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再論合憲性審查 權(quán)力關(guān)系網(wǎng)的拓?fù)渑c制度變遷的博弈
再論合憲性審查 權(quán)力關(guān)系網(wǎng)的拓?fù)渑c制度變遷的博弈 公民必須體會(huì)到憲法是自己的權(quán)利，可以落到實(shí)處。否則，
憲法就只是徒有其表，不具有任何意義和價(jià)值。
-G.F.黑格爾
一、 引言
在中國憲政發(fā)展史上，2002年12月也許將被理解為一個(gè)重要的轉(zhuǎn)折點(diǎn)。這個(gè)月初召開的紀(jì)念現(xiàn)行憲法實(shí)施20周年大會(huì)，使加強(qiáng)合憲性監(jiān)督和憲法解釋以及審查、糾正違憲現(xiàn)象等新思維、新表述正式取得了主流話語權(quán)。到月末，中共中央政治局首次開會(huì)以集體學(xué)習(xí)憲法為主題，顯示“維護(hù)憲法尊嚴(yán)”的提法并非一時(shí)的心血來潮、應(yīng)景之辭，而是新時(shí)代的施政綱領(lǐng)，是高層權(quán)力實(shí)施作繭自縛式法治化、合理化的肇始，是被提上政治議事日程的重大課題之一。以此為背景，法學(xué)界以及社會(huì)各方面都對盡早建立合憲性審查的制度以及憲政體系產(chǎn)生了特別殷切的期待[1].
到2003年4月下旬，恰巧有兩個(gè)涉及憲法規(guī)范的典型實(shí)例為試行合憲性審查提供了非常適當(dāng)?shù)钠鯔C(jī)。一是有關(guān)部門隱瞞非典型肺炎（SARS）的疫情從而使民眾生存權(quán)在客觀上受到嚴(yán)重威脅和侵害的事件，包含著知情權(quán)、采訪和報(bào)道的自由、行政問責(zé)制、特別權(quán)力對人權(quán)的影響等一系列憲法性問題。二是被公安人員無理限制人身自由的青年設(shè)計(jì)師孫志剛在收容遣送設(shè)施里慘遭毆打致死的案件，包含著人格尊嚴(yán)、人身自由、遷徙自由、行政措施與人權(quán)保障、公正程序原則、地方政府規(guī)章的罰則制定權(quán)、特別權(quán)力對人權(quán)的影響、處理平等與合理差異之間關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)等一系列憲法性問題。這兩個(gè)典型實(shí)例都鬼使神差地把中國式生存權(quán)的觀念與現(xiàn)代市民社會(huì)自由權(quán)的觀念、把立憲正義（constitutional justice）的超驗(yàn)之維與輿論公正的共感世界結(jié)合成為一個(gè)有機(jī)的整體[2]，為中國克服文化傳統(tǒng)的障礙而發(fā)展憲政的價(jià)值基礎(chǔ)提供了可遇不可求的關(guān)鍵性支點(diǎn)。
相比較而言，孫志剛案中涉及的各種制度（警察、身份證、城市治理、社會(huì)救助、對流竄性犯罪的刑偵）的改革雖然更復(fù)雜艱巨，操作起來更需要時(shí)日和統(tǒng)籌兼顧的仔細(xì)安排，但由于責(zé)任的所在、問題的根源都比較容易確定，在公開報(bào)道后又激起了極大的民憤、不得不認(rèn)真對待，何況城鄉(xiāng)分治格局早就難以為繼，恢復(fù)關(guān)于移居權(quán)的憲法條款也已經(jīng)水到渠成，所以結(jié)果是這個(gè)事件自然而然地成了制度變遷的主要突破口[3].在非典型肺炎的疫情趨緩之后的5月14日，畢業(yè)于北京大學(xué)的法學(xué)博士俞江、騰彪、許志永以孫志剛案為原由，根據(jù)現(xiàn)行立法法第90條第2款的規(guī)定，采取公民上書的方式，向全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)提出了審查1982年頒布的行政法規(guī)《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》是否符合憲法的建議。
個(gè)人按照程序規(guī)定正面挑戰(zhàn)某一法規(guī)究竟是合憲還是違憲的判斷，對中國屬于石破天驚的創(chuàng)舉，立即在社會(huì)輿論界激起了強(qiáng)烈反響，吸引國內(nèi)外大眾傳媒給予持續(xù)性關(guān)注[4].三位公民的上書行動(dòng)不僅富于勇氣，而且充分展現(xiàn)了制度知識和實(shí)踐理性-當(dāng)事者以各自的名義提出合憲性審查的建議，可以排除群眾運(yùn)動(dòng)所難免的情緒化影響、促進(jìn)圍繞制度建構(gòu)的良性互動(dòng)，并通過個(gè)別性訴愿的方式增強(qiáng)憲法保障程序的司法色彩；而把審查的對象從地方問題轉(zhuǎn)換到全國行政法規(guī)，既能避免曲解事件的語境背景，又能減少中間環(huán)節(jié)從而提高憲法判斷的層次和影響力，還有機(jī)會(huì)為重新調(diào)整立法權(quán)與行政權(quán)之間的關(guān)系開辟新的空間。正因?yàn)槿还竦慕ㄗh有理有節(jié)、合情合法，所以立法機(jī)構(gòu)的有關(guān)方面在6月初曾一度表現(xiàn)出頗積極的姿態(tài)[5].但是，不知基于什么考慮全國人大常委會(huì)以及專門委員會(huì)遲遲沒有做出正式的反應(yīng)。
在這種狀況下，國務(wù)院法制局自行啟動(dòng)了修改規(guī)定的作業(yè)，并在6月16日舉行了新的《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法（草案）》的專家聽證會(huì)。兩天后，國務(wù)院常務(wù)會(huì)議決定廢除1982年《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》并原則通過了新的救助管理辦法草案[6].這時(shí)的客觀局勢及其意境正像胡適先生很喜歡的一首古詩所描繪的那樣：“萬山不許一溪奔，攔得溪聲日夜喧；到得前頭山腳盡，堂堂溪水出前村”（楊萬里《桂源鋪》）。政府這樣順應(yīng)民心公論的果斷舉措理所當(dāng)然地贏得了社會(huì)的喝彩。
然而在法律界以及上書的三位公民中，似乎或多或少還存在著遺憾。因?yàn)檫@樣的主動(dòng)修改雖說也是一種憲法保障舉措，其中的殘缺和非正式性也的確情有可原，但無論如何，它實(shí)際上卻回避了對違憲問題進(jìn)行審查和判斷的正式程序，使借助孫志剛案提供的契機(jī)在立法法第90條規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)一步確立合憲性審查的制度或先例的良好愿望最終落空了。可以說，借助政治的有利形勢促成憲法委員會(huì)或憲法法院的盡早建立還是一項(xiàng)未竟的關(guān)鍵性改革工程，有待法律人繼續(xù)通力合作。
本文的目的首先是要從權(quán)力的網(wǎng)絡(luò)性結(jié)構(gòu)內(nèi)部的“拓?fù)洹保╰opology；相互連接組合的形態(tài)）以及現(xiàn)行制度的原則、邏輯的角度來分析導(dǎo)致功虧一簧的事態(tài)的前因后果，側(cè)重點(diǎn)是在互動(dòng)關(guān)系中發(fā)揮普遍化作用的機(jī)制，現(xiàn)實(shí)政治中斗爭和妥協(xié)的具體現(xiàn)象以及個(gè)人行為及其深層動(dòng)機(jī)所導(dǎo)致的偶然變卦均不收進(jìn)視野之內(nèi)。另外，本文還探討在目前的條件下怎樣才能真正建立起合憲性監(jiān)督和憲法保障的機(jī)制的問題，包括合憲性審查中的一些具體的規(guī)范以及操作程序的設(shè)計(jì)。
二、 合憲性審查在中國的條件和經(jīng)驗(yàn)
為了落實(shí)憲法第5條第2款關(guān)于憲法最高效力的規(guī)定以及第62條第（2）項(xiàng)、第67條第（1）項(xiàng)關(guān)于憲法實(shí)施的監(jiān)督的規(guī)定，2000年制定的立法法第90條、91條為全國人大常委會(huì)審查和判斷行政法規(guī)和地方性法規(guī)的合憲性提供了具體的程序[7].根據(jù)這兩個(gè)條文，國務(wù)院、中央軍委、最高法院、最高檢察院、省級人大常委會(huì)均有權(quán)向全國人大常委會(huì)提出對法規(guī)條例進(jìn)行合憲性、合法性審查的要求，作為常委會(huì)事務(wù)機(jī)構(gòu)的法制工作委員會(huì)必須把上述要求轉(zhuǎn)交有關(guān)的專門委員會(huì)進(jìn)行審查。除此之外的國家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)單位乃至公民個(gè)人均有權(quán)提出相應(yīng)審查的建議，由法制工作委員會(huì)負(fù)責(zé)研究處理，如果認(rèn)為必要也有可能送交有關(guān)的專門委員會(huì)審議。專門委員會(huì)在確認(rèn)審議對象有與憲法和法律相抵觸之處的場合，向法規(guī)制定機(jī)關(guān)提出書面審查意見，并要求該機(jī)關(guān)在兩個(gè)月內(nèi)做出是否修改法規(guī)的答復(fù)；如果制定機(jī)關(guān)不予修改但卻不能說服有關(guān)專門委員會(huì)，那么由委員長會(huì)議決定是否最終付諸常委會(huì)會(huì)議審議決定。
嚴(yán)格說來，立法法所規(guī)定的行政法規(guī)和地方性法規(guī)審查程序與違憲審查制度的原型還有很大的距離。最基本的不同表現(xiàn)為三點(diǎn)。首先需要指出的是，盡管承認(rèn)公民個(gè)人享有提出審查建議的權(quán)利，使得對行政法規(guī)和地方性法規(guī)的合憲性審查有那么一點(diǎn)司法化的意思，但依舊屬于法規(guī)制定機(jī)關(guān)自我審查的范疇，根本不容許任何一級法院在合憲性判斷方面置喙，即使最高法院也只是享有審查要求權(quán)而已，是否接受要求取決于全國人大常委會(huì)的判斷以及法規(guī)制定機(jī)關(guān)的態(tài)度。至于對法律本身是否違憲的審查則完全是國家立法機(jī)關(guān)的內(nèi)部業(yè)務(wù)，最高法院連提出審查要求的權(quán)利也不具備；實(shí)際上，法律（包括基本法律和一般法律）是否符合憲法的問題已經(jīng)被排除在立法法規(guī)定的合憲性審查的范圍之外。
其次要注意到，全國人大專門委員會(huì)審查的結(jié)果如果認(rèn)為對象法規(guī)有與憲法抵觸的內(nèi)容，并不徑直做出法規(guī)違憲的判斷，而僅向該法規(guī)的制定機(jī)關(guān)提出書面意見敦促其自行修改；如果得到修改，則法規(guī)違憲的問題就得以化解。換言之，對法規(guī)是否違憲、如何歸責(zé)等問題作出明確判斷的可能性被最大限度地回避了。因此，別說分權(quán)制衡，即使所謂最高權(quán)力機(jī)關(guān)的合憲性監(jiān)督機(jī)制也很容易被公然消融到官場上盛行的那種互通聲氣、彼此關(guān)照的鄉(xiāng)愿之中。
更重要的是第三點(diǎn)，只有在制定機(jī)關(guān)拒不修改的情況下才可能出現(xiàn)人大常委會(huì)正式出面審查并做出法規(guī)是否違憲的判斷或決定的情形，可以說，真正意義上的“違憲審查”在中國是從這里才開始的。但在現(xiàn)有的權(quán)力結(jié)構(gòu)沒有改變的條件下，其發(fā)生的概率恐怕是微乎其微。即使碰到國務(wù)院出現(xiàn)“犟相公”、地方諸侯敢于違抗中央這樣罕見的事例，那實(shí)際上也屬于極端例外的場合不同權(quán)力機(jī)關(guān)之間根據(jù)力量對比關(guān)系的變化而展開“斗法”，結(jié)果往往只是以效力等級更高的法律來取代行政法規(guī)而已，對法律體系整合性的推理論證并不具有決定性意義。這也意味著中國的合憲性審查及其判斷在本質(zhì)上始終遵從立法的邏輯，并不以憲法解釋為基礎(chǔ)。
盡管如此，我們還是不能低估立法法規(guī)定合憲性審查程序的劃時(shí)代性意義。特別是有了第90條第2款所提供的操作性杠桿之后，企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體以及個(gè)人就有可能通過反復(fù)行使建議權(quán)的方式來逐步撬開在推行憲政和引進(jìn)合憲性審查制度方面的攔路石。
除此之外，2001年8月13日起施行的關(guān)于受教育基本權(quán)利的法源性的司法解釋（法釋[2001]25號）[8]也提供了另一條操作性杠桿，使得法院可以把憲法條文作為審判規(guī)范而援引，可以在一定范圍內(nèi)受理人權(quán)訴訟[9]，進(jìn)而在審理具體案件（特別是行政訴訟）的過程中對法律法規(guī)的適用行為以及權(quán)力者的活動(dòng)進(jìn)行合憲性審查。實(shí)際上，在“憲法司法化”的呼聲影響下，已經(jīng)出現(xiàn)了一些真正意義上的人權(quán)訴訟，甚至有向憲法訴訟發(fā)展的趨勢。例如，被稱為“中國平等權(quán)訴訟第一案”的蔣韜訴中國人民銀行成都分行招聘限制身高行政訴訟已經(jīng)得到受理，并在2002年4月25日開庭審理[10]；對于處理歷史遺留的私有房屋產(chǎn)權(quán)的政府抽象行為的異議活動(dòng)，是隨時(shí)有可能轉(zhuǎn)化成憲法訴訟的[11].
