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需求、學說與革命----以正當法律程序的“革命”與“反革命”為個案的分析
需求、學說與革命----以正當法律程序的“革命”與“反革命”為個案的分析 摘要：本文以介紹兩位美國當代著名公法學者有關1970年代開始的“正當程序革命”及其后的“反革命”的爭論為背景，試圖揭示一種新的法學思想如何產(chǎn)生，并如何通過一系列社會事件而逐步滲入人們心靈和整個社會制度之中的過程。進一步，我們試圖提出一個命題：一種學說的產(chǎn)生與確立以及它對現(xiàn)存制度的革命性影響，不僅僅取決于學說思想本身和人為的推動，而且還是社會環(huán)境、現(xiàn)實需求、學說自身的感召力以及各種社會利益相互競爭作用的結果。文章分三個部分：第一部分簡單介紹正當程序概念和正當程序革命的含義，以及新的正當程序學說發(fā)展過程中的典型判例。第二部分介紹兩篇觀點截然對立的文章，通過再現(xiàn)雙方對正當程序革命的起因、過程和前景的不同描繪與預測，一方面介紹美國學者在正當程序理論研究領域的最新研究成果，另一方面為進一步評論和論證本文命題提供一個參照系。第三部分提出本文對正當程序革命過程的理解，通過分析需求、學說與革命這三個變量在制度環(huán)境中相互作用并進而影響制度確立這一過程，展開并論證本文之命題。
關鍵詞：制度，需求，行政程序，正當法律程序革命
一、引論
就好象能使經(jīng)濟走出衰退的所謂“新的增長點”一樣，“程序正義”也正以一副救世主的面目闖入中國法律學界，成為每一個試圖顯示學術水平、爭取話語權力的法律學人首選的話題。就在剛剛過去的上一個世紀的最后一個月，在北京市海淀區(qū)法院上演了一幕悲喜�。阂晃淮髮W畢業(yè)生認為自己在博士論文答辯中沒有受到程序上的公正對待，而把他的母校推上了被告席。原告的一位代理人在法庭中慷慨陳詞，要求以制定法為案件審理依據(jù)的中國法院適用“正當程序原則”。1
國內(nèi)法學界對程序的關注從何時開始尚無人考證，但想來也不過是四、五年之間的事情。作為對過分注重結果公正的反動，程序正義強調達致結果的過程本身的正當性、合法性的獨立價值。程序正義學說在法學諸領域得到了廣泛的呼應。
作為對程序正義的一種表達，美國1791年憲法第五修正案中規(guī)定：“……非經(jīng)正當法律程序，不得剝奪任何人（的）生命、自由或財產(chǎn)……”，2從而為公民憲法權利的程序保障奠定了憲法基礎。在此后的一個多世紀里，正當法律程序條款與其它憲法條文一起平靜地發(fā)揮著作用。雖然人們對它在具體案件中的適用并非沒有爭議，但對該條款本身的解釋卻少有疑問。發(fā)生在1970年的“戈德博格訴凱利案”（Goldberg v. Kelly）改寫了正當法律程序條款在司法領域適用的歷史，這次變革由于其對憲法行政法制度以及社會關系產(chǎn)生的巨大影響而被譽為正當程序的“革命”。
正當程序革命在美國引起了廣泛而又持久的爭議。本文將首先試圖描繪這一變化過程，接下來介紹兩種具有代表性的對正當程序“革命”的不同理解，最后提出本文觀點：一種學說的產(chǎn)生、確立，不僅僅取決于觀念本身和人力的推動，而且還是社會環(huán)境、現(xiàn)實需求、學說自身的感召力以及各種社會力量相互競爭作用的結果。
二、何謂正當程序的“革命”與“反革命”？一個描述
法律的正當程序（Due Process of Law），更為準確地說應當是“法律的正當過程”，3規(guī)定于美國憲法第五修正案，并通過第十四修正案適用于各州。4正當程序條款在司法審查中得到廣泛地運用。根據(jù)適用的對象的不同，可以將其分為實質性正當程序（substantivedue process）與程序性正當程序（procedural due process）。實體的正當過程指當政府剝奪公民的生命、自由或財產(chǎn)時，必須提供充分的理由以證明其行為的必要性和正當性。換言之，實體性正當過程要求政府必須為其行為提供正當化的理由，主要適用于對立法和政策的正當性（justification）審查。自從在Rov. Wade一案5中法院適用實體性正當程序以來，最高法院適用實體性正當程序的情形都涉及到對立法的合憲性審查。6程序性正當程序的核心則在于對政府權力的行使施加最基本的程序性要求，即政府權力的行使過程必須滿足某種最低限度的公平（fairness），“專注于政府政策執(zhí)行的方法和程序，保證政府施加管制或懲罰的過程的公正性�！�7本文所涉及到的正當法律程序指程序性正當程序。
正當程序條款本身包含兩個需要明確的問題：首先，什么樣的程序是正當?shù)�，即正當程序的標準是什么；其次，哪些權利或利益受正當程序條款保護，也就是正當程序的適用范圍。所謂的正當程序革命實際上主要是針對后者，在這場革命中，美國聯(lián)邦最高法院通過一系列判例根本性地擴大了正當程序條款的適用范圍。
