注意：網(wǎng)站查詢并不一定完全準(zhǔn)確，使用請(qǐng)先核實(shí)！
畢業(yè)論文查詢
請(qǐng)選擇:
請(qǐng)輸入關(guān)鍵字：
|
司法推理中應(yīng)用的基本法律概念
司法推理中應(yīng)用的基本法律概念 從很早的時(shí)期及至當(dāng)下，信托和其它衡平利益的基本性質(zhì)，一直是備受青睞的分析和爭(zhēng)論的話題。所有學(xué)習(xí)衡平法的學(xué)生無(wú)不熟悉培根（Bacon）1和柯克（Coke）的經(jīng)典討論，甚至最新的信托法教科書(shū)也還在引用這位偉大的首席大法官的著名定義2（不管它實(shí)際上如何不足）。該主題對(duì)現(xiàn)代的法律思想家有著獨(dú)特的魅力，蘭德?tīng)枺↙angdell）3和艾姆斯（Ames）4的著名論文，梅特蘭（Maitland）在《衡平法講演》中反復(fù)強(qiáng)調(diào)5的論點(diǎn)，奧斯�。ˋustin）《法理學(xué)講演》6中別出心裁的論述，薩蒙德（Salmond）在其法理學(xué)著作7中更為大膽的論斷，哈特（Hart）8和維特洛克（Whitlock）9在給我們刊物最近的來(lái)稿中表現(xiàn)的意見(jiàn)分歧，都充分地證實(shí)了這一點(diǎn)。
據(jù)信，上面提到的所有的探討和分析均有不足。然而，也許不得不承認(rèn)，該主題自身固有的興味以及各個(gè)時(shí)期富有思想的法律家們之間存在的顯著的意見(jiàn)分歧只不過(guò)給我們提供了一個(gè)勉強(qiáng)的借口，據(jù)而將進(jìn)一步的探討本身作為目的。但是，拋開(kāi)要“想透”所有法律問(wèn)題的所謂實(shí)際的考慮， 對(duì)信托和其它衡平利益的真正分析，顯然是連最極端的法律實(shí)用主義者也會(huì)為之動(dòng)心的事。完全可以說(shuō)，一個(gè)人對(duì)如何正確分析這類(lèi)利益的看法會(huì)制約他對(duì)很多具體問(wèn)題的裁奪，這一點(diǎn)在憲法和沖突法的許多疑難和微妙的問(wèn)題的解決上表現(xiàn)明顯10.在有關(guān)永久持有權(quán)（perpetuities）法的某些問(wèn)題中，衡平利益的固有本質(zhì)也一樣重要，著名的Gomm案11和其它多少類(lèi)似的案件都證明了這一點(diǎn)。與已償善意購(gòu)買(mǎi)（bonafide purchase for value）相關(guān)的許多具體問(wèn)題也同樣如此。例子不勝枚舉12.
但是，強(qiáng)調(diào)這些似乎有失偏頗，因?yàn)樯鲜鼋ㄗh并非只專(zhuān)門(mén)適用于衡平利益，同樣的觀點(diǎn)和例子，對(duì)于幾乎所有種類(lèi)的法律利益-無(wú)論是衡平的還是法定的-似乎都是有效的，無(wú)論我們關(guān)心的是財(cái)產(chǎn)法、合同法、侵權(quán)法還是任何其它法律門(mén)類(lèi)，都同樣如此。我之所以特別提及信托和其它衡平利益，原因僅僅在于相關(guān)看法上的重大分歧突出地表明該領(lǐng)域比所有類(lèi)型的法律利益的特性及其分析更需要進(jìn)行集中和系統(tǒng)的討論。事實(shí)上，除了一開(kāi)始就分析和辨別幾乎每一個(gè)法律問(wèn)題都涉及的各種基本法律概念外，我們實(shí)際上不可能對(duì)信托問(wèn)題做出充分的考量。據(jù)此，我要冒昧地提出：通常我們對(duì)信托和其它法律利益的討論似有不足（有時(shí)甚至誤入歧途），其原因恰恰是，這些討論并沒(méi)有以對(duì)一般的法律關(guān)系進(jìn)行足夠全面和區(qū)察明辨的分析為基礎(chǔ)。換言之，其傾向或謬誤是，處理特定問(wèn)題時(shí)遠(yuǎn)沒(méi)有把握問(wèn)題實(shí)際具有的復(fù)雜性。可以確信，這種將本來(lái)復(fù)雜的問(wèn)題簡(jiǎn)單化的“值得贊許的努力”，給法律問(wèn)題的清晰理解、系統(tǒng)表達(dá)和正確解決設(shè)置了嚴(yán)重的障礙�？傊�，我認(rèn)為，正確的簡(jiǎn)單化只能源于探幽燭微和區(qū)察明辨的分析。