從中國已經(jīng)存在的涉及合憲性監(jiān)督的法律現(xiàn)象、訴訟活動(dòng)以及輿論要求中可以發(fā)現(xiàn)，在憲法保障機(jī)制方面，除抵抗權(quán)、緊急事態(tài)法制以及憲法修改及其特別程序之外，在公民個(gè)人行為層面有兩種啟動(dòng)合憲性審查程序的基本模式也正隱約成形。一種是公序式合憲性審查的請?jiān)富蚝粲酰缜懊嫣岬降娜┦可蠒�，此外還包括五位學(xué)者向全國人大常委會(huì)提出啟動(dòng)調(diào)查程序的建議[12]，主要是根據(jù)現(xiàn)行制度向立法機(jī)構(gòu)訴求，以保障憲法秩序的實(shí)效性和法制的統(tǒng)一性為目的。另一種是私權(quán)式（private rights model）[13]合憲性審查的提訴，例如平等權(quán)訴訟、圍繞受教育權(quán)的一系列案件[14]，主要是以保障人權(quán)、公民的基本權(quán)利以及私人之間權(quán)利相互調(diào)整方面的具體的公道和公平為目的；迄今為止，從基層法院到最高法院的四級司法機(jī)構(gòu)，均出現(xiàn)了處理這類“準(zhǔn)憲法訴訟”的先例。此外還有按照民事審判程序進(jìn)行的集團(tuán)訴訟，也蘊(yùn)藏著按照人權(quán)命題改變或創(chuàng)造法律規(guī)范以及政策的潛能[15].這意味著中國已經(jīng)擁有在不同權(quán)力機(jī)關(guān)、不同級別啟動(dòng)合憲性審查程序的完整的嘗試性經(jīng)驗(yàn)，公民中間已經(jīng)出現(xiàn)了維護(hù)人權(quán)和基本權(quán)利的自覺意識和強(qiáng)烈要求，建立司法性憲政委員會(huì)或憲法法院的條件不僅已經(jīng)具備、而且是完全成熟了（甚至可以說開始出現(xiàn)爛熟的跡象）。
那么究竟是什么因素在妨礙因勢利導(dǎo)的制度化作業(yè)呢？除了統(tǒng)治理性和決心方面的問題外，還有些客觀的困難也應(yīng)該納入視野之中進(jìn)行考察。首先需要指出一個(gè)深刻的兩難境況，即現(xiàn)代合憲性審查制度設(shè)計(jì)的基本理念能否實(shí)現(xiàn)，關(guān)鍵在于公民有沒有提起憲法訴訟的資格；但個(gè)人如果有權(quán)自由啟動(dòng)相關(guān)程序就有可能出現(xiàn)案件數(shù)量的激增而引起憲政委員會(huì)或憲法法院爆滿，甚至出現(xiàn)濫訴的現(xiàn)象。
僅從圍繞受教育權(quán)出現(xiàn)了大量訴訟、按照對生效判決的審判監(jiān)督程序提出再審的案件一直居高不下、信訪的漲潮始終在持續(xù)等信手拈來的實(shí)例就可以看出，對違憲問題的追究的確是很有可能導(dǎo)致制度不勝負(fù)荷的。但是，這樣的困難并非無從克服。除了通過政治體制和法律系統(tǒng)的改革減少弊端和不滿之外，也可以通過具體的制度安排（例如明確規(guī)定憲法訴訟受理的嚴(yán)格要件、暫時(shí)利用國家信訪局作為個(gè)人申請合憲性審查的過濾裝置等）來緩和事實(shí)對規(guī)范的沖擊力。在某種意義上也可以說，正因?yàn)樯鐣?huì)中存在不滿情緒的高壓，才需要盡快通過對違憲現(xiàn)象進(jìn)行審查和糾正的程序來逐步釋放其能量，特別是通過回應(yīng)民意的結(jié)構(gòu)調(diào)整把爆炸力轉(zhuǎn)化成制度創(chuàng)新的推動(dòng)力。
還有一個(gè)問題是權(quán)力機(jī)關(guān)之間的相互關(guān)系如何保持協(xié)調(diào)。鑒于中國傳統(tǒng)政治的基本原理是在權(quán)限區(qū)分并不十分清楚的前提之下嚴(yán)格追究過錯(cuò)責(zé)任，對違憲現(xiàn)象的審查容易出現(xiàn)以下窘境：（1）要不要對違憲的行為以及法規(guī)也嚴(yán)格追究過錯(cuò)責(zé)任？如果回答是否定的，那么中國權(quán)力結(jié)構(gòu)的組織原理就需要徹底改變，不然在其他方面的過錯(cuò)責(zé)任制就難以為繼-人們會(huì)質(zhì)問，既然連違憲這樣的根源性罪過都能縱容，憑什么制裁普通的違法行為；如果回答是肯定的，那么就要確定由誰負(fù)責(zé)，首先需要明確權(quán)限所在。（2）合憲性審查以分權(quán)制衡為基礎(chǔ)，主要按照不同于“斗爭哲學(xué)”的對抗邏輯-例如審判領(lǐng)域的當(dāng)事人對抗主義，政治領(lǐng)域的競爭性主張的對抗軸-進(jìn)行法治秩序的建構(gòu)，但中國傳統(tǒng)政治由于具有權(quán)限不清的特征、非常強(qiáng)調(diào)權(quán)力之間的協(xié)調(diào)，因而很容易流于立法法所規(guī)定的那種非正式性審查和修改，甚至經(jīng)常達(dá)成內(nèi)部合謀，以官官相護(hù)的權(quán)力關(guān)系網(wǎng)來束縛人權(quán)保障機(jī)制的運(yùn)作。這也就證實(shí)了我們所期待的“三權(quán)協(xié)調(diào)”決不能建立在犧牲人權(quán)的基礎(chǔ)上，更不應(yīng)該成為阻撓建立合憲性審查制度的理由。
另外，現(xiàn)行體制上的缺陷以及憲法文本的內(nèi)在矛盾，也使有關(guān)方面在相當(dāng)程度上對合憲性審查的結(jié)果以及連鎖反應(yīng)抱有深深的疑慮和戒懼。但是，關(guān)鍵的問題在于，這樣的事態(tài)是否合理？能不能長期存續(xù)下去？如果承認(rèn)政治改革不可避免，那就會(huì)發(fā)現(xiàn)沒有比合憲性監(jiān)督和憲法解釋更符合漸進(jìn)式改革要求的操作方式，舍此則無異于守株待兔、坐等社會(huì)壓力累積到社會(huì)穩(wěn)定的臨界點(diǎn)，甚至還有些誘發(fā)激進(jìn)革命的潛在危險(xiǎn)性。在這樣的意義上，孫志剛案以及俞江、騰彪、許志永等三位公民對審查相關(guān)法規(guī)合憲性的建議以及其他上書活動(dòng)為我國設(shè)立憲政委員會(huì)或者憲法法院及時(shí)提供了一個(gè)非常難得的契機(jī)和氛圍。
三、權(quán)力關(guān)系網(wǎng)中的互動(dòng)過程
根據(jù)立法法第90條、第91條所規(guī)定的權(quán)限和程序以及制度上的邏輯推理，在接到對1982年《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進(jìn)行合憲性審查的公民建議之后，全國人大常委會(huì)和國務(wù)院等有關(guān)方面（這里不考慮對涉及收容遣送的地方法規(guī)和地方政府規(guī)章的反射性影響）本來是有可能進(jìn)行如下不同選擇的：
[A] 法制工作委員會(huì)經(jīng)研究后直接提交全國人大常委會(huì)決定
（a） 判斷法規(guī)沒有違憲（直接答復(fù)建議人）
�。╞） 對法規(guī)瑕疵進(jìn)行合憲化解釋（間接答復(fù)建議人）
[B] 法制工作委員會(huì)經(jīng)研究送交專門委員會(huì)審查
�。╝） 提出法規(guī)沒有違憲的書面意見（直接答復(fù)建議人）
�。╞） 提出法規(guī)合憲化解釋的書面意見（間接答復(fù)建議人）
�。╟） 提出法規(guī)違憲的書面意見（間接答復(fù)建議人）
i. 國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出修改意見
ii. 國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出限制性解釋意見
iii. 國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出不予修改意見
* 專門委員會(huì)可以向委員長會(huì)議提出違憲的審查意見和撤銷法規(guī)的議案或中止程序
* 委員長會(huì)議可以決定提請常委會(huì)會(huì)議審議決定或中止程序
* 常委會(huì)會(huì)議決定撤銷法規(guī)
[C] 法律委員會(huì)與有關(guān)專門委員會(huì)召開聯(lián)合審查會(huì)議
□ 要求國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)到會(huì)說明情況再進(jìn)行審查
�。╝） 提出法規(guī)沒有違憲的書面意見（直接答復(fù)建議人）
（b） 提出法規(guī)合憲化解釋的書面意見（間接答復(fù)建議人）
（c） 提出法規(guī)違憲的書面意見（間接答復(fù)建議人）
i. 國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出修改意見
ii. 國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出限制性解釋意見
iii. 國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出不予修改意見
* 專門委員會(huì)可以向委員長會(huì)議提出違憲的審查意見和撤銷法規(guī)的議案或中止程序
* 委員長會(huì)議可以決定提請常委會(huì)會(huì)議審議決定或中止程序
* 常委會(huì)會(huì)議決定撤銷法規(guī)
□ 直接進(jìn)行審查
a） 提出法規(guī)沒有違憲的書面意見（直接答復(fù)建議人）
b） 提出法規(guī)合憲化解釋的書面意見（間接答復(fù)建議人）
c） 提出法規(guī)違憲的書面意見（間接答復(fù)建議人）
i. 國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出修改意見
ii. 國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出限制性解釋意見
iii. 國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出不予修改意見
* 專門委員會(huì)可以向委員長會(huì)議提出違憲的審查意見和撤銷法規(guī)的議案或中止程序
* 委員長會(huì)議可以決定提請常委會(huì)會(huì)議審議決定或中止程序
* 常委會(huì)會(huì)議決定撤銷法規(guī)
如果使以上這些現(xiàn)行制度上的選擇可能性的關(guān)系可視化，就像一棵“決定之樹”，呈現(xiàn)出不斷分歧的樹枝型的拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)（圖1）。