傳統(tǒng)的學說使用“權利（right）”、“特權（privilege）”的兩分法來確定正當程序條款保護的財產(chǎn)利益的范圍。8只有那些在法律中規(guī)定了的利益-即權利-才能躋身其中，而福利津貼、政府雇傭、許可證等則屬于特權范圍，不在正當程序條款保護之列。同時，該條款所保護的“自由”也僅限于權利法案規(guī)定的范圍。
1970年的戈德博格訴凱利案是一個公認的正當程序革命的標志。在該案中，紐約市的福利津貼受益人聲稱他們領取津貼的權利未經(jīng)正當法律程序便被終止。最高法院最后認定，雖然紐約市的法規(guī)給予了受益人不服終止決定時請求行政機關舉行正式聽證的權利，但是這并沒有達到憲法中正當程序條款的要求，即必須舉行“事前的正式聽證”。在該案的判決意見中，法庭用“法定的特定權益（statutoryentitlement）”這一術語代替了傳統(tǒng)的“權利”、“特權”劃分，使福利津貼進入了正當程序監(jiān)控的視野。9
在此后的歲月中，聯(lián)邦最高法院通過一系列判決對“財產(chǎn)”和“自由”的含義進行了全新的闡釋。在財產(chǎn)方面，大學董事會訴羅斯案（Board of regents v. Roth）和佩里訴辛德曼案（Perry v. Sindermann）使政府公職成為受保護的“新財產(chǎn)權”；在自由方面，威斯康星訴康斯坦丁案（Wisconsinv. Constantineau）使得政府對個人名譽的否定性評價被認為是對自由的侵犯，而沃爾夫訴麥克唐奈爾案（Wolff v. McDonnell）則令囚犯監(jiān)獄生活的各個方面都落入了正當程序的羽翼保護之中。10要求正當程序保護的呼聲象潮水一樣沖擊著司法的柵欄。
與此同時，反對正當程序條款擴張的努力從來都沒有停止過，1974年的阿內(nèi)特訴肯尼迪案（Arnett v. Kennedy）幾乎使正當程序的保護回到了“前戈德博格時代”。該案的焦點是：剝奪由制定法賦予的權利是否只需遵循同一法律規(guī)定的程序。代表少數(shù)派意見的倫奎斯特法官提出了他那著名的“甜加苦”理論，即受益人在享有法律給予的利益的同時，必須忍受該法律規(guī)定的剝奪權利的條件和程序，哪怕這一程序給予的救濟是事后的、其本身是專斷的，法院不能在該法之外給政府設定新的程序要求。11在1985年的克里夫蘭教育委員會訴勞德密爾案（Cleveland Board of Education v. Loudermill）中，甜加苦理論的再度出擊以1：8的懸殊比例遭到慘敗，代表多數(shù)派的意見否定了程序與實體性權利不可分離的觀點。12
進入1990年代以后，立法和司法領域一些新的動向引發(fā)了學術界對正當程序革命前景的不同推測。1995年的杉丁訴柯納案（Sandin v.Conner）對監(jiān)獄生活中受正當程序保護的自由權的范圍進行了限制；131996年國會通過的《個人責任和工作機會和解法》（PersonalResponsibility and Work Opportunity Reconciliation Act）對舊有的福利制度進行了改革。這些事件是否意味著對正當程序革命的法律適用及其知識基礎的全面清算的開始？饒有興味的是，兩位當代著名公法學者給出了截然相反的答案。
三、正當程序的“革命”與“反革命”：兩種解釋
1996年，喬治華盛頓大學的法學教授皮爾斯（R.Pierce）發(fā)表了一篇題為《1990年代正當程序的反革命？》的文章，對正當程序革命產(chǎn)生的原因、過程和進入1990年代后可能出現(xiàn)的命運進行了解釋和分析。14
皮爾斯對正當程序革命的起因進行了解釋。他認為：耶魯大學法學院教授里奇（Charles Reich）是正當程序革命在智識上的始作俑者。1960年代中期，里奇在《耶魯法律評論》上發(fā)表了兩篇有巨大影響的論文，對當時社會環(huán)境的變遷和憲法應當如何回應相關問題進行了描繪和闡釋，提出政府通過各種方式給付公民的福利應當成為一項“財產(chǎn)權利”而受到憲法條款的保護，這些利益被里奇稱為“新財產(chǎn)權”（thenew property）。15里奇的學說在社會中播下了正當程序革命的火種，青年學生和其他知識階層逐步接受了社會革命的觀念，而對越戰(zhàn)的恐懼使得革命觀念在中產(chǎn)階級那里也產(chǎn)生了共鳴。政治家和市民開始確信應當發(fā)動一場消滅貧窮而不是共產(chǎn)主義的戰(zhàn)爭，這一目標可以通過政府對公民的給付來實現(xiàn)。最后，最高法院在1970年參與到這一革命進程之中，在戈德博格訴凱利案中改寫了憲法學說，將福利救濟界定為“新財產(chǎn)權”。16
