它們的代理機構(gòu)的結(jié)構(gòu)、行為、權(quán)力和豁免權(quán)、義務(wù)及責任的規(guī)則和原則。公法作為規(guī)律制度整體的一部分,主要調(diào)整國家與普通個人之間的關(guān)系,而私法則主要調(diào)整國家公民個人事務(wù)及公民個人之間的事務(wù)!盵②]

  公法的實質(zhì)內(nèi)涵是確立對公共權(quán)力的約束機制,以此作為機制性的手段服務(wù)于保護公民權(quán)利和尊嚴的目的。從根本上而言,“公法只是一種復雜的政治話語的延伸;公法領(lǐng)域內(nèi)的爭論只是政治爭論的延伸。”[③]因此,公法體系通常包括與政治機構(gòu)和公共組織運行有關(guān)的法律部門,如憲法、行政法、行政訴訟法、地方政府法、社會保障法、稅收法、教會法與軍事法!杜=蚍纱筠o典》認為,刑法和刑事訴訟法有時也被包括在公法之中,至少它們與公法的聯(lián)系較私法更緊密一些,但有時也獨立與公法、私法之外。[④]

  公法體系與傳統(tǒng)的確立得益于一系列因素的綜合。國家利益與社會利益的分野、發(fā)達完善的部門法及法學學科的分工與專業(yè)化研究為公法體系的建立提供了條件。近代公法觀念及其理論的堅實基礎(chǔ)在于由近代資本主義發(fā)展所導致的國家與社會的分離,這一分離在國家與社會之間樹起了一道高墻,將公域與私域作出了清晰的界分,成為劃分公法與私法的客觀社會現(xiàn)實基礎(chǔ)。因此,公法被認為是保護公共領(lǐng)域的利益,私法被認為是保護和處理私人領(lǐng)域內(nèi)的利益糾紛和沖突。羅馬與其后民法法系國家完善的法律體系是公法與私法劃分的規(guī)范基礎(chǔ),商業(yè)的繁榮使羅馬與大陸法系的私法體系異常發(fā)達,這就為在公法與私法之間做出區(qū)分提供了規(guī)范依據(jù)。而法學研究的活躍與深入也使在理論上界定公法與私法的概念成為可能。

  盡管當代社會發(fā)展一定程度上對國家社會的絕對二元區(qū)分形成了沖擊,但是,國家職能與社會生活自身的邏輯證明,任何時候,國家與社會都無法達到和實現(xiàn)絕對與完全的融合。目前,雖然國家社會化與社會國家化趨勢同時出現(xiàn)促成了公法與私法的交叉與融合,出現(xiàn)了公法的私法化與私法的公法化趨勢(其中社會立法即為公法與私法融合的表現(xiàn)),但是,國家與社會之間依然存在著基本的分界線,國家社會化保持在一定的范圍與程度之內(nèi)。對于那些明顯屬于私人領(lǐng)域的事務(wù),國家依然保持著足夠的克制,如人身自由、精神自由與財產(chǎn)自由的防衛(wèi)性保障。因此,從當今各國法律體系的發(fā)展趨勢看,公法觀念不僅沒有走向消亡,反而在許多國家有重生與發(fā)展的趨勢。如一向缺乏歐陸意義上公法觀念、奉行普通法傳統(tǒng)的英國也開始主張建立適應(yīng)新的時代要求的公法理論,倡導重建英國的公法傳統(tǒng)。在整個20世紀,否認存在一個獨特的公法體系的觀點在英國占據(jù)主宰與支配性地位。在英國,全部的支配政府與社會運行的原則是普通法律,政府和公民受一般法律的管轄與約束,政府的地位及其影響由私法的一般原則加以規(guī)定,也即Rule by ordinary law.這一傳統(tǒng)的基礎(chǔ)理念是:“合法性是一個單一的、一般性的概念,政府及其官員服從于普通的法律程序,正像其他人必須受法律約束一樣。因此,政府機構(gòu)在我們社會的法律秩序安排中并不具有任何特殊地位。”[⑤]但是,隨著英國加入歐共體及英國成為歐盟的成員國,歐洲法在英國的實施對英國傳統(tǒng)的公法觀念提出了挑戰(zhàn),法院也在公法事務(wù)與私法事務(wù)之間從概念上作出了明確的區(qū)分,并導致使用司法審查這一特殊程序用以處理涉及公法問題的糾紛。社會現(xiàn)實的變化與民法法系的沖擊使建立在傳統(tǒng)與歷史經(jīng)驗基礎(chǔ)之上的英國公法觀念與憲法權(quán)威變得十分脆弱,無法滿足和解決開放社會的各種要求,在回應(yīng)社會現(xiàn)實的發(fā)展變化方面無能為力。基于此,有學者提出,需要重新檢視建立在規(guī)范主義與功能主義基礎(chǔ)上的英國公法觀念,建立一種面向未來的公法思想,以重建英國的公法傳統(tǒng)。[⑥]