如果文章的標(biāo)題暗示該文是對(duì)法律和法律關(guān)系的本質(zhì)進(jìn)行純哲學(xué)的研究-多少以討論本身作為目的，則請(qǐng)?jiān)试S作者先此否認(rèn)這種含義。相反，作為對(duì)本刊編輯的邀請(qǐng)的回應(yīng)，作者的主要目的乃是強(qiáng)調(diào)某些有助于我們理解和解決日常實(shí)際法律問(wèn)題但又常被人忽略的話題。為此，本文和隨后的一篇論文將主要探討法律的基本概念-滲透于各種法律利益之中的法律要素。隨后的一篇論文將專(zhuān)門(mén)分析某些具有復(fù)雜性質(zhì)的典型和重要的利益，尤其是信托和其它衡平利益。附帶聲明一下，這兩篇論文主要針對(duì)法學(xué)院的學(xué)生，而不是其它階層的讀者。否則，本文中某些部分看來(lái)就沒(méi)有必要如此基礎(chǔ)和詳細(xì)，所以，敬請(qǐng)博學(xué)的讀者諒解。另一方面，作為期刊論文，篇幅有限，文章但求明確，盡量簡(jiǎn)潔，某些很重要的問(wèn)題本來(lái)值得關(guān)注，本文也只能惜墨，甚或全然不顧。簡(jiǎn)而言之，本文著重探討的是我認(rèn)為最具實(shí)踐價(jià)值的問(wèn)題。
法律概念和非法律概念的對(duì)比
一開(kāi)始似乎有必要強(qiáng)調(diào)將純粹的法律關(guān)系和導(dǎo)致這些關(guān)系的物理的和精神的事實(shí)區(qū)分開(kāi)來(lái)的重要性。盡管我上來(lái)就作出的提示看似不言而喻，但人們?cè)诜ㄍ缀趺刻於伎梢月?tīng)到的辯論以及大量的審判意見(jiàn)都充分證明，人們存在一種根深蒂固的不幸傾向，即在具體問(wèn)題上往往混淆、參合法律量和非法律量（quantities）。這至少有兩個(gè)特別的原因。
首先，這兩套關(guān)系-一者為物理、精神關(guān)系，另一者為純粹的法律關(guān)系-的觀念聯(lián)絡(luò)理所當(dāng)然是極其緊密的。這一事實(shí)必然對(duì)早期法律制度的一般學(xué)說(shuō)和具體規(guī)則有顯著的影響。波洛克（Pollock）和梅特蘭（Maitland）曾告誡我們，
“古代日爾曼人的法律，就像古代羅馬法一樣，在處理債務(wù)和其它合同利益的轉(zhuǎn)讓時(shí)遇到極大困難。人們不明白如何可能轉(zhuǎn)讓權(quán)利，除非該權(quán)利存在于某一有體物中。無(wú)體物的歷史對(duì)我們說(shuō)明了這一點(diǎn)。只有在受讓人已取得占有物，已將其走獸放入牧場(chǎng)，已將教堂執(zhí)事帶到教堂或已將小偷送上絞刑架時(shí)，轉(zhuǎn)讓才徹底完成。契約和所有權(quán)擔(dān)保與土地的關(guān)系是如此之密切，以致于土地的受讓人也可以對(duì)締約人或擔(dān)保人提起訴訟�！�13
在另一場(chǎng)合，上述博學(xué)的作者又說(shuō)道：
“中世紀(jì)的法律領(lǐng)域充斥著無(wú)體物。任何可轉(zhuǎn)讓的永久性權(quán)利，只要具有我們可以稱之為地域范圍的屬性，就會(huì)被認(rèn)為是與一片土地非常相似的物。正因?yàn)樗俏�，所以它是可轉(zhuǎn)讓的。這決非樂(lè)于玄思的法學(xué)家發(fā)明的擬制。對(duì)于普通人來(lái)說(shuō)，這些東西就是物。法律家的任務(wù)不是將它們變?yōu)槲�，而是向人們指出它們是無(wú)體的。一個(gè)希望轉(zhuǎn)讓教堂圣俸授予權(quán)（advowson）的法律外行人會(huì)說(shuō)他轉(zhuǎn)讓的是教堂，這就需要布萊克頓（Bracton）向他解釋?zhuān)朕D(zhuǎn)讓的并非屬于上帝和圣徒的由木石搭建的建筑，而是一種無(wú)體物，如同他的靈魂或萬(wàn)有之靈（animamundi）�！�14
其次，這種將非法律和法律概念混淆和摻和的傾向，根源于我們法律術(shù)語(yǔ)的含糊和不嚴(yán)謹(jǐn)。 財(cái)產(chǎn)權(quán)（property）一詞就是個(gè)鮮明的例子。不論是對(duì)于法律人還是對(duì)于外行人，這個(gè)術(shù)語(yǔ)都沒(méi)有確切或穩(wěn)定的內(nèi)涵。有時(shí)它表示與各種各樣的法律權(quán)利、特權(quán)等相聯(lián)系的實(shí)在的物；在區(qū)辯和精確的用法上，它又表示與該物有關(guān)的法律利益（或法律關(guān)系的集合）。人們經(jīng)常從一種含義迅速且錯(cuò)誤地轉(zhuǎn)到另一種含義，有時(shí)該術(shù)語(yǔ)被人們?cè)谌绱恕叭诨臁钡囊饬x上使用以致于不能傳達(dá)任何確定的意義。