圖1 按照公民建議審查和撤銷法規(guī)的程序網(wǎng)絡(luò)
分析上述動(dòng)態(tài)的選擇空間[16]以及拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)可以發(fā)現(xiàn)，到達(dá)正式的合憲性判斷階段之前的制度性通道太長、耗時(shí)太多，的確令人產(chǎn)生“侯門深似�！钡目畤@。與這樣的復(fù)雜性回路相聯(lián)系，權(quán)力機(jī)關(guān)內(nèi)部存在的黑箱操作、討價(jià)還價(jià)的余地實(shí)在太大，在許多環(huán)節(jié)上都有可能隨時(shí)中止審查程序或者最后不了了之。另外，除了明文規(guī)定法規(guī)制定機(jī)關(guān)是否修改的意見必須向全國人大法律委員會(huì)和有關(guān)的專門委員會(huì)反饋之外，其他的反饋以及對建議人的答復(fù)并沒有伴隨著答責(zé)義務(wù)的硬性要求。
至于對違憲法規(guī)的處理本身，按照憲法、立法法以及其他有關(guān)法律的規(guī)定，實(shí)際上存在兩種基本方式。一種方式是由全國人大常委會(huì)通過解釋憲法和解釋法律對法規(guī)涉及的問題進(jìn)行合憲化、合法化的處理，或者由制定機(jī)關(guān)自己對法規(guī)內(nèi)容進(jìn)行限制性解釋，從而回避對違憲作出明確的判斷，不妨簡稱“合憲化解釋”的方式[17].另一種方式則是通過制定機(jī)關(guān)自己修改法規(guī)或者全國人大常委會(huì)決定撤銷法規(guī)來消除違憲現(xiàn)象，作為分析的工具性概念為了與前一表述相對稱，不妨稱之為“合憲化修改”的方式。
無論是從權(quán)力機(jī)關(guān)的行為方式來看，還是現(xiàn)行法規(guī)的精細(xì)程度來看，合憲化解釋的方式似乎都會(huì)在中國具有特殊的意義。當(dāng)對違憲問題進(jìn)行追究的壓力過大、波及的范圍過廣時(shí)，合憲化解釋把法規(guī)中的合憲部分與由違憲性適用可能性的部分區(qū)別開來，僅對后者追加限制性成分，這樣做顯然是有利于節(jié)約制度成本、緩和正統(tǒng)性危機(jī)的。在已經(jīng)采取司法審查制的國家，以解釋技術(shù)來回避違憲判斷主要是出于司法機(jī)構(gòu)自我限制的禁欲精神，防止輕率地?fù)p傷立法權(quán)的威信；但在中國，在沒有引進(jìn)司法審查制之前，通過解釋來消化由于規(guī)定的粗疏而導(dǎo)致的違憲現(xiàn)象、彌補(bǔ)法律文本上的漏洞、限制內(nèi)容上的歧義，不僅有利于躲閃違憲判斷的鋒芒、免除法規(guī)中存在違憲問題的嫌疑，而且還能加快制度變遷的速率，在憲法解釋、法律解釋以及法規(guī)解釋之間形成反饋和調(diào)整的機(jī)制并以此作為漸進(jìn)式政治改革的重要?jiǎng)恿ρb置。
但是，采用合憲化解釋的方式應(yīng)該受到必要的限制，如果濫用這種解釋技術(shù)則會(huì)造成更深刻的問題。所謂回避違憲判斷是以彌補(bǔ)規(guī)范文本中存在的誘發(fā)違憲現(xiàn)象的縫隙為目的、以合憲化判斷能夠合理成立為前提的，決不能混同于強(qiáng)詞奪理、文過飾非。另外，合憲化解釋也應(yīng)該與文本內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性改寫嚴(yán)格區(qū)別開來，后者要按照嚴(yán)格的修改程序進(jìn)行，而不能假借解釋的名義任意為之。解釋技術(shù)的運(yùn)用也只能限定在法規(guī)中的由于規(guī)定過分空泛而有可能誘發(fā)違憲現(xiàn)象的那一部分內(nèi)容，通過明確條文字面意義的方法來排除做出違憲判斷的機(jī)會(huì)，通過在復(fù)數(shù)的解釋中進(jìn)行有意識選擇的方法來排除產(chǎn)生違憲嫌疑的機(jī)會(huì)。
對合憲化修改的方式進(jìn)行更深入的分析，應(yīng)該區(qū)分兩種不同性質(zhì)的違憲，即“法規(guī)內(nèi)容違憲”與“適用行為違憲”[18].俞江、騰彪、許志永等三位公民提出對《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進(jìn)行合憲性審查的建議，其實(shí)就包括了這樣兩個(gè)方面，甚至主要是針對適用法規(guī)的行為-對人身自由進(jìn)行了不適當(dāng)?shù)膹?qiáng)制性限制[19].輿論界的批評和抗議也多半側(cè)重于警察的非法行為以及制度性腐敗，并沒有把法規(guī)內(nèi)容上的違憲嫌疑當(dāng)作焦點(diǎn)問題。因此，從當(dāng)局的角度來看，本來是完全可以在合憲化修改之外，通過合憲化解釋的技術(shù)來更靈活地處理這個(gè)問題的；而站在市民的立場上，實(shí)際上還可以借助行政訴訟程序追究有關(guān)部門和人員的適用法規(guī)和規(guī)則的具體性行政行為的責(zé)任，進(jìn)而借助對適用行為是否違憲問題的司法審查這個(gè)中介來為憲法訴訟的制度化搭橋鋪路。
盡管國務(wù)院主動(dòng)廢除舊的收容遣送辦法、制定新的救助管理辦法之后，建議全國人大常委會(huì)進(jìn)行合憲性審查的程序已經(jīng)自動(dòng)終止，但是應(yīng)該看到：以此為契機(jī)推動(dòng)司法審查制度的可能性并沒有隨之消逝。對其他類似法規(guī)甚至包括新制定的城市流浪乞討人員救助管理辦法，也仍然可以根據(jù)憲法從法規(guī)的適用行為這一角度進(jìn)行監(jiān)督，并采取合憲化解釋的技術(shù)（法治國家的立場）或者行政訴訟的方式（公民社會(huì)的立場）促進(jìn)某種形態(tài)的司法審查制度的形成和發(fā)展。
四 對違憲的判斷標(biāo)準(zhǔn)與政策性選擇
在進(jìn)行合憲性審查的過程中，按照什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來判斷違憲與否的問題的解答具有關(guān)鍵性意義。一般而言，憲法判斷的根據(jù)存在于憲法的文本、結(jié)構(gòu)以及傳統(tǒng)之中。文本限定語義詮釋的范圍以及判斷的功能。結(jié)構(gòu)限定價(jià)值判斷以及 再論合憲性審查 權(quán)力關(guān)系網(wǎng)的拓?fù)渑c制度變遷的博弈政治權(quán)力關(guān)系的取向。傳統(tǒng)限定制度變遷的路徑以及具體實(shí)踐的形態(tài)特征。就三者的關(guān)系而言，解讀文本有賴于對結(jié)構(gòu)的認(rèn)識，把握結(jié)構(gòu)有賴于對傳統(tǒng)的體驗(yàn)，而文本長期存續(xù)這一事實(shí)本身也可以促成一個(gè)自我指涉的循環(huán)式的動(dòng)態(tài)系統(tǒng)[20]，并且反過來改變或創(chuàng)造傳統(tǒng)。
中國立法法的規(guī)定，顯然側(cè)重于法制統(tǒng)一的原則和在形式上把所有立法都統(tǒng)攝在憲法之下的等級秩序（實(shí)際有所不同）。因此，在規(guī)范效力的判斷方面，以法規(guī)乃至規(guī)章的內(nèi)容是否與憲法、法律相抵觸作為是非標(biāo)準(zhǔn)，對憲法與基本法律、一般法律之間的關(guān)系當(dāng)然也采取同樣的層化編碼，雖然在基本法律的制定（主體是全國人大全體會(huì)議）和修改（主體是全國人大常委會(huì)議）的權(quán)限劃分上也存在著一點(diǎn)擾亂等級順序的非條理現(xiàn)象。另外，立法法第87條還具體規(guī)定了改變或者撤銷法律、法規(guī)的標(biāo)準(zhǔn)，即：（1）超越權(quán)限，（2）下位法違反上位法規(guī)定，（3）規(guī)章之間對同一事項(xiàng)規(guī)定不一致、（4）規(guī)章的規(guī)定內(nèi)容不適當(dāng)、（5）違背法律程序。需要注意的是，在這里，對條文內(nèi)容是否適當(dāng)?shù)膶?shí)質(zhì)性審查以及把同一效力等級內(nèi)規(guī)定之間的不一致作為審查對象的只限于部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，而不把這樣標(biāo)準(zhǔn)適用于法律和行政法規(guī)。
中國還沒有明文規(guī)定關(guān)于憲法問題的判斷標(biāo)準(zhǔn)。從司法性合憲性審查制度的設(shè)計(jì)的角度來看，與普通的審理標(biāo)準(zhǔn)-“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”-相對應(yīng)、相類似，合憲性審查的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)包括事實(shí)和規(guī)范這樣兩個(gè)基本方面，其中事實(shí)具有更加重要的意義。當(dāng)然，人權(quán)訴訟、憲法訴訟中的事實(shí)與其他案件中的事實(shí)會(huì)有所不同，對法規(guī)的合憲性審查中考慮的事實(shí)問題也具有獨(dú)特的性質(zhì)。從學(xué)理上看，在對違憲現(xiàn)象進(jìn)行審查的各種程序中處理的事實(shí)主要是指立法事實(shí)，也包括作為制度前提的事實(shí)與作為適用行為的事實(shí)。
什么是立法事實(shí)？按照日本憲法學(xué)界泰斗蘆部信喜教授的定義，立法事實(shí)涉及到“立法之前存在的[事實(shí)]狀態(tài)、為改善這種狀態(tài)[而制定]的新法律的實(shí)效性、由此產(chǎn)生的損失、能夠以更少的犧牲而實(shí)現(xiàn)同樣利益的可能性”等事實(shí)性問題[21].在合憲性審查中，重點(diǎn)是放在對案件的涉訟事實(shí)的判斷上，還是放在對象法規(guī)的字面內(nèi)容的判斷上，其結(jié)論或許有所不同；但兩者之間倒也并不存在非此即彼的排斥性關(guān)系，在絕大多數(shù)場合只是針對案件不同性質(zhì)而進(jìn)行的方式方法的優(yōu)選，從整體上看還是互補(bǔ)的。
從孫志剛案所引發(fā)的圍繞合憲性監(jiān)督的議論可以發(fā)現(xiàn)，無論社會(huì)的訴求還是政府的反應(yīng)，落腳點(diǎn)其實(shí)都在立法事實(shí)方面，文本內(nèi)容本身并非焦點(diǎn)問題。其實(shí)在這里，要切實(shí)推動(dòng)合憲性審查的制度化，更重要的并不是廢止涉嫌法規(guī)的結(jié)果，而是參照憲法文本與法規(guī)文本進(jìn)行解釋的過程，但在輿論公正的思路上卻很難找到這樣的通幽曲徑。非常有意思的倒是，以一廢一立、大開大闔的形式改變文本內(nèi)容的做法的確在平息民憤、解決問題上收到了顯著的效果。這使我們有機(jī)會(huì)進(jìn)一步思考在憲法訴訟中如何定位事實(shí)問題與規(guī)范問題的極其微妙之處。