  二。建立社會主義公法體系的客觀基礎(chǔ)

  在我國,建立社會主義公法體系是現(xiàn)實發(fā)展的客觀趨勢與要求。依法治國,制約政府行為的專橫、保障公民權(quán)利和尊嚴的法治國家理念為我國社會主義公法體系的確立建立了指導思想。實現(xiàn)社會主義法治國家是所有法律部門共同面臨的任務(wù)與課題。社會主義法律體系內(nèi)部各部門法與諸法學學科之間雖然存在著一定的分工,但他們服從于共同的法治精神,協(xié)同共治。其中憲法作為根本法,具有統(tǒng)領(lǐng)所有普通法律的尊嚴、地位和法律效力;其他公法體系的部門法則分別承擔抵御和防衛(wèi)國家權(quán)力侵犯公民自由的責任。我國長期以來之所以未能確立社會主義公法觀念,與我國社會現(xiàn)實和憲政建設(shè)實踐有著極為密切的關(guān)聯(lián),而新時期各種社會因素的變化與發(fā)展則在很大程度上提供了建立社會主義公法體系的基礎(chǔ)?疾煨轮袊闪⒑蠊▊鹘y(tǒng)何以漸趨式微,可歸因于以下幾方面:

  第一,長期實行的計劃經(jīng)濟體制使國家與社會高度融合,缺乏建立在公域與私域界分基礎(chǔ)上的公法與私法的社會現(xiàn)實基礎(chǔ)。計劃經(jīng)濟體制使國家權(quán)力合法地深入與干預(yù)公民社會經(jīng)濟與精神生活,不存在國家與社會的利益分野,國家利益被視為個人利益的集中體現(xiàn),經(jīng)濟自由與精神自由只有很小的存在空間。第二,社會主義法律觀念不具備劃分公法與私法的法律思想基礎(chǔ)。社會主義法律觀念將憲法視為根本大法,認為憲法是規(guī)范和管理一切社會生活的法律準則,模糊了作為管理國家和政治生活的法律與規(guī)范私人之間法律關(guān)系的區(qū)別。因此,憲法在理論上不作為規(guī)范政治生活的公法法律文件,實踐中也沒有在動態(tài)意義上成為評判政府公權(quán)力行為合憲性的標尺,其意義僅僅在于證明國家政權(quán)的合法性。實際上,公法領(lǐng)域的核心-憲法之所以被稱為根本法,其根本性并不意味著憲法可以超越公法與私法的劃分,將國家權(quán)力的觸角無所顧及地深入到所有社會生活與私法關(guān)系中,其根本性僅在于“公法涉及到確立國家機構(gòu)設(shè)置和規(guī)制政治權(quán)力之行使的法律安排,它關(guān)系到一些最為基礎(chǔ)和最為根本的法律!盵⑦]第三,社會主義法律體系的遲緩建立未能提供確立劃分公法與私法的法律規(guī)范基礎(chǔ)。建國后不久的政策一元導向充斥著法律虛無主義思想,致使在長達30年的時間里,鮮有相應(yīng)的部門法制頒,客觀上未能建立完善的社會主義法律體系,無法在這些不同的部門法之間進行科學分工,建立公私法分立的法律體系。其四,法學研究被沖擊也是客觀上導致公法與私法研究不發(fā)達的一個原因。新中國成立后,國民黨的“六法全書”全部被廢除,建立在部門法基礎(chǔ)之上的公法研究傳統(tǒng)也隨之失去了存在和繼續(xù)研究的價值。在新的法學價值指引下,法學教學和研究部門另辟隙徑,以一種完全不同的法律理念開始了社會主義法學研究傳統(tǒng)。憲法學被稱為“國家法”,其意義在于注釋憲法規(guī)范與條文,論證“國家”政權(quán)的合法性,提供保證國家權(quán)力有效行使的理論依據(jù),不具有規(guī)范和評判國家權(quán)力行使正當性與否的相對獨立的學術(shù)地位與學術(shù)品格,且就連這一研究也幾乎遭遇毀滅性的破壞。同時,受相同社會意識形態(tài)和法律理念主導,其他社會主義國家的公法傳統(tǒng)同樣乏善可陳,致使公法研究傳統(tǒng)瀕于中斷。