為了舉例說(shuō)明我說(shuō)的不嚴(yán)謹(jǐn)用法，我們不妨引述Wilson v. Ward Lumber Co.一案15：
“財(cái)產(chǎn)（property）這個(gè)術(shù)語(yǔ)通常表示財(cái)產(chǎn)權(quán)（right of property）行使時(shí)指向的外在物。就此而言，它的外延非常廣，包括一個(gè)人可以擁有的或具有利益的各種獲得物（acquisitions）�！�
也許杰羅邁。斯密斯（Jeremiah Smith）教授（當(dāng)時(shí)任法官）在極其重要的Eatonv. B.C & M.R.R.Co.案16中的意見(jiàn)是說(shuō)明相反的、精確的用法的最有才智的陳述：
“在嚴(yán)格的法律意義上，土地并非‘財(cái)產(chǎn)’（ property），而是財(cái)產(chǎn)的對(duì)象。雖然財(cái)產(chǎn)一詞在日常用語(yǔ)中往往指一片土地或一個(gè)物件，但其法律含義‘指的僅僅是所有者相對(duì)于它的權(quán)利’�！硎緦�(duì)于特定物的權(quán)利�！�(cái)產(chǎn)權(quán)就是人們占有，使用，享受和處分物的權(quán)利。’Selden.J.，in Wynchamer v. People， 13 N. Y.，378， p. 433； 1 Blackstone‘s com.，138； 2Austin’s Jurisprudence. 3rd ed.，817，818.* * * 無(wú)限的使用者的權(quán)利（或者無(wú)限使用的權(quán)利）是絕對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)（absoluteproperty）的基本性質(zhì)，舍此，絕對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)即不存在。* * * 使用者的這一權(quán)利必須包括排除他人使用該土地的權(quán)利和權(quán)力�！∫�(jiàn) 2 Austin on Jurisprudence. 3rded.，836； Wells.J.，in Walker v. O.C.W.R.R.，103 Mass.，10， p.14.”
我們還可在舍伍德法官（Sherwood，J.）在St. Louis v. Hall 案17中發(fā)表的觀點(diǎn)中找到一段有用的話：
“有時(shí)該術(shù)語(yǔ)適用于物本身，如一匹馬或者一片土地；這些物雖然是財(cái)產(chǎn)權(quán)的對(duì)象，但當(dāng)這些物和占有聯(lián)系在一起時(shí)，它們就是‘標(biāo)記（indicia）’，是不可見(jiàn)權(quán)利的可見(jiàn)表達(dá)，‘是不可見(jiàn)物的證據(jù)’。
“因此，特定客體上的財(cái)產(chǎn)權(quán)由某些要素組成，即：不受限制地使用，享受和處分該客體的權(quán)利。”
談到“財(cái)產(chǎn)（property）”這一術(shù)語(yǔ)中潛在的含糊性，正好可以指出，在所謂的（卻是錯(cuò)誤的）“有體的”和“無(wú)體的”財(cái)產(chǎn)的對(duì)比中同樣隱藏著思想和表達(dá)的不嚴(yán)謹(jǐn)。上述引自波洛克（Pollock）和梅特蘭（Maitland） 的第二段話， 說(shuō)明了該問(wèn)題的一個(gè)方面。為求得更加有力的說(shuō)明，我們可以看看布萊克斯通關(guān)于有體和無(wú)體的可繼承財(cái)產(chǎn)（hereditament）的討論。這位偉大的評(píng)論者告訴我們：
“愛(ài)德華�？驴耍‥dward Coke）說(shuō)， 可繼承財(cái)產(chǎn)，是最寬泛最綜合的說(shuō)法；因?yàn)樗粌H包括了土地和房屋，而且還包括了可以繼承的任何東西，不管是有體的還是無(wú)體的，不管是不動(dòng)產(chǎn)還是動(dòng)產(chǎn)或是混合財(cái)產(chǎn)。”18