至于對規(guī)范問題-法規(guī)的內(nèi)容是否與憲法的內(nèi)容相抵觸-的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在不同的制度、不同的基本權(quán)利上存在著根本的差異，在有的場合回避違憲判斷的裁量余地較大，而在另一些場合則進(jìn)行更加嚴(yán)格的審查，作出違憲判斷的概率較高。作為這種事實(shí)的抽象，產(chǎn)生了著名的“雙重標(biāo)準(zhǔn)理論”[22].在歐美各國，憲法性價(jià)值順序中言論自由一般優(yōu)越于隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)，因而采取擴(kuò)張性的審查標(biāo)準(zhǔn)，對侵犯言論自由行為的違憲現(xiàn)象的判斷寧可失之過嚴(yán)也要保證言路暢通無阻。另外，知情權(quán)與隱私權(quán)、新聞自由的關(guān)系雖然更復(fù)雜些，但對政府行為的透明化也大都采取優(yōu)先性、擴(kuò)張性的判斷標(biāo)準(zhǔn)[23].但是在中國，權(quán)衡言論自由與隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)之間的輕重時(shí)天平往往并不是向保障言論自由這一方面傾斜，即使在涉及企業(yè)和公共人物的名譽(yù)權(quán)問題上，言論自由的價(jià)值也并未被賦予相對的優(yōu)越性[24].與此相反，對涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)保障機(jī)制的規(guī)范性問題-例如國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的舉措-的合憲性審查則采取寧缺毋濫的收縮性標(biāo)準(zhǔn)，只針對顯然抵觸憲法規(guī)定的現(xiàn)象。這樣的雙重標(biāo)準(zhǔn)，顯然在合憲性審查的制度上或多或少涂抹了一道政策性判斷的色彩。
概而論之，現(xiàn)代憲法學(xué)以保障人權(quán)為至上命題，因此特別強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治秩序的正義這樣的超驗(yàn)維度或者外在超越性，很容易使人產(chǎn)生把絕對的、固定的、明確的權(quán)利觀作為判斷的基點(diǎn)的觀念。但是，即使人權(quán)和公民的基本權(quán)利也存在著在權(quán)利與權(quán)利之間進(jìn)行相互調(diào)整以實(shí)現(xiàn)公道的需要；除此之外，個(gè)人的訴求也必須受到社會(huì)公益的制約；何況還有國家權(quán)力與個(gè)人權(quán)利之間適當(dāng)整合的問題；這一切決定了合憲性監(jiān)督以及憲法解釋無法回避不同利害關(guān)系的測定、比較以及權(quán)衡的作業(yè)。實(shí)際上，由于合憲性審查往往涉及政治，所以對違憲的判斷必然受到不同社會(huì)集團(tuán)力量對比關(guān)系以及交涉、溝通、討價(jià)還價(jià)的深刻影響，不得不重視效率與公正之間的均勢以及價(jià)值偏好和利益的統(tǒng)籌兼顧，這就需要在一定程度上、一定范圍內(nèi)確立政策性標(biāo)準(zhǔn)。
特別是在中國，由于全能主義體制的特征以及社會(huì)發(fā)展的不平衡，政策標(biāo)準(zhǔn)甚至有可能優(yōu)越于法理標(biāo)準(zhǔn)。政策標(biāo)準(zhǔn)最讓人詬病之處是過于強(qiáng)調(diào)主觀的價(jià)值偏好，無法提出客觀的指標(biāo)，很容易為國家權(quán)力的任意化大開方便之門。為了防止這類流弊，需要確立更高層次的元規(guī)則或者價(jià)值的優(yōu)劣順序，或者在承認(rèn)主觀性的基礎(chǔ)上形成相互主觀或者主觀間的客觀化機(jī)制。后一種思路勢必導(dǎo)致促進(jìn)交涉和溝通的結(jié)構(gòu)性安排，在這里可以設(shè)想某種客觀化的標(biāo)準(zhǔn)從反復(fù)博弈的過程中生成。因此，對違憲進(jìn)行判斷的政策標(biāo)準(zhǔn)也是可以通過博弈理論進(jìn)行分析的[25].不妨仍然以三位公民提出的合憲性審查建議以及相應(yīng)的國家權(quán)力機(jī)關(guān)對處理方式的選擇為例來加以簡單的說明。
圖2 國家面臨公民建議合憲性審查時(shí)的主要選擇及其效果
S 啟動(dòng)正式程序 不啟動(dòng)正式程序
R
合憲化解釋 �。�1） P不滿意*/ G有可能 �。�4） P不滿意 / G不可能
判斷違憲 �。�2） P很滿意 / G不可能 �。�5） P很滿意 / G有可能
判斷不違憲 （3） P不滿意 / G不可能 （6） P不滿意 / G有可能**
注：標(biāo)有* 號的“不滿意”指非理化的群眾逆反心理，其實(shí)不妨作為一種現(xiàn)實(shí)可行的最佳選擇。標(biāo)有**號的“有可能”是指不了了之，是應(yīng)該回避的狀態(tài)。
圖2中給出了在2003年5月14日至6月18日期間，圍繞三公民就孫志剛案提起對有關(guān)行政法規(guī)進(jìn)行合憲性審查的建議，國家機(jī)關(guān)所面臨的兩種選擇可能性（S）-按照立法法的規(guī)定啟動(dòng)正式的審查程序或者不啟動(dòng)這個(gè)程序以及三種決定結(jié)果（R），即：對有關(guān)法規(guī)進(jìn)行合憲化解釋、判斷該法規(guī)違憲、承認(rèn)該法規(guī)合憲。以上不同選擇、不同結(jié)果互相搭配組合可以得到六種不同的解決方案，對每一方案民間（P）與官方（G）均有不同的研判或者態(tài)度反應(yīng)。把這些選擇的邏輯示意圖進(jìn)一步抽象化，可得圖3.現(xiàn)在我們對在權(quán)力關(guān)系網(wǎng)的拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)中進(jìn)行博弈的各種可能性在作些具體的分析。
例如第（1）種方案是啟動(dòng)正式的審查程序，對法規(guī)作出合憲化解釋-說明1982年的行政法規(guī)的文本內(nèi)容并沒有違憲，但由于有些規(guī)定的曖昧不清給適用行為違憲提供了機(jī)會(huì)，有一部分內(nèi)容也存在潛在的違憲傾向，因此通過解釋來堵塞制度漏洞。與此同時(shí)，按照司法程序另行追究涉案人員的法律責(zé)任。從職業(yè)法律家的觀點(diǎn)來看，這樣解決方案能以最小的制度成本來最順利地推動(dòng)合憲性審查的制度化，是現(xiàn)實(shí)可行的最佳選擇，政府也未必一定反對啟動(dòng)正式的程序（這從《嘹望》周刊發(fā)表牛龍?jiān)莆恼碌氖聦?shí)也可以略見端倪）。但是，由于孫案已經(jīng)引起了極大的民憤，對于一般群眾而言，希望看到徹底否定惡法（在這里，大多數(shù)人當(dāng)時(shí)并沒有注意到收容遣送制度與收容審查制度的區(qū)別，也沒有充分注意到自愿性收容與強(qiáng)制性收容的區(qū)別），所以不可能接受合憲化解釋。再加上復(fù)雜的政治因素的影響，最后沒有采取第（1）解決方案。
圖3 圍繞合憲性審查制度化的選擇偏好的邏輯構(gòu)成
S S1 S2
R
R1 （0， 1） �。�0， 0）
R2 �。�1， 0） �。�1， 1）
R3 �。�0， 0） �。�0， 1）
第（2）種方案是提出建議的三位公民、職業(yè)法律家以及廣大群眾所熱切期待的。但在現(xiàn)行體制下，全國人大常委會(huì)出于種種考慮（包括對制度成本的計(jì)算、對社會(huì)連鎖反應(yīng)的疑懼等在內(nèi)）一時(shí)不會(huì)采取這樣的解決方案。如果全國人大常委會(huì)沿著這樣的思路走下去，是很可能選擇第（6）方案的，即以拖待變、不了了之。但這樣做的結(jié)果會(huì)引起社會(huì)不滿情緒的進(jìn)一步高漲，極大地?fù)p傷統(tǒng)治的合法性基礎(chǔ)，甚至導(dǎo)致政治上大收縮的局面。至于第（3）、（4）兩種方案，在當(dāng)時(shí)的形勢下對民間和官方雙方而言都有些“不三不四”的，不可能采納，這里也就不放在考慮之列。
為了避免第（2）方案和第（6）方案變成現(xiàn)實(shí)，結(jié)果是國務(wù)院不等待啟動(dòng)正式的審查程序而主動(dòng)廢止舊的行政法規(guī)，并同時(shí)制定了城市救助管理辦法，這就是社會(huì)所接受的第（5）種方案。這樣做的好處是及時(shí)避免了在久拖不決的狀況下民憤過激化的趨勢，有破有立的處理既能滿足群眾的感情期待，又不至于留下制度空白、權(quán)力真空使城市治安失控，在某種意義上也很接近第（1）種方案所帶來的社會(huì)效果-合憲化解釋被轉(zhuǎn)換成廢止舊法和制定新法這樣兩個(gè)基本屬于例行公事的立法性動(dòng)作。雖然在當(dāng)時(shí)的權(quán)力格局以及背景條件下，可選擇的余地受到太大的限制，有不得不如此辦理的充分理由，但是，無庸諱言，國家權(quán)力機(jī)關(guān)與輿論界以及人民群眾的合力所造成的這樣的結(jié)果還是有一個(gè)根本性的缺憾，即與合憲性審查制度化的一次良機(jī)最終失之交臂。
圖4 圍繞合憲性審查制度化的選擇與收益的比較
S 啟動(dòng)正式程序 不啟動(dòng)正式程序
R
合憲化解釋 �。╝） P 3 ， G 4 �。╞） P 1 ， G 1
判斷違憲 �。╟） P 4 ， G 2 �。╠） P 2 ， G 3