  上述事實表明,建國后我國社會現(xiàn)實、憲政實踐、法律觀念與理論均未給予建立公法體系所必備的基礎(chǔ),使人們既不能通過公法理論確立無誤的公法內(nèi)涵,更無法通過憲政實踐感受公法的價值,獲得明確的公法意識。目前,我國社會現(xiàn)實、法治國家原則與觀念的確立、法律體系的完善與法學研究的發(fā)達則在很大程度上提供了建立社會主義公法體系的條件。

  首先,我國國家與社會一定程度的分離為公法與私法的劃分奠定了社會現(xiàn)實基礎(chǔ)。社會主義市場經(jīng)濟、自由貿(mào)易體制及加入WTO將進一步促成我國國家與社會的分離,明確公域與私域的界線劃分,為調(diào)整公共領(lǐng)域的公法與私法奠定社會現(xiàn)實基礎(chǔ)。其次,依法治國,建立社會主義法治國家憲法目標的確立為社會主義公法體系的建立提供了憲法指導原則和理論基礎(chǔ)。法治國家的核心是以憲法制約政府包括立法、行政與司法機關(guān)行為,意味著政府行為需受到進一步的約束與規(guī)制,憲法的一般原則需要具體化為體現(xiàn)憲政精神的其他部門法,客觀上要求我國進一步完善相關(guān)法律,在不同法律部門與學科體系之間確立適當?shù)姆止づc聯(lián)系。再次,我國社會主義法律體系的建立與完善為公法體系的確立提供了法律規(guī)范依據(jù)。根據(jù)我國法制建設(shè)的發(fā)展目標,我國將于2010年建成具有中國特色的社會主義法律體系。這就為公法體系的建立與公法學科的研究提供了法律規(guī)范依據(jù)。目前,除憲法進行了三次修改,確立了約束政府的法治理念與發(fā)展市場經(jīng)濟的相關(guān)條款以外,其余的憲法性法律也逐漸完善起來,且《監(jiān)督法》正在起草過程中。自1989年以來,體現(xiàn)現(xiàn)代行政法治觀念的行政法的立法質(zhì)量與速度也在不斷提高與增加,《行政訴訟法》、《行政賠償法》、《行政處罰法》、《行政復議法》相繼制訂,目前正在起草《行政許可法》。其他隸屬于公法體系中的刑法與刑事訴訟法也經(jīng)過了修改,體現(xiàn)和貫徹了現(xiàn)代法治精神,確立了對政府行為的進一步約束與對公民權(quán)利和尊嚴的保障。我國還簽署并批準了國際人權(quán)公約,體現(xiàn)平等價值,促進社會經(jīng)濟權(quán)利實現(xiàn)的社會立法也處于逐步完善之中,這些法律是我國公法體系確立的規(guī)范依據(jù)。

  最后,法學研究為公法體系的建立提供理論儲備。目前,我國法學研究隊伍、研究能力與水平,與國際學術(shù)與法律實務(wù)部門的交流與聯(lián)系日趨加強,學術(shù)研究空間日益開放,為公法體系的建立奠定了理論研究基礎(chǔ)。

  三。社會主義公法體系及理論與學科構(gòu)成

  法治精神與原則的確立、部門法的完善與法學學科研究之間的相互關(guān)聯(lián)性需要在原有法律與理論研究基礎(chǔ)之上建立具有更強理論與實踐包容能力的公法體系。這一公法體系集中體現(xiàn)以下幾方面的特點。