很顯然，只有法律利益才能被繼承；然而上面的引文混淆了實(shí)在的或“有體”的物與相應(yīng)的法律利益，用舍伍德法官的話來(lái)說(shuō)，后者必然全都是“無(wú)形的”或“看不見(jiàn)的”。這種思想和語(yǔ)言的模棱兩可貫穿于布萊克斯通（Blackstone）的論述中。稍后他又說(shuō)：
“可繼承財(cái)產(chǎn)，如果用最寬泛的說(shuō)法，包括有體的和無(wú)體的兩類(lèi)。有體的由那些可以影響感官的，比如能看見(jiàn)或觸摸到的事物組成。無(wú)體的則不是感覺(jué)的對(duì)象，既看不見(jiàn)也觸摸不著，它們是心靈的造物，只存在于思考中�！�
他還進(jìn)一步說(shuō)：
“一項(xiàng)無(wú)體的可繼承財(cái)產(chǎn)就是一種權(quán)利，它源自一有體物（無(wú)論是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)），或與之有關(guān)，或附屬之或可在該物范圍內(nèi)行使。* * *
無(wú)體的可繼承財(cái)產(chǎn)主要分十類(lèi)：圣俸授予權(quán)（advowson），什一稅（tithes），公地使用權(quán)（commons），通行權(quán)（ways），官職（offices），爵位（dignities），特許權(quán)（franchises），必需品補(bǔ)助（corodies）或撫恤金（pensions），養(yǎng)老金（annuities）和地租（rents）。“
既然所有法律利益都是“無(wú)體的”-包括或多或少的抽象法律關(guān)系的組合，萊克斯通謀求的此種假設(shè)的對(duì)比，只能將不小心的人們引入歧途。就“無(wú)體性”而言，無(wú)條件繼承的（fee simple）土地所有者的法律權(quán)益和對(duì)該土地?fù)碛型ㄐ袡?quán)的人的有限的利益是相似的；真正的對(duì)比，當(dāng)然主要在于無(wú)條件繼承的土地所有者的全部法律關(guān)系比用益物權(quán)所有者（easementowner）的要廣泛得多。
法律術(shù)語(yǔ)許多困難的起因是，我們大多數(shù)的詞語(yǔ)最初僅適用于實(shí)在的物19，因此，它們與法律關(guān)系聯(lián)結(jié)起來(lái)運(yùn)用，嚴(yán)格地講，是比喻的和擬制的（figurative or fictional）�！稗D(zhuǎn)讓?zhuān)╰ransfer）”一詞就是很好的例子。如果X說(shuō)他已將手表轉(zhuǎn)讓給Y，他的意思可能是字面意義上的，指他實(shí)際將手表交給了Y；或者更可能的是，他已經(jīng)“轉(zhuǎn)讓”了他的法律權(quán)益，盡管沒(méi)有交付占有-而后者，當(dāng)然是該詞比喻的用法。我們后面討論處理法律利益的“轉(zhuǎn)讓”時(shí)，還會(huì)涉及到這一點(diǎn)。這樣從物理世界借用術(shù)語(yǔ)又主要在比喻的意義上使用，還應(yīng)該提到的另一個(gè)例子是“權(quán)力”（power）。在法律話語(yǔ)和日常生活中，人們頻繁地使用該詞，表示某人具有做某事的物質(zhì)或精神能力；但在更多的情況下，它被妥當(dāng)?shù)赜脕?lái)指“法律權(quán)力”，后一含義與前一含義根本不同。略作修正，上述分析同樣適用于“自由（liberty）”一詞。
轉(zhuǎn)向合同領(lǐng)域，我們馬上就會(huì)發(fā)現(xiàn)，由于對(duì)所謂的雙方“意思表示一致” （agreement）沒(méi)有區(qū)分出精神的、物理的事實(shí)和由這些事實(shí)所產(chǎn)生的法律上的“合同之債”（contractualobligation），人們同樣積習(xí)難改，把法律討論弄得混亂不堪，模糊不清。在使用“合同”（contract）一詞時(shí)，這種模糊和混淆更是難免。作者和演講者一會(huì)兒用它指雙方意思表示一致，一會(huì)兒又猝不及防地轉(zhuǎn)換，用它來(lái)表示法律所創(chuàng)設(shè)的作為意思表示一致的結(jié)果的合同之債。在接下來(lái)的討論中，我會(huì)更多地提及此種模糊性的例子。
構(gòu)成性事實(shí)和證明性事實(shí)的對(duì)比