綜上所述，在博弈和選擇的邏輯上有可能出現(xiàn)的六種方案中，實(shí)際上存在著如下優(yōu)先劣后的順序，即：（5） > （1） > （2） > （6） > （4） > （3）。由于在當(dāng)時(shí)的狀態(tài)下，無論全國人大常委會(huì)是否啟動(dòng)正式的審查程序，就1982年行政法規(guī)做出不違憲的判斷都是不明智的、不可能的，所以本來就可以預(yù)先排除第三種決定結(jié)果以及相應(yīng)的第（3）方案和第（6）方案。于是在這個(gè)問題上選擇和預(yù)測的可變性權(quán)力關(guān)系的結(jié)構(gòu)可以改用2 * 2型一次性博弈的類型（圖4）來表示。在這里，假設(shè)民間與官方的收益分為1-4的不同等級，1表示不滿意或不具有操作可能性的狀態(tài)下的收益，2表示制度成本與社會(huì)效果持平，3表示略有缺憾的成就，4表示滿意或者合乎目的。站在人民的立場上來看，選擇的優(yōu)劣順序應(yīng)該是 （c）>（a）>（d）>（b）；站在政府的立場上來看，選擇的優(yōu)劣順序應(yīng)該是 （a） >（d） >（c） >（b）。統(tǒng)合兩者的立場，應(yīng)該優(yōu)先選擇（a）或者（c），但已經(jīng)非常情緒化的輿論壓力導(dǎo)致官方和民間都忽視了（a），而政府方面又不愿意接受（c），結(jié)果就只能是通過妥協(xié)回避了比較起來最不令人滿意的現(xiàn)實(shí)解決方案（b），加上有邏輯上可能的第（3）方案和第（6）方案構(gòu)成對比，使得（d）在主觀上的滿足度還能有所走高。
至此為止運(yùn)用博弈論方法所進(jìn)行的分析，可以揭示在合憲性審查制度化過程中由于背景性條件的陰錯(cuò)陽差所導(dǎo)致的一個(gè)重要盲點(diǎn)，這就是忽視了通過啟動(dòng)正式程序而進(jìn)行合憲化解釋這樣一種現(xiàn)實(shí)可行的最佳選擇。本來如果采取這樣的解決方案是有可能建立合憲性審查的制度并實(shí)現(xiàn)成本最小、收益最大的雙贏效果的。但是，歷史不容許假設(shè)，由于全國人大常委會(huì)在決策上的猶豫，再加上對于渾沌網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)中互動(dòng)以及輿論的蝴蝶效應(yīng)的戒懼，另外還有現(xiàn)行憲法體系上的知識性、技術(shù)性的欠缺，最后我們看到的是，合憲性審查方面的制度變遷被迫鎖進(jìn)另外一條路徑中，依然躑躅不前。
五、組合最優(yōu)化的設(shè)計(jì)思路
盡管如此，在國務(wù)院積極回應(yīng)民意的舉措以及日益明顯的“學(xué)習(xí)型政府”的姿態(tài)中還是可以找到亡羊補(bǔ)牢的希望。在過去的盲點(diǎn)被揭示出來之后，有理由期待正在醞釀之中的現(xiàn)行憲法第四次修正案能夠在制度設(shè)計(jì)方面盡量避免重蹈那樣的覆轍，也有理由期待在今后推行憲政的過程中官方和民間都會(huì)減少由于非理性所造成的失誤。
除了有利于防止在進(jìn)行公共選擇時(shí)出現(xiàn)盲點(diǎn)之外，基于博弈論的比較分析還對我們重新認(rèn)識憲政秩序的本質(zhì)具有重要的意義。由于設(shè)立合憲性審查制度的主要目的是通過一定的程序來發(fā)現(xiàn)和廢除任何與憲法相抵觸的低階法律以及法規(guī)、規(guī)則、決議、命令等等，所以這里存在著一個(gè)默示的前提，即憲政秩序必然呈現(xiàn)一種金子塔型的規(guī)范等級結(jié)構(gòu)，其中具有最高法律效力的憲法是頂點(diǎn)。一般而言，這樣的理解是完全正確的。但是，盡管如此，我們也許還難免抱有些許疑慮。中國社會(huì)具有極其明顯的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)性特征，在拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)的內(nèi)部存在著周而復(fù)始的相互作用和瞬間性解構(gòu)現(xiàn)象，會(huì)在渾沌之中不斷生成某種自組織化秩序，在這樣的狀態(tài)下很難貫徹一律化的實(shí)體規(guī)范。此其一也。
因此，中國的傳統(tǒng)法律秩序的基本圖象并不是金字塔型的。雖然國家權(quán)力結(jié)構(gòu)是高度集中的、一元化的、等級性的，但規(guī)范體系的形態(tài)卻相反，與家喻戶曉的陰陽兩儀“太極圖”頗類似，在德與刑、禮儀與律令、政策與法規(guī)以及兩類不同性質(zhì)的矛盾的解決方式之間，始終存在著復(fù)雜的相互作用和相互轉(zhuǎn)化的動(dòng)態(tài)，公共秩序的構(gòu)成原理不是以等級性，而是是以循環(huán)性為基礎(chǔ)的。作為正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)的“道”，不是國家法之外的超越力量，而是體現(xiàn)為內(nèi)部循環(huán)運(yùn)動(dòng)中的“非常道”-“反者道之動(dòng)”這一句話就把道與自然法之間的本質(zhì)差異表述得淋漓盡致。以上述文化和制度的特殊性為背景，憲政是否在中國行得通的問題當(dāng)然會(huì)不斷困擾法律人。此其二也。
從更具有普遍性的角度來考察，即使在歐美社會(huì)，作為根本規(guī)范的憲法本身也是需要修正的，并非永恒的絕對真理；這個(gè)事實(shí)不斷向人們提出以下問題：憲法最高效力的基礎(chǔ)究竟何在？改憲的根據(jù)和條件又是什么？此其三也。
盧曼曾經(jīng)指出，三權(quán)分立可以導(dǎo)致更適合反思原理的非等級性秩序[26]，而根據(jù)我的體會(huì)和解讀，反思機(jī)制在所謂“以其人之道還治其人之身”的含義上也可以構(gòu)成根本規(guī)范的基礎(chǔ)以及改憲的條件。這樣的循環(huán)性思維模式顯然與牛頓力學(xué)、歐幾里得幾何學(xué)那樣的決定論以及等級性公理體系大異其趣，也與凱爾森式的憲法秩序觀有霄壤之別。以反思機(jī)制為基礎(chǔ)而形成的循環(huán)式構(gòu)成原理意味著規(guī)范的正確性和妥當(dāng)性是由權(quán)力試行的過程決定的，是暫時(shí)的、可變的。由此可見，以三權(quán)分立以及對違憲法規(guī)的司法審查為基礎(chǔ)的憲法保障體系的外形是等級性的，但本質(zhì)卻是循環(huán)性的[27].本文從拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)、博弈等角度對圍繞憲法判斷的互動(dòng)過程進(jìn)行的分析也證實(shí)了這一點(diǎn)。
基于上述認(rèn)識，可以說中國的社會(huì)結(jié)構(gòu)在某種意義上與三權(quán)分立的制度安排倒頗有相洽之處，而合憲性審查正是借助生動(dòng)活潑的互動(dòng)關(guān)系來推行漸進(jìn)式政治改革的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。實(shí)際上，要落實(shí)憲法精神，要按照法治原則對國家權(quán)力進(jìn)行必要的限制，都可以歸結(jié)到合憲性審查的機(jī)構(gòu)、程序、標(biāo)準(zhǔn)的制度安排上。按照現(xiàn)行規(guī)定，監(jiān)督憲法實(shí)施、進(jìn)行合憲性審查的權(quán)力屬于全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)。但是，三位公民的上書未能啟動(dòng)正式程序的事實(shí)表明，這樣的設(shè)計(jì)很難有效運(yùn)作，更不能方便個(gè)人的利用。另外僅就理論而言，由于全國人民代表大會(huì)既是制憲機(jī)關(guān)又是立法機(jī)關(guān)，無法審查它自己制定的基本性法律是否違憲的問題，所以我國有關(guān)法律條文只明確規(guī)定了對全國人大常委會(huì)制定的一般性法律以及較低次位階的各種法規(guī)、規(guī)章是否合乎憲法進(jìn)行審查的主體以及相應(yīng)的制度，而對基本性法律有沒有違憲問題的判斷則避而不談�？偠灾�，如果對制憲與立法的主體未做適當(dāng)?shù)膮^(qū)隔，那么對法律進(jìn)行的合憲性審查就會(huì)面臨主體缺位的尷尬。顯然，如果打算也審查全國人民代表大會(huì)制定的法律和決定的違憲嫌疑的話，那就需要在全國人大的現(xiàn)有框架之外，再設(shè)立一個(gè)能夠代替全國人大發(fā)揮它作為制憲機(jī)關(guān)而保障最高位階的規(guī)范效力的那部分功能，以免出現(xiàn)角色上自相矛盾的尷尬。
關(guān)于設(shè)置獨(dú)立的合憲性審查機(jī)構(gòu)或者司法審查制度的必要性和可行性，法學(xué)家們已經(jīng)做過許多很好的論證，無須贅述。這里僅限于更具體地討論一下怎樣在現(xiàn)有的條件下從事合理性制度設(shè)計(jì)的問題。眾所周知，作為中國社會(huì)顯著特征的強(qiáng)韌的網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)決定了任何舉措的影響都很難進(jìn)行單義的界定或者有效預(yù)測。在一定條件下，某種動(dòng)態(tài)會(huì)出乎意料地展現(xiàn)按照幾何級數(shù)成倍增長的局面，甚至導(dǎo)致失控，因此許多人都對休克療法抱有疑懼心理。但是，政治體制的改革涉及利益格局大調(diào)整，不可能完全采取順其自然的漸進(jìn)路線，必然要在一定程度上進(jìn)行通盤籌劃。鑒于這樣的客觀條件，我認(rèn)為制定新的憲法修正案以及推行新憲政運(yùn)動(dòng)，有必要采取“組合最優(yōu)化理論（sequencing theory）”所提示的思維方式。
所謂組合最優(yōu)化，是指根據(jù)實(shí)踐理性分析和比較現(xiàn)有結(jié)構(gòu)的各部分的相互關(guān)系及其基本的樣式類型，特別是對優(yōu)先選擇偏好的排列以及變化可能性進(jìn)行深入的考察，從多重多樣的外部環(huán)境和內(nèi)部構(gòu)成出發(fā)決定改革舉措的先后順序。不盲目追求某種唯一正確的目標(biāo)模式，而是力爭使現(xiàn)實(shí)可行的次優(yōu)選擇能夠得到最優(yōu)化的排列，以取得極充分的互補(bǔ)和乘積效果。換言之，不是無視迄今為止的制度變遷的路徑，恰恰相反，是要在過去的路徑中發(fā)現(xiàn)被忽略的岔道和隱蔽的出口，也就是要找出盲點(diǎn)并以此作為新的增長點(diǎn)。顯然，這種組合最優(yōu)化的思維方式非常適宜于拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)和博弈行為，也與通過不斷的試錯(cuò)過程來探索保障人權(quán)和公共秩序的更好的方式方法的憲政本質(zhì)相吻合。