皮爾斯進一步把戈德博格案后的正當程序革命歷程劃分為三個階段。
第一階段：1970年到1978年的“革命年代”。從1970年到1972年是正當程序革命產(chǎn)生和急劇擴張時期，“戈德博格訴凱利”以及隨后的四個判例宣告了傳統(tǒng)的“權利-特權”兩分法的結束，將正當程序條款適用的范圍擴展到傳統(tǒng)的“特權”領域，從而創(chuàng)造了數(shù)以千記的“新財產(chǎn)權”。尤其引人注目的是，“戈德博格”先例不但使得福利成為一項“權利”，而且要求一種事前的、正式的審判式聽證。1973年到1978年是革命部分撤退和鞏固時期，這一時期并沒有縮減革命中創(chuàng)造的新財產(chǎn)權的范圍，法院只是基于實用主義的考慮對什么是最低限度的正當程序以及正當程序條款所保護的“利益”的范圍進行調整。17
第二階段：1979年到1994年的“革命與反革命短暫對峙階段”。一方面，贊成正當程序革命的觀點在一些領域出現(xiàn)了倒退，在另一些領域繼續(xù)擴張，在其它一些領域甚至出現(xiàn)了混亂。作為倒退標志的判例是1983年的Connickv. Myers案，法庭堅持：如果一項陳述給機關造成的消極影響超出了雇員自由表達觀點的利益，解雇該雇員并未侵犯他（她）受第一修正案保護的言論自由權，因此不必適用正當法律程序。相反地，囚犯的自由權則空前的擴大，監(jiān)獄法規(guī)中給予囚犯的所有利益都成為受憲法條款保護的“自由”。而在1987年的Brock v. Roadway express案中，對于政府在強迫貨車運輸公司重新雇傭一個告密的工人時應當采用何種程序，法庭產(chǎn)生了四種不同的意見。另一方面，反對正當程序革命的聲音開始出現(xiàn)，在1974年和1985年出現(xiàn)了兩次由倫奎斯特法官領導的不成功的反革命。
皮爾斯分析了這一階段中反革命不成功的原因。塔認為，正當程序“反革命”的失敗，除了“甜加苦”理論自身存在缺陷以外，更主要的是由于司法機器本身的慣性和個別法官的作用。后者是指領導正當程序革命的大法官-布倫南和馬歇爾-仍然身在最高法院并對其他法官有著強大的說服力。
第三階段：1990年代成功的反革命。皮爾斯認為1995年的杉丁訴柯納案和1996年的《個人責任和工作機會和解法》標志著反革命成功的開始。在杉丁案中，最高法院宣稱，只有當監(jiān)管機關對囚犯施加了“異常而重大的困苦（atypicaland significant hardship）”時，才構成對囚犯受正當程序條款保護的“自由”利益的剝奪。由于監(jiān)管生活是一個幾乎完全被“革命力量”控制的領域，杉丁案的重要意義就不容低估�！秱�人責任和工作機會和解法》包含兩個主要內(nèi)容：廢除全國性的確定受益者資格的標準，而代之以州政府機構在決定福利計劃時更大的自由裁量權；撤消對合格申請人的強制性的基金保障，允許各州以財政困難的理由拒絕合格申請人的利益請求。該法對1936年的《社會保障法》（Social Security Act）進行了改革，并且取消了舊有的“未成年兒童家庭補助（Aid to Families with Dependent Children）”，因此掏空了戈德博格先例賴以存在的立法基礎。皮爾斯預測，到世紀之交，除了大學教職和政府公職兩個領域，反革命將取得完全的勝利。18
皮爾斯對正當程序革命的性質進行了分析。他把正當程序革命定義為冷戰(zhàn)時期在一個有共產(chǎn)主義思想傾向的知識分子（Reich）影響下的最高法院對福利國家進行憲法化的努力。福利制度（在他看來）作為典型的共產(chǎn)主義學說的體現(xiàn)，隨著前社會主義國家的崩潰已經(jīng)被證明是一個問題而不是解決問題的方式，這就使得里奇學說賴以建立的合法性基礎不復存在。正當程序革命對美國從意識形態(tài)到現(xiàn)實生活都產(chǎn)生了許多負面效應，作為引發(fā)革命的“新財產(chǎn)權”這一概念消弭了“公共領域”和“私人領域”之間的界限，使個人喪失了責任感并產(chǎn)生對政府的依賴，這就違背了立憲者設立“正當程序”條款的初衷；此外，“新財產(chǎn)權”導致了民眾對政府過度的權利要求，在公民與政府之間制造了對立情緒，也給政府增加了難以承受的重負。
皮爾斯認為反革命要想取得成功必須首先取消“新財產(chǎn)權”這一概念，恢復舊有的“權利”、“特權”的劃分。由于在法律和規(guī)章層面仍然存在程序性的保障，由于立法機關、行政機關比司法機關更能提供有效的保護，有別于傳統(tǒng)概念的“新財產(chǎn)權”并不會因為落在正當程序的射程之外而無法得到有效的救濟。