為了后面指稱的方便，有必要在此強(qiáng)調(diào)事物自身性質(zhì)中固有的另一重要區(qū)分。可以說(shuō)，對(duì)特定法律交易至為重要的事實(shí)，要么是構(gòu)成性事實(shí)，要么是證明性事實(shí)。構(gòu)成性（operative ）、建構(gòu)性（ constitutive）、因成性（casual）、或者“處分性”（dispositive）事實(shí)，是指按照可適用的一般法律規(guī)則，足以改變法律關(guān)系，即要么創(chuàng)設(shè)新的關(guān)系，要么消滅舊的關(guān)系，要么同時(shí)起到這兩種作用的事實(shí)20.比如，在A和B的合同之債的形成中，肯定的構(gòu)成性事實(shí)（affirmativeoperative facts）主要是：合同雙方是人，他們都生存了一定的時(shí)間（并非“未成年”），A發(fā)出“要約”，B“承諾”了要約，等等。有時(shí)候，我們還必須考慮（那些在某種特定的觀點(diǎn)看來(lái)是）否定的構(gòu)成性事實(shí)（negativeoperative facts）。因此，例如，A并沒(méi)有故意地對(duì)B錯(cuò)誤陳述一個(gè)重要事項(xiàng)以及A還沒(méi)有“撤回”其要約的事實(shí)，確實(shí)必須作為一部分包括在前列構(gòu)成性事實(shí)的整體之中，。
另舉一個(gè)例子-這次取材于一般的侵權(quán)法領(lǐng)域。如果X侵犯了 Y，置后者于身體傷害的恐懼之中，這組特殊事實(shí)馬上創(chuàng)設(shè)了Y自衛(wèi)的特權(quán)（privilege），即用足夠的強(qiáng)力來(lái)?yè)敉薠的攻擊；或者相對(duì)應(yīng)地，要不然就存在的Y不得對(duì)X的人身行使暴力的義務(wù)因?yàn)槌霈F(xiàn)特別的構(gòu)成性事實(shí)而立即終止或消滅了。
不妨順帶說(shuō)說(shuō)，在此語(yǔ)境中有時(shí)人們也使用 “爭(zhēng)議事實(shí)”（facts in issue）一詞。如果像通常一樣，該詞表示“被狀書(shū)置于爭(zhēng)議的事實(shí)”，那么這種說(shuō)法是不恰當(dāng)?shù)摹顣?shū)主張的構(gòu)成性事實(shí)或多或少具有種屬（generic）特征；如果狀書(shū)論述充分，那就只有種屬的構(gòu)成性事實(shí)“被置于爭(zhēng)議”。另一方面，現(xiàn)實(shí)生活中的構(gòu)成性事實(shí)是非常具體（specific）的。既如此，很明顯，最終要依賴的現(xiàn)實(shí)的、具體的事實(shí)，相對(duì)來(lái)說(shuō)很少會(huì)被狀書(shū)置于爭(zhēng)議之中。因此，如果在一個(gè)侵權(quán)訴訟中，A聲稱由于B的疏忽等原因被后者的狗咬了，其所稱的事實(shí)便是種屬性事實(shí)，咬A的狗是叫Jim還是叫Dick，都無(wú)關(guān)緊要。甚至假設(shè)咬A的是Jim（而非Dick），也不能說(shuō)這一具體事實(shí)被狀書(shū)置于爭(zhēng)議。相似而且更明顯的是，在一個(gè)涉及所謂過(guò)失的普通訴訟中，辯護(hù)通常也特別具有種屬性21，所以就被告因侵權(quán)所引起的債務(wù)而言，在構(gòu)成性事實(shí)的各種可能的組合中，任何一個(gè)可能就夠用。因此不能說(shuō)，這一事實(shí)組合的任何一個(gè)被狀書(shū)置于爭(zhēng)議之中。在此，常見(jiàn)的錯(cuò)誤就是將某一案件確立的具體的構(gòu)成性事實(shí)僅僅看成狀書(shū)中聲明的種屬的（或“根本的”）構(gòu)成性事實(shí)的“證據(jù)”。22
證明性事實(shí)是這樣一種事實(shí)：它一旦被確證，即可以為推斷其他的事實(shí)提供（非結(jié)論性的）邏輯根據(jù)。后一種事實(shí)可能是構(gòu)成性的事實(shí)，也可能是間接的證明性事實(shí)。在所有需要法院確定的事實(shí)中，構(gòu)成性事實(shí)當(dāng)然是最重要的；證明性事實(shí)起著輔助作用23.通常說(shuō)來(lái)，混淆證明性事實(shí)和構(gòu)成性事實(shí)的危險(xiǎn)非常小。但在一種情況下，這種錯(cuò)誤并不罕見(jiàn)。假設(shè)去年一月A和B之間訂立了書(shū)面契約，從而創(chuàng)設(shè)了一個(gè)合同之債�，F(xiàn)在雙方面臨一場(chǎng)訴訟，這一物理的文書(shū)被送交法院審查。