從組合最優(yōu)化的角度來思考合憲性審查制度化的問題，我曾經(jīng)提出過分兩步走的粗淺設(shè)想。即：第一步，通過憲法修正案設(shè)立一個(gè)憲政委員會(huì)，與全國人大常委會(huì)、全國政協(xié)形成三足鼎立之勢，繼續(xù)保留全國人民代表大會(huì)作為象征人民主權(quán)的至高無上的地位。這個(gè)憲政委員會(huì)只對憲法和全國人大負(fù)責(zé)。它雖然無權(quán)直接審查和撤消全國人大制定的基本性法律，但有權(quán)向全國人大提出修改法律的建議，也可以在一定條件下通過解釋憲法和法律的方式促成憲法變遷。第二步，以政治體制的根本性改革為前提，按照立憲程序設(shè)立歐洲大陸式的憲法法院[28].但已經(jīng)發(fā)表的拙稿對有些項(xiàng)目闡述得還不太具體細(xì)致，有必要再進(jìn)行一些補(bǔ)充性說明。
眾所周知，在舊蘇聯(lián)、東歐社會(huì)主義陣營里，只有南斯拉夫和波蘭兩國早在1989年“憲法革命”之前就引進(jìn)了合憲性審查制度。尤其值得重視的是，波蘭在1982年3月通過憲法修正案，追加了關(guān)于設(shè)置憲法法院的條款-憲法第33條a.該規(guī)定的主要內(nèi)容如下：“憲法法院就法律以及最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)和中央國家權(quán)力機(jī)關(guān)的其他法律規(guī)范是否符合憲法進(jìn)行判決”，“憲法法院認(rèn)定法律違憲的判決必須通過國會(huì)審查才能生效”，“憲法法院關(guān)于其他法律規(guī)范違反憲法或法律的判決具有約束力，憲法法院得采取必要手段糾正之”[29].仔細(xì)閱讀這個(gè)條款的內(nèi)容可以發(fā)現(xiàn)，波蘭的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)保留了作為最高權(quán)力機(jī)關(guān)的國會(huì)的最終判斷權(quán)，很適合中國的現(xiàn)狀以及體制內(nèi)改革的要求，可以作為我們建構(gòu)合憲性審查制度第一步的參照模式。順便指出，波蘭在1997年頒布的新憲法中已經(jīng)正式承認(rèn)分權(quán)制衡原理并建立了歐陸式的憲法法院，順利完成了“兩步走”的政治改革過程。
按照筆者原來的思路，制度化的第一步是設(shè)立憲政委員會(huì)，由它在必要時(shí)對法律進(jìn)行解釋性修改，或者提請全國人大以成文的方式明確修改基本法律�？傊�，重點(diǎn)還是落在立法機(jī)關(guān)。這樣做的意圖是保證現(xiàn)實(shí)可行性，但卻有些太遷就現(xiàn)行體制的弱點(diǎn)，未能做到組合最優(yōu)化。1980年代初波蘭改憲的取向與此不同，立法機(jī)關(guān)的最終判斷權(quán)不能事先行使而只能事后行使。在團(tuán)結(jié)工會(huì)運(yùn)動(dòng)以及職業(yè)法律家群體的社會(huì)壓力之下，波蘭自始至終都是以建立憲法訴訟制度為改革目標(biāo)的，因而更強(qiáng)調(diào)合憲性審查機(jī)構(gòu)本身的主觀能動(dòng)性。前引憲法第33條a所規(guī)定的憲法法院先就違憲法律做出判決，再由立法機(jī)關(guān)自己或認(rèn)可或駁回的制度設(shè)計(jì)，其重點(diǎn)顯然是落在憲法法院。是合憲性審查機(jī)構(gòu)而不是國會(huì)掌握主動(dòng)權(quán)。雖然中國的形勢與波蘭迥異，不容在司法審查方面操之過急，然而反復(fù)比較這兩種制度設(shè)計(jì)的利弊得失，從理念上說還是應(yīng)該傾向于采納波蘭模式。似乎在實(shí)踐中未必存在什么難以逾越的障礙。因此，不妨改作如下制度安排：
先由憲政委員會(huì)做出基本性法律條款是否違憲的審查結(jié)論。如果全國人大常委會(huì)對認(rèn)定某一法律條款違憲的審查結(jié)論不主張?zhí)峤蝗珖舜髲?fù)議，就可以立即生效；反之則留待下次全國人大討論決定，無論結(jié)局如何憲政委員會(huì)都必須服從全國人大的判斷。為了方便全國人大行使在合憲性審查方面的最終判斷權(quán)，可以明文規(guī)定：憲政委員會(huì)對法律是否違憲的提訴的審查結(jié)論應(yīng)盡量在每年3月上旬全國人大開會(huì)之前或者在會(huì)議期間做出。為了維護(hù)憲政委員會(huì)的權(quán)威，也應(yīng)該明文規(guī)定：全國人大要否決合憲性審查的結(jié)論必須取得全體代表的三分之二以上多數(shù)的贊成，即與通過憲法修正案的加重多數(shù)表決的條件相同。另外，合憲性審查的結(jié)論生效后，違憲的基本性法律或者部分條款必須在四個(gè)月內(nèi)進(jìn)行修改，違憲的一般性法律或者部分條款或者法院的生效判決必須在三個(gè)月內(nèi)進(jìn)行修改，違憲的法規(guī)或者部分條款必須在兩個(gè)月內(nèi)進(jìn)行修改，否則 再論合憲性審查 權(quán)力關(guān)系網(wǎng)的拓?fù)渑c制度變遷的博弈自行廢止。至于經(jīng)過全民公投或者咨詢性全民表決而通過的基本性法律以及其他決議案，憲政委員會(huì)無權(quán)審查，除非是在付諸公民直接投票之前接到合憲性審查的提訴。
假設(shè)憲法第四修正案能包括合憲性審查制度的條款，那就需要另行制定憲政委員會(huì)組織法或者憲法實(shí)施監(jiān)督法，以使各項(xiàng)具體規(guī)則進(jìn)一步明確化。為此，筆者不揣淺陋發(fā)表幾點(diǎn)初步意見，算是拋磚引玉，僅供有興趣的各位朋友參考和討論。為了樹立憲政委員會(huì)的權(quán)威，在制度創(chuàng)設(shè)之初宜精選少數(shù)（例如5-9名）德高望重的政治家和法律家作為委員，其中有相當(dāng)多（例如2-4名以上）的委員應(yīng)具備在最高人民法院從事審判業(yè)務(wù)達(dá)五年以上的經(jīng)歷。委員任期可定為10年，每5年改選半數(shù)，不得連任。卸職的國家主席是編外的當(dāng)然終身委員。視制度運(yùn)作的情形和需要，在若干年之后最好把委員人數(shù)增至15名左右，并大幅度擴(kuò)充職業(yè)法官以及法律學(xué)家的名額使之達(dá)到占總數(shù)70%的比率。
憲政委員會(huì)的候選人名單應(yīng)由國家主席與國務(wù)院總理、最高人民法院院長等協(xié)商提出，由全國人大常委會(huì)和全國政協(xié)分別以三分之二多數(shù)的贊成通過。在代議機(jī)構(gòu)開始審議候選人名單的一周之前，司法部必須把另行準(zhǔn)備的以下兩份候選人名單送達(dá)全國人大常委會(huì)委員長和全國政協(xié)主席，并由各自的辦公機(jī)構(gòu)印發(fā)給全體委員，即：（1）有資格擔(dān)任憲政委員會(huì)成員的一定級別之上的最高人民法院法官的全體名單，（2）由各省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)、各黨派、全國律師協(xié)會(huì)以及中國法學(xué)會(huì)分別推薦的憲政委員會(huì)成員候選人（包括職業(yè)法官以及少數(shù)適當(dāng)?shù)恼渭�、法律家）名單。上述選舉方式雖然難免復(fù)雜繁瑣之譏，但能確保在現(xiàn)行體制下最大限度地提高憲政委員會(huì)的信譽(yù)，使憲法判斷所要求的民主的正統(tǒng)性與法律專業(yè)水平取得適當(dāng)均衡，排除來自某一特定權(quán)力的干擾，避免確定人選過程中的片面性和任意性。
憲政委員會(huì)必須在有四分之三以上成員出席的條件下才能開始處理提訴案件并進(jìn)行評議和表決，以單純多數(shù)贊成通過合憲性審查的結(jié)論或者憲法訴訟的判決。在贊成意見與反對意見同數(shù)的情況下，由憲政委員會(huì)主席裁斷。鑒于國情和社會(huì)影響，無論表決的情形如何，合憲性審查的結(jié)論或判決都以全體一致的方式制作成書面形式，其中不必記載少數(shù)意見或反對意見。被宣告違憲的法律規(guī)范自實(shí)施之日起無效，因此，原則上合憲性審查應(yīng)具有溯及既往的效力。
在對法律規(guī)范的合憲性進(jìn)行抽象審查時(shí)，只有已經(jīng)公布（無論是否生效）的法律、法規(guī)、規(guī)章才能被列為審查對象，審議中的法案不包括在內(nèi)。至于對法律規(guī)范合憲性的具體審查，由人民法院以及專門法院在審理具體訴訟案件時(shí)啟動(dòng)-當(dāng)發(fā)現(xiàn)相關(guān)的法律規(guī)范有違憲嫌疑時(shí)，擔(dān)任該案審判工作的獨(dú)任制法官或合議庭立即終止審判程序，通過法院院長提請憲政委員會(huì)判斷。對國家權(quán)力行使過程中個(gè)別侵犯人權(quán)和公民基本權(quán)利的行為，應(yīng)通過憲法訴訟的方式來提供救濟(jì)；在這里，合憲性審查的范圍除了行政機(jī)關(guān)的處分之外，還不妨在將來?xiàng)l件成熟后把已經(jīng)生效執(zhí)行的法院判決書也都包括進(jìn)來（這也意味著用合憲性審查程序來逐步取代現(xiàn)行的審判監(jiān)督程序）。除此之外，憲政委員會(huì)還有權(quán)在不同的國家機(jī)關(guān)、政黨之間發(fā)生沖突時(shí)折沖樽俎，發(fā)揮調(diào)解和仲裁的功能。
合憲性審查制度的主要功能是維護(hù)憲法秩序的統(tǒng)一性以及切實(shí)保障人權(quán)和公民的基本權(quán)利不受國家權(quán)力的侵犯。從作為憲法超越之維的人權(quán)的層次來看，合憲性審查的關(guān)鍵是容許個(gè)人提起憲法訴訟，以根本規(guī)范的最高效力來抵制任何國家權(quán)力行為對公民基本權(quán)利的壓抑。因此，可以把個(gè)人有無向憲政委員會(huì)或憲法法院提訴的當(dāng)事人資格作為衡量制度設(shè)計(jì)的優(yōu)劣高下的一項(xiàng)最重要的指標(biāo)。