幾年的時間過去了，皮爾斯預測的轟轟烈烈的反革命并沒有出現(xiàn)。而這樣一篇涉及問題如此重要、傾向性如此強烈的文章，不可能沒有反對的聲音。1998年，康奈爾大學法學教授法瑞拉（C. R. Farina）作出了反應，他在一篇題為《關于革命與改革的誤用：程序性正當程序與新福利法案》的文章中對正當程序革命的歷程、里奇的學說與革命的關系、法官在革命中的作用給出了自己的解釋。19
法瑞拉認為，皮爾斯對正當程序革命的解釋與其說是關系到憲法學說的知識史，還不如說是一幕政治道德�。汉诎岛凸饷�、奴役與自由（更明白地說就是共產(chǎn)主義和民主社會）之間為了分個高低勝負而進行的一場拉鋸戰(zhàn)，因此，皮爾斯將反革命的成功理解為民主社會的勝利固然非常煽情，但卻不能給人以知識上的啟迪或者提供解決問題的有效途徑。
在法瑞拉看來，行政國家的出現(xiàn)是正當程序革命產(chǎn)生的根本原因。在一個工業(yè)化的社會中，管制性的政府對公民的影響幾乎滲透到每一個角落，五十年代隨著冷戰(zhàn)的開始而產(chǎn)生的麥卡錫主義、六十年代出現(xiàn)的“大社會計劃（the Great Society program）”加深了政府對公民社會生活的控制。在政府和公民的互動關系中，不可避免地產(chǎn)生了摩擦和損害。法官們在解決兩者糾紛的過程中發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)的“權利/特權”兩分法已經(jīng)無法保證在政府對公民造成損害時提供有效的救濟。
正如標志著對不同種族進行平等保護的“布朗訴教育委員會”案經(jīng)歷了數(shù)十年才從“隔離但卻平等”的舊有先例中緩慢演變而來，正當程序革命也不是由幾個頭腦發(fā)熱的法官和知識精英憑空制造出來，而是多年之中對傳統(tǒng)觀念逐漸侵蝕的結果。早在戈德博格案之前許多年，新的正當程序學說就開始在法庭判例的不同意見中得到體現(xiàn)。20
最早從口頭上宣布拋棄“權利/特權”學說的案例是1961年的Cafeteria Workers v. McElroy案。在該案中，餐館工人Brawner由于“安全（Security）”的原因丟掉了在海軍基地的工作，盡管法庭最終沒有給予她正當程序的保護，但是大法官斯特沃特（Stewart）宣稱“這個問題不能通過簡單的斷言回答說，因為首先她沒有呆在那里的憲法權利，（所以）她沒有被管理人員的行為剝奪自由或者財產(chǎn)”，法庭認為僅僅依據(jù)權利、特權區(qū)分作出判決“恐怕是過于簡單化了”。21
但是對兩分法的拋棄產(chǎn)生了一個難題：如果不再能夠通過甄別權利與特權來回答這一憲法問題，那么哪一種利益才能啟動法律的正當程序？斯特沃特大法官并沒有對此作出明確的回答。
1970年，被稱為正當程序革命標志的戈德博格案終于粉墨登場，但是大法官布倫南（Brennan）在判詞中對上一問題的解答并不比十年前斯特沃特大法官的表述更為清晰。戈德博格案實際上提供了兩個摳動正當程序的扳機：“嚴重的損失（Grievousloss）”和“特定權益（Entitlement）”，前者強調公民損失本身的性質和程度，后者則關注該項權益是否在政府的法律規(guī)范中得到規(guī)定。當Roth案毫不含糊的選擇了后者時，就已經(jīng)注定了新的正當程序學說帶來的不可能是一場激進的革命。
由于在里奇的著作中同樣使用了“特定權益”（Entitlement）這一術語，Roth案對“特定權益”術語的采用是否意味著法官對里奇學說的接受？要弄清這一點就必須對里奇的學說進行正確的解讀。
法瑞拉認為，里奇與其說是一個共產(chǎn)主義者毋寧說是一個自由主義者，“新財產(chǎn)權”的提出并不是為了模糊“公共領域”與“私人領域”的界限而是為了鞏固個人在現(xiàn)代行政國家中的獨立地位。里奇把私有財產(chǎn)作為個人相對于國家保持獨立身份的根本保障、區(qū)分社會內(nèi)部私人與公共領域的界線、市民社會中公民自由的基礎，而管制國家的出現(xiàn)使得個人對國家的依附日益加深，越來越多的平民依賴政府給付而不是私有財產(chǎn)維持生活。這就給自由、獨立、崇尚個人奮斗的美國傳統(tǒng)價值觀念和生活方式帶來了威脅。里奇并不否認政府具體的政策目標有其自身的價值，但是他認為：任何事物，無論它的價值怎樣重要，都不足以惟我獨尊以至于損害其它價值。而個人的獨立和自由，在他看來正是這樣一種不能被任何其它價值替代的價值。在走向行政國家的進程中，政府的給付（Largess）應當發(fā)揮（舊有的）財產(chǎn)權的作用，在業(yè)已模糊的私人和公共領域之間確立一條中間地帶，成為個人獨立的保障。為此，執(zhí)照、許可、贈與以及其他從管制政府中得到的利益，都應當被重新解釋為“權利”或者“公共財富中的個人投資”，并伴之以實質性和程序性的憲法保護。由于在盎格魯—亞美利堅的歷史中，財產(chǎn)權是一個“歷史—政治”的概念，因此里奇認為構造一個新財產(chǎn)權的概念以迎合新時代的需要不會遇到什么不可克服的障礙。