  首先,社會主義公法體系的內(nèi)涵是保障公民權(quán)利和尊嚴,規(guī)范政治生活。在此需與西方自由主義國家的公法體系作出區(qū)別。自由主義國家公法體系的理論根據(jù)是自由主義與保守主義傳統(tǒng),其公法觀念主要建立在消極國家觀上,表現(xiàn)為“夜警國家”與“服務(wù)行政”觀念,這是一種建立在國家與社會截然對立與分離基礎(chǔ)上的屬于消極防衛(wèi)型而不是積極促進型的公法觀念,基本權(quán)利的內(nèi)涵與外延中均不包括體現(xiàn)平等的社會經(jīng)濟權(quán)利。其規(guī)范主義的特點基本上反映了一種法律自治的理想,它關(guān)注法律的規(guī)則取向,其根源在于對分權(quán)理想以及使政府服從法律的必要性信念。這是一種較為嚴格地要求國家服從法律的思想。功能主義則重要強調(diào)法律的便利特性特點,體現(xiàn)進化式的變遷理想,因而是一種帶有工具主義的社會政策路徑,它著重強調(diào)社會現(xiàn)實的需要,傾向于忽視法律對政府行為的嚴格規(guī)制。社會主義公法體系的內(nèi)涵既區(qū)別于規(guī)范主義,與功能主義也有一定的差異。其保障公民權(quán)利既包括了嚴格意義上約束政府的防衛(wèi)性權(quán)利,也包括促進社會平等的積極國家觀思想,后者是由中國特色的社會主義理論內(nèi)涵及我國國家與社會一定程度上融合,國家保持對社會經(jīng)濟領(lǐng)域的宏觀調(diào)控所決定的。從適應(yīng)開放社會變遷與進化的發(fā)展需要看,社會主義公法體系需要有未來指向和包容沖突的能力。但由于在嚴格意義上我國尚未走過自由主義國家政治權(quán)力受法律規(guī)制的歷程,法律自治程度較低,因此,社會主義公法體系需要在規(guī)范主義與能動國家之尋求適度平衡,注意與警惕法律工具主義主導法律價值。

  其次,社會主義公法體系的原則是憲法與法律至上。在此需要甄別該原則與其在西方國家含義與指向上的差異。雖然憲法與法律至上已經(jīng)成為我國社會全體的基本共識,但我國憲法與法律至上與該原則在西方國家有著不同的社會政治和話語背景。西方憲法與法律至上的理論基礎(chǔ)是三權(quán)分立,其話語背景是在資產(chǎn)階級革命過程中確立起來的抵制王權(quán),其后發(fā)展成為防止行政權(quán)乃至立法權(quán)的專橫與任意,及在此基礎(chǔ)上確立并發(fā)展起來的法治觀念。我國憲法與法律至上原則不僅需要確立建立在不同國家權(quán)力分工思想基礎(chǔ)上的現(xiàn)代法治觀念,使政府行為服從于法律,還需要克服法律與政策的二元治理導向,對執(zhí)政黨政策包括長官意志,亦即長期以來一直在理論與實踐中存在的“權(quán)”“法”之爭進行理論與實踐上的克服。因此,鑒于我國獨特的社會政治歷史,社會主義公法體系中的憲法與法律至上原則必須有所側(cè)重,如此才能面臨我國的客觀社會現(xiàn)實,使公法體系具有更強的現(xiàn)實針對性。

  最后,社會主義公法體系構(gòu)成包括憲法、行政法、刑法、刑事訴訟法、國際公法與社會立法。其中憲法居于核心地位,其他法律則在服從于憲法基本理念、原則和規(guī)范的前提下自主運行。

  四。建立社會主義公法體系的意義

  與傳統(tǒng)憲法學理論體系相比,社會主義公法體系具有更強的理論與實踐包容性。首先,社會主義公法體系的確立有助于實現(xiàn)法治國家的目標,確立對公權(quán)力的約束。社會主義公法體系的價值體現(xiàn)為在服從憲法原則、精神與理念的前提下,建立不同法律規(guī)范實踐上的分工,共同確立對公共權(quán)力的約束與制約機制,以抵制立法機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)等國家權(quán)力的濫用。其中,憲法承擔著通過合憲性與合法性審查約束國家立法機關(guān)和地方國家權(quán)力機關(guān)制定法的職責;行政法落實法治行政原理,規(guī)范與制約行政行為的恣意;刑法與刑事訴訟法制約警察機關(guān)、檢察機關(guān)與法院在刑事強制措施與審判過程中的任意與專橫,保障公民權(quán)利與尊嚴;而國際公法通過實施國際公約,使國家接受和服從普適性價值,將國家行為納入到國際法的監(jiān)控之下,為公民權(quán)利的實現(xiàn)提供國際法律保護。需要指出的是,此處的約束包括了作為與不作為的雙重法律含義。因為,中國特色的社會主義理論內(nèi)涵決定社會主義公法體系必須在消極國家觀與積極國家觀之間達成平衡;基本權(quán)利的多重構(gòu)成不僅要求約束國家權(quán)力促成防衛(wèi)性權(quán)利的現(xiàn)實化,社會經(jīng)濟權(quán)利的實現(xiàn)還要求一定程度的能動國家的存在,故社會立法在社會主義公法體系中占據(jù)重要地位,負責將憲法中的社會權(quán)利具體化,促成平等價值的實現(xiàn)。