但是，在考察憲法訴訟時(shí)，除了保障人權(quán)的理想之外，還有必要留意社會(huì)現(xiàn)實(shí)以及制度的可操作性。例如，第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后的德國不僅正式承認(rèn)了個(gè)人提起憲法訴訟的權(quán)利，而且實(shí)際上以公民為一方當(dāng)事人的提訴在憲法法院的業(yè)務(wù)中占了極大的比重，高達(dá)案件總數(shù)的大約95%.在1951-1997年期間，德國憲法法院審理的個(gè)人提訴將近11萬3000件，有不勝負(fù)荷之感。為了減少訟累，憲法法院只好抬高入口的門檻，通過修改規(guī)章制度的方式規(guī)定了更加嚴(yán)格的受理要件，即：第一、提訴案件必須具有事涉憲法原則的重要性，第二、必須是實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利的適當(dāng)要求，第三、如果拒絕受理起訴人將因此蒙受重大損失，等等[30].從這樣的視角來觀察中國，可想而知，問題當(dāng)會(huì)更加嚴(yán)重。近年來，僅就對已經(jīng)生效執(zhí)行的法院判決所提起的審判監(jiān)督案件而言，其年度受理件數(shù)就高達(dá)9萬余件，更不必說對行政機(jī)關(guān)的處分以及其他權(quán)力行為的申訴和異議了。盡管其中真正屬于追究違憲責(zé)任的只有一小部分，但絕對數(shù)值仍然是非�？捎^的。因此，如果在中國立即承認(rèn)個(gè)人提起憲法訴訟的資格并且不加以符合國情的適當(dāng)限制，那么勢必出現(xiàn)類似“怒潮沖倒龍王廟”那樣的混亂場面。
為了預(yù)先防止提訴案件的爆炸性增加造成合憲性審查制度功能麻痹的危險(xiǎn)，除了規(guī)定非常嚴(yán)格而細(xì)致的受理要件之外，在第一步的階段似乎不妨首先只承認(rèn)機(jī)關(guān)的提訴權(quán)，例如把當(dāng)事人資格限定在全國人大常委會(huì)以及專門委員會(huì)、全國人大代表團(tuán)、30名以上的全國人民代表的聯(lián)名、全國政協(xié)、30名以上的政協(xié)委員聯(lián)名、國家主席、國務(wù)院以及總理、最高人民法院院長、最高人民檢察院檢察長、主要政黨的中央委員會(huì)、團(tuán)中央、全國總工會(huì)、全國婦聯(lián)、全國律師協(xié)會(huì)、各省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)等機(jī)關(guān)、社團(tuán)等之內(nèi)。
至于保障人權(quán)和公民基本權(quán)利方面的合憲性審查程序的啟動(dòng)，則暫時(shí)由國家信訪局來歸口進(jìn)行。換言之，個(gè)人只能通過信訪系統(tǒng)間接地向憲政委員會(huì)提出追究違憲責(zé)任的申請，而由信訪局及其負(fù)責(zé)人來代表公民行使憲法訴訟的提訴權(quán)。承認(rèn)國家信訪局在憲法訴訟中的當(dāng)事人適格，一方面可以過濾個(gè)人訴求，防止濫訴現(xiàn)象，有效地減輕合憲性審查機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)負(fù)擔(dān)；另一方面，國家信訪局手握憲法訴訟這把尚方寶劍，也有利于提高信訪系統(tǒng)及其工作人員的社會(huì)信譽(yù)以及實(shí)際功能，糾正地方行政機(jī)關(guān)等對信訪系統(tǒng)的告誡和處理置若罔聞的不良傾向。當(dāng)然，從長遠(yuǎn)的觀點(diǎn)來看，在完備各種前提條件的基礎(chǔ)上，隨著憲政委員會(huì)轉(zhuǎn)化成憲法法院，最終還是應(yīng)該承認(rèn)公民個(gè)人也有資格作為憲法訴訟的當(dāng)事人直接要求對國家權(quán)力進(jìn)行合憲性審查，以保障自己的基本權(quán)利。盡管如此，在現(xiàn)階段，在社會(huì)轉(zhuǎn)型和政治改革的極其關(guān)鍵的時(shí)刻，維護(hù)憲法體系的統(tǒng)一性、權(quán)威性，堅(jiān)持從人治到法治的制度變遷方向還是整個(gè)社會(huì)所面臨的最基本的共同課題。
總而言之，從組合最優(yōu)化理論的觀點(diǎn)來看，盡快建立合憲性審查制度是完全現(xiàn)實(shí)可行的。即使存在某些障礙，也完全可以通過首先限定制度改革的目標(biāo)、采取“兩步走”的漸進(jìn)策略以及對現(xiàn)有結(jié)構(gòu)進(jìn)行重新排列的方式加以克服。無庸諱言，組合最優(yōu)化的實(shí)踐理性所容許的政治妥協(xié)有可能會(huì)或多或少削弱憲法效力的發(fā)揮。但是，正如莎士比亞劇中的一段念白所表述的那樣，“刀劍雖有殘缺，還是聊勝于無”，更重要的是讓憲政立即運(yùn)作起來，先邁出那艱難的第一步。
�。�2003年7月10日完成。載《開放時(shí)代》2003年第5期）
注釋：
[1] 李銳“關(guān)于我國政治體制改革的建議”《炎黃春秋》2003年第1期、訪談匯編“憲政之路：從尊重憲法開始”（http://www.nanfangdaily.com.cn/zm/20030313/）《南方周末》3月13日“癸未施政-聚焦兩會(huì)[三]”。
[2]這里對“正義（justice）”和“公正（fairness）”進(jìn)行了概念上的區(qū)分，前者指具有超越性的正當(dāng)價(jià)值判定，后者與競爭原理相洽的主觀性正當(dāng)體驗(yàn)。此外，筆者還將使用“公道（equity）”一詞來表示公正的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，用“公平（impartiality）”來表示公正的形式性標(biāo)準(zhǔn)以及中立、不偏不倚的態(tài)度。當(dāng)然，這些概念也有可以通用之處。
[3] 例如，社評“誰為一個(gè)公民的非正常死亡負(fù)責(zé)？”《南方都市報(bào)》2003年4月25日、蕭瀚“惡法必須立即廢除！-評孫志剛之死”《大紀(jì)元》（http://www.dajiyuan.com/gb/3/4/29/n305766.htm）2003年4月29日轉(zhuǎn)載自中評網(wǎng)。
[4] 參閱報(bào)道“三名公民上書人大建議對收容辦法進(jìn)行違憲審查”《中國青年報(bào)》2003年5月16日（另見中新網(wǎng)http://www.chinanews.com.cn/n/2003-05-16/26/303603.html）、“全國人大法工委答復(fù)三位公民建議書：建議正在辦理中 能否進(jìn)行憲法審查尚未知”《中國青年報(bào)》2003年5月21日、BBC2003年5月23日報(bào)道“三中國法學(xué)者促人大查違憲”（http://news.bbc.co.uk/hi/chinese/china_news/newsid_2933000/29333341.stm）、收容遣送制度合憲性研討會(huì)紀(jì)要“孫志剛案的再追問”《工人日報(bào)》2003年5月24日（另見中評網(wǎng)“法律生存”專欄的每周話題http://www.china-review.com/tbzt/sunzhigang2.asp）。
[5] 例如全國人大常委會(huì)辦公廳新聞局牛龍?jiān)茷?月初發(fā)行的《嘹望》撰寫特別評論，承認(rèn)中國違憲審查機(jī)制不完善，并從事后審查權(quán)的真正行使這一意義上暗示了在有關(guān)的專門委員會(huì)和法律委員會(huì)向國務(wù)院提出書面審查意見再由國務(wù)院自行修改的可能性。見牛龍?jiān)啤皩O志剛事件的深度反思”中新網(wǎng)2003年6月5日轉(zhuǎn)載自《嘹望》（http://www.chinanews.com.cn/n/2003-06-05/26/310700.html）。
[6] 見報(bào)道“收容遣送辦法廢止”（http://news.xinhuanet.com/newscenter/2003-06/18/content_926096.htm） 新華網(wǎng)6月18日、報(bào)道“流乞救助辦法決策歷程” （http://www.nanfangdaily.com.cn/zm/20030626/xw/tb/200306260621.asp）《南方周末》2003年6月26日。
[7] 從憲法實(shí)施的監(jiān)督權(quán)到合憲性審查程序的法制發(fā)展是中國憲法學(xué)者們長期努力的心血結(jié)晶。有關(guān)的理論基礎(chǔ)，參閱胡錦光“論憲法監(jiān)督制度”《中國法學(xué)》1985年第1期、陳云生《民主憲政新潮-憲法監(jiān)督的理論與實(shí)踐》（北京：人民出版社，1988年）、楊泉明《憲法保障論》（成都：四川大學(xué)出版社，1990年）、蔡定劍《國家監(jiān)督制度》（北京：中國法制出版社，1991年）、王叔文“論憲法實(shí)施的保障”《中國法學(xué)》1992年第6期、包萬超“完善我國違憲審查制度的另一種思路”《法學(xué)》1998年第4期、李忠《憲法監(jiān)督論》（北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，1999年）。
[8] 見《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)-2001年合訂本》152頁。
[9] 在此之前，雖然也可以看到援引憲法條文的個(gè)別判決書，但似乎有在無意之間“越軌”之嫌，因?yàn)檫^去明示的審判規(guī)范援引范圍并沒有包括憲法在內(nèi)，在建國初期甚至發(fā)布過禁止以憲法作為定罪、量刑的根據(jù)的司法解釋（見《法制日報(bào)》2001年8月19日）。對于憲法不能作為審判規(guī)范的最新近的、最體系化的論述，以梁慧星“最高法院關(guān)于侵犯受教育權(quán)案的法釋[2001]25號批復(fù)評析”為代表，見電子論壇《法律思想網(wǎng)》民法精義欄（http://www.law-thinker.com/detail.asp？id=1340 2002年9月26日上傳）。在日本，圍繞憲法序言是否具有審判規(guī)范性存在著不同的主張，但對于憲法本文則不存在異議。當(dāng)然，在公法私法二元論的框架中，憲法能否直接適用于私人相互關(guān)系中的權(quán)利保障還是大可爭執(zhí)的，一般都認(rèn)為只能間接適用；但是，這樣的主流學(xué)說正受到有力挑戰(zhàn)。參閱山本敬三《公序良俗論之再構(gòu)成》（東京：有斐閣，2000年），特別是關(guān)于法院尊重憲法義務(wù)、憲法性公序以及適用公序良俗一般條款之間關(guān)系的論述（53-75頁）、第二部第一章“基本權(quán)的保護(hù)與公序良俗”（193-238頁），王磊“憲法實(shí)施的新探索-齊玉苓案的幾個(gè)憲法問題”《中國社會(huì)科學(xué)》2003年第2期29頁以下。關(guān)于把憲法內(nèi)容具體區(qū)別為可以與不可以作為審判規(guī)范的兩種類型的深入分析，見夏勇“中國憲法改革的幾個(gè)基本理論問題”《中國社會(huì)科學(xué)》2003年第2期9頁以下。另外有必要順便指出的是，王家福、劉海年（主編）《中國人權(quán)百科全書》（北京：中國大百科全書出版社，1998年）羅列了53件人權(quán)案例。雖然各當(dāng)事人并未提出明確的人權(quán)訴求，所有判決書也均未援引憲法條文，因而這些案例很容易被歸類于一般訴訟，但該書編者和作者有意進(jìn)行這樣的專項(xiàng)安排，對于推動(dòng)人權(quán)的司法保障以及促進(jìn)人權(quán)訴訟、憲法訴訟的社會(huì)認(rèn)知具有非常重大的意義。