不加思考的人會(huì)說(shuō)，在此案中，那些創(chuàng)設(shè)原始債的部分構(gòu)成性事實(shí)被直接呈現(xiàn)在法院的感官之前。然而，只要略作思考，你就會(huì)發(fā)現(xiàn)并非如此。就其構(gòu)成性的效果而言，該文書(shū)一旦在去年一月交付，就立刻以其既定的形態(tài)發(fā)揮完它的效力。因此，如果該文件不曾改動(dòng)地被出示審查，那么，對(duì)所主張的契約合意來(lái)說(shuō)，被因此而確證的事實(shí)本質(zhì)上純粹是證明性的。也就是說(shuō)，這張“紙”現(xiàn)時(shí)的存在，它特定的內(nèi)容，隨同其它關(guān)于它不曾有過(guò)改變的證明性事實(shí)，可以證明去年一月的各種構(gòu)成性事實(shí)：那個(gè)時(shí)候存在這樣一張“紙”；那時(shí)它的內(nèi)容與現(xiàn)在相同；它由A交付給B，等等。
現(xiàn)在還需指出，在很多情況下我們單獨(dú)用一個(gè)方便的術(shù)語(yǔ)來(lái)指稱（在種屬的意義上）構(gòu)成性事實(shí)的多種不同組合。盡管它們各自單個(gè)的“成分”大相徑庭，但就特定事項(xiàng)而言，最終的效力和結(jié)果是相同的。如果細(xì)加區(qū)分地使用，“占有”（possession）一詞便具有這種特性， “能力”（capacity）、住所（domicile）等術(shù)語(yǔ)也一樣。但混淆法律和非法律量的普遍傾向在這里和別處一樣明顯，因此這些詞經(jīng)常被用來(lái)模糊不清地指示法律關(guān)系本身。24
基本法律關(guān)系相互間的對(duì)比
清楚理解、透切敘述和真正解決法律難題的最大阻礙之一往往源于這樣一種明確或默示的假定：所有的法律關(guān)系都可歸并為權(quán)利（rights）和義務(wù)（duties），這些范疇甚至足以用來(lái)分析諸如信托、排他性購(gòu)買(mǎi)權(quán)（options）、第三者保存契據(jù)或財(cái)產(chǎn)待條件完成后交付的合同（escrows）、“未來(lái)”利益（“future”interests）、公司權(quán)益（corporate interest）等最復(fù)雜的法律利益。即使困難僅與術(shù)語(yǔ)的匱乏和模糊相關(guān)，它的嚴(yán)重性仍然需要被明確地認(rèn)識(shí)到，需要人們持續(xù)努力以圖改善，因?yàn)樵谌魏螄?yán)密推理的問(wèn)題上，不管是法律問(wèn)題還是非法律問(wèn)題，變色龍似的（chameleon-hued）詞語(yǔ)對(duì)于清楚的思考和明晰的表達(dá)都是有害的25.可事實(shí)上很不幸，上述術(shù)語(yǔ)匱乏和模糊往往反映了實(shí)際法律概念的相應(yīng)貧乏和混亂。接下來(lái)的討論會(huì)在某種程度上表明這一點(diǎn)。
嚴(yán)格的基本法律關(guān)系終究是自成一格的（sui generis）。惟其如此，試圖給予正式的定義，如果不算完全沒(méi)用，也總難讓人滿意。因此，最好的進(jìn)路是，把各種關(guān)系列示在“相反物”（opposites）和“對(duì)應(yīng)物”（correlatives）的表格中，然后舉例說(shuō)明它們各自在具體案件中的范圍和應(yīng)用。
上面已經(jīng)隱約提示，“權(quán)利”一詞容易被不加區(qū)別地使用，涵蓋特定情形中的特權(quán)、權(quán)力或者豁免權(quán)，而不是最嚴(yán)格意義上的權(quán)利；一些權(quán)威判例也偶爾意識(shí)到了該用法的不嚴(yán)謹(jǐn)。法官斯特榮先生（Strong）在People v.Dikeman一案26中說(shuō)：
“‘權(quán)利’一詞被詞典編撰者定義為指稱-除其它內(nèi)容外-財(cái)產(chǎn)權(quán)、利益、權(quán)力、專(zhuān)有的權(quán)利（prerogative）、豁免權(quán)、特權(quán)（Walker‘sDic. ’right‘一詞）。在法律上，它最常用來(lái)指限定意義的財(cái)產(chǎn)權(quán)，但它也常用來(lái)指權(quán)力，專(zhuān)有的權(quán)利和特權(quán)，** *.”