因而，盡管在Roth判例和里奇著作中都使用了“特定權益（Entitlement）”這一術語，兩者卻具有完全不同的含義。在里奇那里，政府不可能通過任何福利計劃來調教公民，相反地，“政府給付”是一項屬于公民的、受到憲法保護的、天經(jīng)地義應當獲取的、不能輕易被剝奪的財產(chǎn)權。而Roth判例不僅沒有把“政府給付”確認為一項實體權利，還默認了立法、行政機關可以對這項“應得之權（Entitlement）”22施以實體和程序性的限制。
那么，如果不是里奇的學說引發(fā)了正當程序革命，那又會是什么呢？法瑞拉認為，正當程序革命是法官在面臨新的社會問題時為了平衡公民和政府之間不同的需要而作出的艱難選擇。先于里奇學說產(chǎn)生之前就已出現(xiàn)的革命萌芽以及貌合神離的用語（Entitlement）都已經(jīng)對這一點做出了清楚說明；而戈德博格案中用詞的含糊、戈德博格案以后法官們意見的分歧則進一步表明了他們并沒有“有意識地”領導一場革命，而不過是為了解決新的問題而根據(jù)自己的判斷摸索前進。23
法瑞拉最后斷言，無論是Sandin案還是福利改革，都不能使正當程序學說回到革命之前的狀態(tài)，因為現(xiàn)代行政國家的出現(xiàn)注定了正當程序學說必須作出相應轉變。法官們只能在兩個極端-退回原路，或者將福利制度憲法化-之間進行選擇，除非法官們已經(jīng)做好準備，有把握安全渡過激進改革帶來的沖擊，他們不會拆除現(xiàn)有正當程序原則的基本結構。Sandin案不是大幅度拋棄“應得之權”分析方法的轉折點，而只不過是在“生命、自由或者財產(chǎn)”中的一個特定方面-監(jiān)禁-做出的局部調整。
四、需求、學說與革命：以正當程序的“革命”與“反革命”過程為背景的分析
在一個依照法律統(tǒng)治的國家，一條法律（尤其是憲法）規(guī)定-包括該條文本身和對該條文的解釋-的改變，將對現(xiàn)實的社會關系和利益分配產(chǎn)生深遠影響。對于正當程序革命的關注-無論是贊成還是反對-正是由于這一學說的改變產(chǎn)生的后果不僅僅局限于司法領域，而且在社會、經(jīng)濟、政治、意識形態(tài)各個層面都導致了變革：政府與公民之間的關系、國民收入再分配的模式、個人作為一個社會單位存在的價值等等都因這一憲法學說的改變發(fā)生了變革。雖然法瑞拉和皮爾斯在如何評價里奇學說和正當程序革命方面存在截然不同的對立，但我們卻可以從他們各自的描繪中得到某些 需求、學說與革命----以正當法律程序的“革命”與“反革命”為個案的分析啟示。
里奇看到了行政國家對個人和社會無所不在的、日益深入的影響，本著對個人自由的信仰和私有財產(chǎn)是保障個人自由的基石這一理念，希望通過構造一個“新財產(chǎn)權”的概念來替代舊有的財產(chǎn)權概念，以便將政府給付置于法律的正當程序保護之下，使個人在日益依附于政府的環(huán)境下仍能能夠獲取對抗政府專橫行為的物質基礎。
皮爾斯的觀點看起來顯得富有強烈的意識形態(tài)色彩。他似乎同樣深信個人自由具有不可替代的價值，但是在如何保有這一價值上則與里奇的看法有所不同。他認為即使在今天這樣一個社會中-在他的文章中沒有對“行政國家”的描述進行評論，也許他認為，當代社會與50年或者100年前并沒有本質不同-個人仍然能夠通過自己的勞動存活于其中，國家權力的擴展并沒有使個人獨立存在的可能性受到威脅。24社會福利或者政府給付是一種必要的罪惡而不是解決問題的必然結果，它或許能夠解決一些眼前的問題，但最終只能使個人變得懶惰、依賴國家，使美國人喪失傳統(tǒng)的品格，并且在道德、政治、宗教和社會層面產(chǎn)生消極的后果。在他看來，正當程序的革命完全是由知識精英煽動起來的，是兩種意識形態(tài)斗爭的結果。因而，通過另一場從意識形態(tài)領域開始的“反革命”-“甜加苦”理論就起到這樣一種作用-就能把攪亂的社會秩序恢復到舊有的和諧中去。
法瑞拉盡管不贊成里奇對個人主義的過分推崇，但卻同意他對行政國家及其負面影響的描述和揭露。25他認為正當程序革命并不是幾個知識精英領導的暴動，而是法官們根據(jù)現(xiàn)實情況的變化對憲法學說作出的調整。真正的革命不是正當程序學說的改變，而是行政國家的出現(xiàn)，是個人如何在這種環(huán)境中有效的參與社會財富的分配。而要實現(xiàn)這一目標，不能僅僅依靠憲法學說的轉變，還需要領導人的正直和勇氣、全體公民的社會意識和寬容精神。他認為只有當個人與政府之間的關系、法律和政治程序對個人獨立的保障發(fā)生了改變時，才真正地發(fā)生了一場革命。