[10] 見王珊“‘中國憲法平等權(quán)第一案’庭審實(shí)錄”《中國律師網(wǎng)》（http://www.law.com.cn/pg/newsShow.php？Id=6457
2002年12月12日上傳），參閱李忠夏“試評析‘憲法平等權(quán)第一案’”（原載《憲法理論與問題研究》第二輯）《中國憲政網(wǎng)》（http://www.calaw.cn/include/shownews.asp？newsid=536 2003年5月3日上傳）。此外還有未被受理的“公務(wù)員優(yōu)惠”侵權(quán)起訴（見《人民法院報(bào)》2001年11月12日案例研究專版）、根據(jù)男女平等原則的申訴（見何兵“招聘行為的憲法分析” 《中國憲政網(wǎng)》http://www.calaw.cn/include/shownews.asp？newsid=545）的等事例。
[11] 例如，寶格達(dá)“解決私房問題應(yīng)該尊重憲法、民法，保護(hù)人權(quán)”《北大法律信息網(wǎng)》文獻(xiàn)庫“保護(hù)人權(quán)機(jī)制”專欄（2002年7月3日上傳）。
[12] 見賀衛(wèi)方、盛洪、沈巋、蕭瀚、何海波“提請全國人大常委會(huì)就孫志剛案及收容遣送制度實(shí)施狀況啟動(dòng)特別調(diào)查程序的建議書”（2003年5月22日），收錄在《北大法律信息網(wǎng)》沈巋（起草人）的主頁文集中。
[13] Henry Monaghan， “Constitutional Adjudication： The Who and When”， Yale Law Journal Vol.82 （1973） p.1365. 參閱蘆部信喜《憲法訴訟的現(xiàn)代發(fā)展》（東京：有斐閣，1981年）4頁以下、田中英夫、竹內(nèi)昭夫《在法律實(shí)施中私人的作用》（東京：東京大學(xué)出版會(huì)，1987年）。
[14] 例如山東省青島市有三名考生在2001年8月22日就全國高考錄取分?jǐn)?shù)線的地區(qū)差異向最高法院提出了中國第一起憲法訴訟，主張保障公民的平等受教育權(quán)，但最后被以等級管轄（應(yīng)向中級法院起訴）和行政訴訟的審理范圍（限于具體行政行為）為由駁回（見《新聞周刊》2001年9月1日號）；河南省新野縣人民法院在2002年3月20日開庭審理、6月26日作出判決的案件中也引用了憲法教育權(quán)條款，為“憲法司法化”的實(shí)踐從高級法院擴(kuò)展到基層法院開創(chuàng)了先例（據(jù)《法制日報(bào)》2002年8月22日報(bào)道）；圍繞北京市未婚先孕大學(xué)生被校方開除而剝奪受教育權(quán)的事件的法律爭論（《北京青年報(bào)》2002年12月1日報(bào)道），等等。
[15] Cf. Benjamin L. Liebman， “Class Action Litigation in China”， Harvard Law Review Vol.111 No.6 （1998）。
[16] 關(guān)于中國傳統(tǒng)的法與審判中的選擇空間的概念，參閱拙著《法治秩序的建構(gòu)》（北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年）126-130頁、《憲政新論》（北京：北京大學(xué)出版社，2002年）第五章“法治與選擇”特別是100-103頁。關(guān)于這種選擇空間的二進(jìn)制表現(xiàn)形式、博弈論分析的可能性以及“雙重不確定性（double contingency）”問題，參閱拙稿 “Judicial Independence and the Values of Procedure”， Social Sciences in China Vol.23 No.2 （summer 2002） pp.100-102.
[17] 關(guān)于合憲化的解釋技術(shù)與回避違憲判斷之間的關(guān)系以及限制條件，參閱阿部照哉“法律的合憲解釋及其界限”《法學(xué)論叢》第90卷第1-3合并號（1971年）99-117頁、高橋和之“憲法判斷回避的準(zhǔn)則”蘆部信喜（編）《講座o憲法訴訟》第2卷（東京：有斐閣，1987年）3-35頁。與合憲化解釋形成對照的是對憲法的“無形修改”，參閱信春鷹、張文顯“論憲法解釋”、郭道暉“憲法的演變與修改”三（四），均載憲法比較研究課題組（編）《憲法比較研究文集》（北京：中國民主法制出版社，1993年）。
[18] 無論具體的表述有什么微妙差異，這樣劃分兩大種類是現(xiàn)代憲法學(xué)的通論。有關(guān)論述的典型，可以舉出青柳幸一“法令違憲。適用違憲” 蘆部信喜（編）《講座。憲法訴訟》第3卷（東京：有斐閣，1987年）3-36頁、蘆部信喜“違憲判斷的方法”《憲法判例百選II （第3版）》（1994年）418頁。直接從適用違憲的角度討論對行政行為的司法審查的國內(nèi)文獻(xiàn)還很罕見，但圍繞劉燕文案的討論已經(jīng)涉及程序正義、學(xué)術(shù)自由等憲法價(jià)值是否受到法規(guī)適用行為的侵犯的問題。對此沈巋在“制度變遷與法官的規(guī)則選擇-立足劉燕文案的初步探索”（http://www.gongfa.com/shenkuiliuyanwen.htm）一文中進(jìn)行了非常到位的分析。另外，在不同層面討論對行政具體行為的監(jiān)督和控制的文獻(xiàn)有羅豪才（主編）《中國司法審查制度》（北京：北京大學(xué)出版社，1993年）、袁明圣“對濫用職權(quán)與顯失公正行為的司法審查”《法律科學(xué)》1996年第6期等。
[19] 對有關(guān)問題的梳理和分析，參閱拙稿“災(zāi)異與反思-重新審視法律制度的理性與人性”《法律思想網(wǎng)》法理探幽欄（http://law-thinker.com/detail.asp？id=1681）2003年5月23日上傳。
[20] 關(guān)于這樣的自我指涉的系統(tǒng)，參閱N.盧曼《法的社會(huì)學(xué)觀察》（土方透譯，京都：密涅瓦書房，2000年）、Gunther Teubner， Law as an Autopoietic System （trans. by A. Bankowska and R. Adler， Oxford： Blackswell， 1993）。
[21] 蘆部信喜《憲法訴訟的現(xiàn)代發(fā)展》（前引）295頁。
[22] 關(guān)于雙重標(biāo)準(zhǔn)理論的內(nèi)涵和影響，林來梵《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法-規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》（北京：法律出版社，2001年）152-155頁作了扼要的介紹和深入的分析。
[23] 對知情權(quán)，程潔《憲政精義：法治下的開放政府》（北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年）第五章，特別是170頁以下進(jìn)行了周到而精彩的考察。
[24] 參閱葉子“有絕對的言論自由嗎？”《紅旗》1981年第7期、張西明“新聞侵犯隱私權(quán)芻議”《民主與法制》1993年第6期、張新慶“‘新聞官司’的有關(guān)法律問題”《中國律師》1993年第6期、王利明、楊立新《人格權(quán)與新聞侵權(quán)》（北京：中國方正出版社，1995年）、侯健《輿論監(jiān)督與名譽(yù)權(quán)問題研究》（北京：北京大學(xué)出版社，2002年）、陳志武“媒體言論的法律困境-關(guān)于新聞侵權(quán)訴訟的實(shí)證研究”上海法律與經(jīng)濟(jì)研究所在線論文（2002年8月15日研討會(huì)發(fā)表；http://www.sile.org.cn/dis/chen.pdf）。
[25] 關(guān)于中國社會(huì)通過交涉生成秩序的結(jié)構(gòu)性特征特別適合對法律現(xiàn)象博弈論分析的觀點(diǎn)，見拙著《超近代的法-中國法秩序的深層結(jié)構(gòu)》（京都：密涅瓦書房， 再論合憲性審查 權(quán)力關(guān)系網(wǎng)的拓?fù)渑c制度變遷的博弈1999年）特別是7頁以下。在企業(yè)、政府以及社會(huì)中存在的廣義性博弈現(xiàn)象的描述，見黃光國《中國人的權(quán)力游戲》（臺(tái)北：巨流圖書公司，1988年）。對法律與博弈論的關(guān)系進(jìn)行方法性說明并進(jìn)行個(gè)案考察的代表作，可以舉出道格拉斯。G.拜爾、羅伯特。H.格特納、蘭德爾。C.皮克《法律的博弈分析》（嚴(yán)旭陽譯，北京：法律出版社，1999年）。關(guān)于博弈論的基本原理，參閱約翰。納什《納什博弈論論文集》（張良橋、王曉剛譯，北京：首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社，2000年）。
[26] N.盧曼《社會(huì)系統(tǒng)的元理論-社會(huì)學(xué)的啟蒙》（土方昭譯，東京：新泉社，1984年）86頁。
[27] 關(guān)于這樣的觀點(diǎn)，我已經(jīng)在另一篇拙稿“憲政的新范式”（即將發(fā)表）中詳細(xì)闡述。
[28] 詳見季衛(wèi)東“合憲性審查與司法權(quán)的強(qiáng)化”《中國社會(huì)科學(xué)》2002年第2期15-16頁，參閱筆者的論文集《憲政新論-全球化時(shí)代的法與社會(huì)變遷》（北京：北京大學(xué)出版社，2002年）50-56頁。
[29] 轉(zhuǎn)引自小森田秋夫“波蘭的憲法法院-遲到一圈的領(lǐng)先長跑運(yùn)動(dòng)員？”《法律時(shí)報(bào)》第69卷3號（1997年）23-24頁。
[30] 據(jù)日本參議院憲法調(diào)查會(huì)事務(wù)局《德意志聯(lián)邦共和國憲法概要》（參憲資料第4號，2001年6月）、《關(guān)于憲法裁判和司法審查制的主要國家的制度》（參憲資料第11號，2002年7月）。
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