  其次,社會主義公法體系有助于建立和完善我國社會主義法律體系。社會主義公法體系的建立客觀上需要有完善的法律體系。目前,我國已經(jīng)建立了社會主義法律體系的基本框架,但距離完善的法律體系尚有一段距離,特別是公法體系還有很大的缺失,表現(xiàn)為憲法精神與條文之間的差距、行政程序立法、國際公約的實施及社會立法的完善程度還不盡如人意等。這就需要在公法精神的指引下,進一步加強相關(guān)立法的制定,完善社會主義法律體系,為我國公法體系的建立確立規(guī)范依據(jù)。

  再次,社會主義公法體系的確立可在客觀上促進我國的私法自治,保障私人領(lǐng)域的意志自由。公法與私法是一國法律體系的兩個方面,也即一體兩面。公法建立的根本目的是通過約束公共權(quán)力確保私人領(lǐng)域的自由,故實現(xiàn)私法自治是公法的終極目標。但是,私法自治必須在公法得到徹底實施的情況下才能建立。在此,需要在原來那種將一國法律體系視為金字塔型結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上補充建立一種法律體系的垂直或者立體構(gòu)成認識。一般認為,一國法律體系呈現(xiàn)金字塔型結(jié)構(gòu),憲法位于這一結(jié)構(gòu)的頂端,其他部門法律依據(jù)制定主體與效力依次居于其后,形成一個由不同位階與效力構(gòu)成的法律等級體系。這一認識雖有價值,但其只是一種依據(jù)立法主體與法律效力等級層次所確立的法律結(jié)構(gòu),尚不足以充分理解不同法律之間關(guān)系的復雜構(gòu)成。依據(jù)所調(diào)整的法律關(guān)系的屬性,將公法體系視為調(diào)整垂直法律關(guān)系,其他法律看作是調(diào)整平行意義上的平等主體之間的關(guān)系則可以幫助區(qū)分公法與私法之間的關(guān)系。此外,如果將一國法律體系視為立體構(gòu)成,公法與私法分立于一體兩面,則有助于認識公法與私法之間的關(guān)系,確立法律共同體意識,為我國私法自治傳統(tǒng)的確立、市民社會的充分發(fā)育及社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展提供法律保障。

  最后,社會主義公法體系有助于公法理論的深入研究。公法體系的確立從理論上劃定了相對獨立與自治的范疇,這一范疇有其特定的研究對象、研究內(nèi)容與研究方法。規(guī)范國家與政府運行過程的以憲法為核心的公法法律的司法實施與運行過程可以幫助提煉公法問題,逐漸確立建立在公法實踐基礎(chǔ)上的我國公法語言概念體系,深化與發(fā)展我國的公法理論傳統(tǒng)。需要指出的是,公法與私法的理論劃分不僅是現(xiàn)實與客觀存在,是分析與認識法律體系的理論工具。針對我國特殊的憲政背景,堅持公法與私法的理論劃分,以憲法和不同部門法為基礎(chǔ)建構(gòu)社會主義公法體系還有其獨特的社會現(xiàn)實意義,即必須使憲法和行政法等公法律作為公法完成其理論與實踐使命。因此,那種否認公法與私法的劃分;否認憲法是公法,認為憲法僅僅是根本法;或者認為憲法既是私法又是公法的觀點都在不同程度上混淆公法與私法所調(diào)整的法律關(guān)系上的差異,[⑧]無助于人們清晰地認識法治國家不同法律所調(diào)整的法律關(guān)系、法律屬性及法律責任之間的差異,更無助于在我國完成近現(xiàn)代憲政與法治的核心課題與歷史使命。

  結(jié)語

  社會主義公法體系是為適應(yīng)我國依法治國、推行憲政而建立具有更強理論與實踐包容能力法律與學科體系的需要,從根本上而言,該目標的實現(xiàn)需仰賴社會現(xiàn)實的推動、政治家的立憲意志及公法的司法實踐,但是,這不意味著法律人可以坐待其成。對于法學研究而言,需要樹立法律與學科共同體意識,將法律體系視為具有內(nèi)在聯(lián)系的科學構(gòu)成,不同法律規(guī)范和學科之間服膺于相同的精神理念追求,唇亡齒寒,休戚與共。這就需要加強公法理論研究,借鑒其他國家特別是歐陸國家公法傳統(tǒng)中的合理成分。而伴隨著我國公法政治與司法實踐的逐漸展開與深入,公法理論將會向我們展現(xiàn)許多未知、模糊與待開墾的研究領(lǐng)域,公法法律人因此任重而道遠。