是學者、法官還是無情的命運-社會環(huán)境的變化-催生了正當程序革命？作為一次對美國社會產(chǎn)生重要影響的變革，在這一過程中是否包含著某種具有普遍意義的規(guī)律性解釋？或許我們可以從細碎的個案中超脫出來，而把正當程序革命看作整個社會作為一個共同體在面臨變動的環(huán)境時，尋求某種解決之道的過程來加以分析。
如果我們把某種制度存在作為相對于自然存在的另一種現(xiàn)實，那么，正如人與自然之間存在著分離和對立，人與制度之間也不可避免的存在著緊張和沖突。一種制度從其誕生之日起就具有某種傾向性，總是更有利于一部分人而不利于另一部分人。而制度的演進與衰朽，會進一步改變原有的利益分配格局，并使人與人之間的沖突凸顯為人與制度的沖突。從另一個角度而言，制度的設計本身不可能象化學實驗一樣考慮到所有的相關因素并使其變動過程受到精密的控制，不可預見的因素和執(zhí)行的偏差，都會使制度的運行脫離原來的軌道而產(chǎn)生刺耳的噪音和耀眼的火花�？傊�，制度雖然是為了解決某種問題而建立，但它本身又形成了問題的根源。
問題的產(chǎn)生帶來了解決問題的需求。人類的需求可以說是推動社會前進的唯一動力，正是追求某種幸福的渴望以及對自然與人的活動進行有效控制的野心催生了蒸汽機、電力、計算機、互聯(lián)網(wǎng)，并使人類憧憬那些冰冷的、荒蕪的、甚至連呼吸也難以保障的外太空行星。而對欲望的壓抑往往伴隨著僵化的制度和麻木的人群，這在世界上的某些國家已經(jīng)得到了很好的證明。
共同的或者相似的個人需求最終匯集成了某種社會需求，反過來說，社會需求不是抽象的脫離個人的獨立存在，而只能依附于個人需求。從而，一種社會需求所吸納的個人需求越多，它的“市場前景”越好，越可能吸引大量的“投資者”，26越可能迅速的產(chǎn)生智力成果：也就是滿足這些需求的方案。
方案的體系化和理論化的結果是某種學說（或者觀念、思想）27的出現(xiàn)。由于社會需求的差異，使得證明不同需求之合理性的學說之間也出現(xiàn)了分歧。這些學說雖然是由人所創(chuàng)造出來，在它們成型（無論是口頭或者文字形式）之后，卻具有了某種自身的力量。它們就象一粒粒種子，一個個細胞，為了獲取自己的生存空間-宿主-而展開激烈的爭奪。這些學說就象清晨森林中氤氳而起的霧氣，就象漫過河床悄然浸濡沙地的流水，悠緩、溫柔而又堅定地進入那些膽敢觸摸它們的人的頭腦，凝結成為他們靈魂的一部分�！胺贌焙汀敖d”思想的企圖從來都沒有停止過，然而死去的只是那些承載思想的人，思想本身一旦被創(chuàng)造出來，從來都是只能被拒絕、被忘卻而不能被毀滅。
一個人從其具有意識之日起，就成為某種觀念的俘虜。那些著書立說的人早已死去，他們的思想?yún)s仍然游蕩在這個世界中左右著活著的人們。我們或許能夠憑借某種野獸的本能來察覺并滿足自己的某些自然的需求，然而一旦這種需求上升到社會的層面，并沒有多少人能夠擺脫外界的干擾、完全依照內(nèi)心的指示作出自己的判斷。選舉和邪教是兩個最為典型的例子，前者操縱人們的社會需求，后者甚至能夠改變?nèi)藗兊淖匀恍枰�。人們在利用某種學說實現(xiàn)自己的目的的同時，很難保證自己的行為不受這種學說的影響。這樣一幅畫面并不意味著人只是消極的接受學說的控制，學說本身是為了滿足人的某種需求而被創(chuàng)造出來，因此只有那些有助于人們實現(xiàn)自己目標的學說才能吸引人的接近，正如只有那些色彩鮮艷、氣味芳馥的花朵才能吸引蜜蜂。邪教存在的本身就說明它們能夠滿足人們的某種需求，至少是使人們相信它們能夠滿足人們的某種需求。
當各種思想和學說控制了足夠多的宿主時，它們就要按照自己的意愿來塑造現(xiàn)實的世界，這時在那些可憐的宿主之間就會爆發(fā)一場戰(zhàn)爭。如果這一結果根本性地改變了某種關系-人與自然、人與社會或者人與自身-我們就可以斷言發(fā)生了一場革命。革命可以看作是思想爭奪其宿主的結束和宿主們實現(xiàn)某種思想的開始。在歷史上的激進社會革命之中，思想的縱橫捭闔總是發(fā)生在革命開始之前，革命一旦爆發(fā)，剩下的不過是肉與肉之間的碰撞；而在漸進的社會變革中，思想自身的整合和相互之間的交鋒則可能貫穿始終。
由于我們把革命（或者變革）的成功定義根本性地改變某種關系，革命并不一定意味著槍炮和熱血，那些不過是革命的一種表征、一種符號。革命的根本性標志乃是刷新人民的觀念，是改變社會的架構，是打破舊有的利益分配格局。如果革命的結果只不過是換了一個皇帝，那又算是什么革命呢？革命既是人與人之間的沖突又是思想與思想之間的沖突，一場革命的成功不僅僅表現(xiàn)為人事的更迭還往往表現(xiàn)為某種思想令人眩目的勝利，最后勝利的必定是那些能以最小的成本滿足人們需要的思想和那些具有堅強意志的人們。