法官杰肯（Jackon）先生在United States v. Patrick一案27的用語(yǔ)中也意識(shí)到了此種模糊性：
“根據(jù)它們適用的上下文或語(yǔ)境，‘權(quán)利’或者‘特權(quán)’當(dāng)然有很多種意思。如標(biāo)準(zhǔn)的詞典編撰者所下的，其定義包括‘某人有合法要求權(quán)從事（legal claim to do）的事’、‘法律權(quán)力’、‘權(quán)限（authority）’、‘有權(quán)機(jī)關(guān)給予的豁免權(quán)’、‘職位、職銜或特別權(quán)力的授予（investiture）’。”
法官司倪德（Sneed）先生在Lonas v.State 一案28中也有相同的看法：
“因此，國(guó)家不得制定或?qū)嵤┤魏慰赡軇儕Z美國(guó)公民的特權(quán)或豁免權(quán)的法律。據(jù)說(shuō)權(quán)利、特權(quán)和豁免權(quán)等詞被肆意濫用，好象他們是同義詞。權(quán)利一詞是種屬性的、普通的說(shuō)法，包含所有可合法主張的東西。”29
有趣的是，在不少重要的憲法和法規(guī)條款中也可發(fā)現(xiàn)區(qū)分使用的傾向，起草者心目中的區(qū)別到底有多準(zhǔn)確，當(dāng)然很難說(shuō)清楚30.
既然我們認(rèn)識(shí)到了，也必須認(rèn)識(shí)到“權(quán)利”這個(gè)詞被泛泛地、不加區(qū)分地使用，那么，在日常的法律話語(yǔ)中，我們發(fā)現(xiàn)一些什么可以將其限定于明確適當(dāng)?shù)囊馑嫉木�索呢？該線索就在對(duì)應(yīng)物“義務(wù)”之中，因?yàn)榭梢钥隙�，即使最寬泛地使用“�?quán)利”這個(gè)詞和這個(gè)概念的人也習(xí)慣于將“義務(wù)”作為其不變的對(duì)應(yīng)物來(lái)思考。就如Lake Shore & M.S.R.Co. v. Kurtz 案31中所說(shuō)的：
“一項(xiàng)義務(wù)（duty）或法律義務(wù)（a legal obligation）指的是，一個(gè)人所應(yīng)該做或不應(yīng)該做的�！x務(wù)’和‘權(quán)利’是相對(duì)應(yīng)的術(shù)語(yǔ)。當(dāng)權(quán)利被侵犯時(shí)，義務(wù)也被違反。”32
換句話說(shuō)，如果X對(duì)Y有要求其不得進(jìn)入前者土地的權(quán)利，對(duì)應(yīng)的（也是對(duì)等的〔equivalent〕）就是，Y對(duì)X有不進(jìn) 司法推理中應(yīng)用的基本法律概念入該地方的義務(wù)。如果想要-似乎也應(yīng)該-為權(quán)利的這個(gè)有限的和本來(lái)的意思尋找一個(gè)的同義詞的話，那“要求權(quán)”（claim）就是最好的選擇。后者有一個(gè)好處，那就是它是個(gè)單音節(jié)詞*.在此，沃森（Watson）勛爵在 Studd v. Cook案33中的說(shuō)法頗具啟發(fā)意義：
“在動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中，任何詞語(yǔ)只要蘇格蘭法律認(rèn)定其足以創(chuàng)設(shè)一項(xiàng)支持執(zhí)行者（executor）的權(quán)利或要求權(quán)（rightor claim），* * *在針對(duì)蘇格蘭的土地使用時(shí)，就必須有效�！�
特權(quán)和無(wú)權(quán)利（privilege and “no rights” ）
就像上述法律關(guān)系圖表顯示的那樣，特權(quán)是義務(wù)的相反物，是“無(wú)權(quán)利”的對(duì)應(yīng)物。在剛才所舉的例子中，X有權(quán)利或要求權(quán)：即另一個(gè)人，Y不得進(jìn)入那片土地。他本人則有進(jìn)入該土地的特權(quán)，這相當(dāng)于說(shuō)，X沒(méi)有不進(jìn)入的義務(wù)。進(jìn)入的特權(quán)是對(duì)不進(jìn)入的義務(wù)的否定。該例子提示我們?cè)诖藨?yīng)該小心，當(dāng)我們說(shuō)某項(xiàng)特權(quán)純粹是義務(wù)的否定時(shí)，當(dāng)然意味著這一義務(wù)的內(nèi)容或主旨正好與該特權(quán)相反。這樣，如果因?yàn)槟硞�(gè)特別的原因，X和Y訂立了合同規(guī)定X必須進(jìn)入自己的土地，那就很明顯，X對(duì)Y既有進(jìn)入土地的特權(quán)又有進(jìn)入土地的義務(wù)。特權(quán)和這種義務(wù)完全一致，因?yàn)楹笳吲c特權(quán)有著相同的內(nèi)容或主旨。但仍然有理由說(shuō)，對(duì)Y而言，X進(jìn)入的特權(quán)恰恰是他不進(jìn)入的義務(wù)的否定。與此類(lèi)似，如果A沒(méi)有和B訂立合同約定自己要為后者干什么活，A的不干此活的特權(quán)，恰恰是干此活的義務(wù)的否定。這里，對(duì)比之下，義務(wù)的內(nèi)容或主旨又與特權(quán)正好相反。