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  * 一些學者也提出了建立公法思想的理論設(shè)想。全國政協(xié)副主席羅豪才教授在2002年9月25日中國社會科學院法學研究所主辦的“慶,F(xiàn)行憲法頒布20周年學術(shù)研討會”上提出,要加強包括憲法、行政法在內(nèi)的公法制度的研究。法學所劉瀚研究員在其論文提綱《大力弘揚憲政思想,培育憲政精神》中也指出:“以法學為立足點,關(guān)注政治學,特別是法理學、憲法學、行政法學等學科和公法領(lǐng)域,要投入大量的力量,為建構(gòu)憲政與法治的政治基石和政治支柱而提供理論依據(jù)!

  在此,需要注意的是公法體系與公法理論體系或者公法學科體系之間的區(qū)別。公法體系是在不同法律規(guī)范之間依據(jù)其所調(diào)整的法律關(guān)系所做的法律之間的分類;而公法理論體系或者學科體系則是以建立在不同法律規(guī)范分類的公法體系基礎(chǔ)上的理論研究。

  [①] 轉(zhuǎn)引自何勤華著:《西方法學史》,中國政法大學出版社1996年版,第155頁。

  [②] [英]戴維。M.沃克編:《牛津法律大辭典》,光明日報出版社1989年版,第733頁。

  [③] [英]馬丁。洛克林著:《公法與政治理論》,商務(wù)印書館2002年版,第8頁。

  [④] 《牛津法律大辭典》,第733頁。

  [⑤] 《公法與

試論社會主義公法體系的建立政治理論》,第1頁。

  [⑥] 參見《公法與政治理論》。

  [⑦] 《公法與政治理論》,第6頁。

  [⑧] 就憲法可以調(diào)整私法關(guān)系的“第三者效力”理論而言,從德國的憲法審判實踐看,基本上屬于否定的。所謂“間接效力說”實際上否認了憲法基本權(quán)利對私人法律關(guān)系具有直接效力,而只能通過民事法律規(guī)范反射體現(xiàn)出來,因此,憲法基本權(quán)利對私人關(guān)系的“間接效力”說就等于沒有效力。從該理論討論的冷清氣氛看,這一理論并沒有在德國憲法理論界取得主流和支配地位。相反,無論在理論還是在實踐上,堅持憲法作為公法負責抵制公權(quán)力對個人自由的侵害仍然是憲法的主旨。

  此外,就美國的“state action”理論而言,其所堅持的也是當表面來看屬于私人關(guān)系當事人一方主體具有“政府性質(zhì)”時,才可以受憲法約束。在美國的“勒布朗訴全國鐵路客運公司案”中,全國鐵路客運公司是根據(jù)國會法令創(chuàng)設(shè)的一家私人公司,其主要業(yè)務(wù)在于經(jīng)營城市間鐵路客運服務(wù),而大部分權(quán)利義務(wù)由聯(lián)邦法律予以規(guī)定。勒布朗與負責該公司出租廣告牌業(yè)務(wù)的某家公司簽定廣告,但其設(shè)計的廣告批評美國的庫爾斯家族支持右翼事業(yè),具有政治內(nèi)涵。全國鐵路客運公司不同意此廣告,因為公司政策不允許展示政治性廣告。勒布朗在訴訟中認為被告侵犯了其憲法修正案的第一條權(quán)利,即言論自由。美國最高法院判決勒布朗勝訴。表面上看,似乎私人企業(yè)公司可以構(gòu)成對公民言論自由憲法權(quán)利的侵犯,可以適用憲法,但其實不然,之所以判決原告勝訴,是因為美國最高法院認定該公司是一個可以適用憲法的政府行為者。主要理由是它受到聯(lián)邦法律的控制。根據(jù)該法律,總統(tǒng)任命公司董事會9位成員中的6位,交通部長任命第7、8位,而第9位則由其余8位任命。正是因為私人公司中有政府權(quán)力的行使,其才具備適用憲法的條件,而不是因為憲法規(guī)定言論自由,就可以將言論自由適用于一切法律關(guān)系包括私人法律關(guān)系之中。因此,理論和實踐都說明,憲法是公法而不是私法。不能誤讀德國和美國的相關(guān)理論,從而不假思索地將憲法適用于一切私人關(guān)系之中。這在理論上是錯誤的,在實踐中是有害的,無助于抵制國家權(quán)力對個人自由的侵犯。



 

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