社會革命的成功往往伴隨著某種制度的確立。28但是由于“革命陣營”就其“化學性質”而言并不是“單一物”而是“混合物”，由于“革命者”們并不單純是為了某種思想去爭斗而在革命的過程中夾雜了許多個人的考慮，大多數(shù)人不可能成為殉道者而更有可能對思想進行扭曲和刪改，由于不可預見的因素和執(zhí)行的偏差，制度的建立并不意味著所有問題的終結，而恰恰是新問題產(chǎn)生的開始。
或許可以用一個簡單的圖例來描述這一制度的變遷過程（如下）。我們可以用這個模型來說明本文所討論的正當程序革命：工業(yè)文明的發(fā)展和行政國家的出現(xiàn)，使得越來越多的個人僅僅依靠自由市場和社會財富的初次分配已經(jīng)無法保證自主的地位或者維持最低標準的生活水平，導致了現(xiàn)代福利制度的產(chǎn)生。福利制度帶來了一系列問題，它一方面加劇了個人對國家的依賴，另一方面又給政府的專橫創(chuàng)造了條件，這些問題不僅構成了對傳統(tǒng)的個人自由主義觀念的挑戰(zhàn)，也形成了對民主制度的現(xiàn)實威脅。作為諸多矛盾中的一個，政府與公民的關系在現(xiàn)代行政國家中如何調整成為一個重要問題凸顯出來，并由此產(chǎn)生了解決問題、消除緊張的實際需要。為此人們設計了種種方案，包括福利制度的改革、“社會福利”的財產(chǎn)化等等，由于利益關聯(lián)的不同，有的解決方案試圖減輕政府的財政負擔、維護政府的行政特權，有的解決方案則試圖保證公民參與社會財富的再分配、免遭政府權力的侵害。新的正當程序學說選擇了后者，從而改變了政府和公民在權力（利）的天平上所占的份額，1970年的戈德博格案被作為這場革命開始的象征。但是正當程序革命并不是一次激進的社會革命，思想的競爭和人的競爭交織穿插于整個革命的始終。隨著倫奎斯特成為聯(lián)邦最高法院的首席法官，革命的過程出現(xiàn)了反復。目前，正當程序的革命并沒有結束，因為它還沒有為調整新的社會環(huán)境下政府與公民之間的關系確立一套穩(wěn)定的制度。
五、初步結論
是誰發(fā)動了正當程序革命？既不是某個學者，也不是哪個法官，而是幾個普通公民通過幾次訴訟發(fā)動了這場革命。社會環(huán)境的變化產(chǎn)生了革命的需求，學說的創(chuàng)立提供了思想和理論上的武器，授予權利的法律提供了爭取權利的合法渠道，富有同情心和變革精神的法官可能是可靠的盟友，然而這一切如果沒有作為個體的公民勇敢的挑戰(zhàn)，正當程序的革命就不可能成為一種現(xiàn)實。
中國的行政訴訟未嘗不可看成是一種尋求新的解決問題的方法、建立某種新的制度的嘗試。追溯美國的正當程序革命史，對我們反思二十年來行政訴訟的發(fā)展歷程或許會有些許幫助。就象皮爾斯把正當程序革命看成是學者的推動，中國行政訴訟制度的確立同樣被很多人當成學者奔走呼號的結果。這種觀點無法說明一個困擾我國行政訴訟的現(xiàn)實，即為什么這個新的制度創(chuàng)立不久，而學者們對行政訴訟的熱情也有增無減，但行政訴訟卻沒有真正帶動一場法治的革命？
在筆者看來，與其說行政訴訟是一種業(yè)已確立的解決問題的制度化方式，還不如說是一個各種人和觀念正在競爭的“戰(zhàn)場”。社會的環(huán)境已經(jīng)發(fā)生了變化，問題和需求已經(jīng)提出，但是解決問題的方案、推行這些方案與學說的力量仍然處于整合階段。制度還遠未確立而只有一些框架和構想，要想把它們變成能夠解決實際問題的系統(tǒng)化機制，還需要付出許多艱苦的努力。在這一過程中，法律自身的力量雖然不可忽視，但從法制變革的根本動力上講，這一過程最終有賴于所有具備自主意識和自主能力的、運用他們的價值觀念進行博弈和選擇的個體。
* 作者：王錫鋅 傅 靜
注釋：1 參見“中國法律信息網(wǎng)”（http://chinalawinfo.com/）《劉燕文訴北京大學案件代理詞》（何海波）。
2 （美）E.蓋爾霍恩《行政法和行政程序概要》，中國社會科學出版社1996版，第255頁。
3 雖然筆者認為美國憲法上的“thedue process of law”更為準確地說應當被理解為“法律的正當過程”而不是“法律的正當程序”-因為從法院對這一條款的理解和適用來看，該條款也具有實體性內(nèi)容而不僅僅是程序性的規(guī)定-但為了表述的方便和習慣，筆者在本文中同時使用了正當法律程序、正當法律過程兩個概念，其內(nèi)容是相同的。
4 Constitution of the UnitedStates of America， amendment V， XIV.
5 410 U. S. 113（1973）。
6 See Richard H. Fallon， “Some Confusion About Due Process，Judicial Review， and Constitutional Remedies”， 93 Columbia Law Review （1993）， p. 312.
7 賀衛(wèi)方等譯，《美國法律辭典》，中國政法大學出版社1998版，第15頁。
8 此處有疑問：權利是由憲法（constitution）、制定法（statute）還是普通法（common law）確定的？按照霍爾姆斯的說法應該是憲法，王名揚先生《美國行政法》第392頁認為是普通法，戈德博格案中則是制定法（statutory law）。
9 該案見《美國最高法院判例匯編》第397卷，“a matter ofstatutory entitlement”，第262頁。轉引自C. R. Farina， “On Misusing ‘Revolution’and‘Reform’： ProceduralDue Process and The New Welfare Act” ， Administrative Law Review（1998），第609頁。
10 分別見《美國最高法院判例匯編》第408卷第564頁，第408卷第593頁，第400卷第433頁，第408卷第571頁。轉引自R. J. Pierce， “The Due Process Counterrevolutionof the 1990？”， Columbia Law Review（1996），第1978、1979頁。
11 “實體權利與對這種權利的程序性限制是不可分離的……當事人必須將甜和苦一起吞下（take the bitter with the sweet）�！币姟睹绹罡叻ㄔ号欣齾R編》第416卷（1974）。
12 見《美國最高法院判例匯編》第470卷（1985）。
13 見《美國最高法院判例匯編》第515卷（1995）。
14 R. J. Pierce， “The Due Process Counterrevolution of the 1990？”，1996 Columbia Law Review（1996）。
15 這兩篇文章分別發(fā)表于1963年和1964年的《耶魯法律評論》。見Charles A. Reich， “The New Property”， 73 Yale Law Journal（1964）； “IndividualRights and Social Welfare”， 74 YaleLaw Journal（1965）。
16 Pierce，第1974-1976頁。
17 在Mathews v.Eldridhe案中，事前的書面聽證加上事后的正式聽證被認為符合正當程序的要求。同時，法庭對適用于戈德博格案的福利利益（welfare benefits）與適用于本案的無行為能力人社會保障利益（Social Security disability benefits）之間的細微差別進行了區(qū)分。見Pierce，“The DueProcess Counterrevolution of the 1990？”，1996 Columbia Law Review（1996），p.1982.
18 “到九十年代末期，正當程序的革命將成為法制史教科書中的內(nèi)容�！盤ierce前引文，第1989、1995頁。
19 C. R. Farina， “On Misusing ‘Revolution’ and ‘ Reform’： Procedural Due Process and TheNew Welfare Act ”， Administrative Law Review（1998），第591頁。
20 Farina提到了具有萌芽性質的1950年代的四個案例：Baileyv. Richardson，341 U.S.（1951）； Barsky v. Board of Regents，347 U.S. （1954）； Slochowerv. Board of Educ，350 U.S.（1956）； Green V.McElroy，360 U.S.（1956）。Farina前引文，第601-602頁。
21 Farina前引文第603-604頁。
22 Entitlement這一術語如何用中文準確表達是一個難題。Farina認為該詞有四種定義：（1）King v. Smith案中，由“社會保障法”（the Social Security Act）確立的受益者用來對抗州福利計劃的Entitlement；（2）Reich的定義；（3）Roth案中啟動憲法正當保護程序的Entitlement；（4）政治條件（主要是財政政策）作用下的Entitlement.參見Farina文617頁。Roth案中Entitlement更多的是指法律所授予的權益，Reich所指的Entitlement顯然不僅僅局限于此。為了與“權利”、“特權”相區(qū)別，大多數(shù)情況下我將其譯為“特定權益”，而將Reich所指的譯為“應得之權”。
23 值得注意的是，無論是法官還是雙方當事人都沒有對“福利”是否應受正當程序條款保護進行置疑，而把焦點集中在“應當適用何種程序”之上。Farina前引文，第610-611頁。
24 Pierce另一篇為大企業(yè)辯護的文章可以進一步證明這一判斷。參見R. J. Pierce， “Small Is Not Beautiful： The Case Against Special RegulatoryTreatment of Small Firms，” Administrative Law Review （1998），p.537.
25 Farina前引文，第609頁。
26 那些研究社會需求的人未嘗不可被視為一個個“投資者”：他們投入知識和精力，制造出滿足某種社會需求的產(chǎn)品-學說，又通過推銷這種學說賺取名譽、地位和財富。古代的學者著書立說，更多的是出于對真理的熱愛和對上帝（宇宙）的敬畏，而自從“貨幣”僭越了“上帝”的位置，學術活動就不可避免的沾染了更多的功利色彩。
27 本文將在同一意義上使用這三個術語，只是為了行文的需要而加以變換。
28 可以把建立的制度區(qū)分為兩種理想類型：依照自然的法則確立的制度和依照理性確立的制度。前者可以在獸群的組織模式中找到根據(jù)，僅僅依照強力和恐懼就可以維持這種制度。“三權分立”是后者的一個典型例證，它幾乎完全是理性設計的結果，在自然中無法找到類似的形式。
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