現(xiàn)在我們來(lái)看“對(duì)應(yīng)物”。當(dāng)然，我們必須牢記義務(wù)是被恰當(dāng)?shù)胤Q作權(quán)利或要求權(quán)的法律關(guān)系的永恒的對(duì)應(yīng)物。既如此，如果需要進(jìn)一步的證據(jù)以識(shí)別權(quán)利（或要求權(quán)）與特權(quán)的根本的和重要的差別，那么，能夠提供該種證據(jù)的事實(shí)就是，后種關(guān)系（privilege）的對(duì)應(yīng)物是“無(wú)權(quán)利（no right）”-一個(gè)沒(méi)有單一的詞適合表達(dá)的觀念。 因此，X 要求Y不進(jìn)入土地的的權(quán)利的對(duì)應(yīng)物是Y不進(jìn)入的義務(wù)；但X本人進(jìn)入的特權(quán)的對(duì)應(yīng)物則顯然是Y的“無(wú)權(quán)利”，即無(wú)權(quán)要求X不進(jìn)入。
鑒于一直強(qiáng)調(diào)的考慮，明確區(qū)分權(quán)利（或要求權(quán)）概念和特權(quán)概念的重要性顯而易見(jiàn)；更重要的是，需要有一個(gè)單獨(dú)的詞語(yǔ)來(lái)指代后一關(guān)系。毫無(wú)疑問(wèn)，就像已經(jīng)指出的那樣，“權(quán)利”通常被不加區(qū)別地使用，甚至當(dāng)所指的關(guān)系實(shí)際上是特權(quán)關(guān)系的時(shí)候也如此34.這種術(shù)語(yǔ)的同一化引起特定的演講者或作者理念的混亂和模糊的現(xiàn)象實(shí)在屢見(jiàn)不鮮。甚至在根本意想不到的地方也能發(fā)現(xiàn)好的例子�；籼m德教授在其法理學(xué)著作中談到拉丁文的“Ius”、德文的“Recht”、意大利文的“Dirtto”和法文的“Droit”-這些術(shù)語(yǔ)“不僅用來(lái)指‘一項(xiàng)權(quán)利’，而且還指抽象意義的法（Law）-固有的一種與此不同的、廣為人知的模糊性時(shí)，恰如其分地指出：
“如果用同一術(shù)語(yǔ)來(lái)表達(dá)差別甚大的理念只會(huì)導(dǎo)致拙劣的或顯然不恰當(dāng)?shù)尼屃x，那倒并無(wú)大害。不幸的是，術(shù)語(yǔ)的同一化似乎不可抗拒地使人聯(lián)想起術(shù)語(yǔ)表達(dá)的理念的同一化�！�35
很奇怪，就在上引出自的那一章-“論權(quán)利”一章-中，作者混同了權(quán)利、特權(quán)和權(quán)力，盡管博學(xué)的作者振振有辭地說(shuō)，“法律權(quán)利的對(duì)應(yīng)物是法律義務(wù)”，“成雙成對(duì)的術(shù)語(yǔ)表示每種情況下從相反雙方看到的同一事實(shí)狀態(tài)�！彪m然要正確評(píng)價(jià)這樣欠區(qū)別地使用術(shù)語(yǔ)的嚴(yán)重性就得讀完整章，但只舉一段也足以例證了：
“如果國(guó)家權(quán)力將保護(hù)他如此這般實(shí)現(xiàn)自己的愿望，并將為保障其如此這般實(shí)現(xiàn)愿望而強(qiáng)迫他人從事必要的作為或承擔(dān)必要的負(fù)擔(dān)的話，那么，他便有如此這般實(shí)現(xiàn)其愿望的‘法律權(quán)利’（legal right）”。36
這一段，開(kāi)始說(shuō)的是特權(quán)，中間說(shuō)的是權(quán)利（或要求權(quán)），最后說(shuō)的是特權(quán)。
在格雷（Gray）教授論述法律的性質(zhì)和淵源的睿智風(fēng)趣的著作中也存在類(lèi)似麻煩。在“法律權(quán)利和義務(wù)”一章中，這位杰出的作者認(rèn)為，權(quán)利總以義務(wù)為對(duì)應(yīng)物37，而他似乎又按狹義的“要求權(quán)”來(lái)定義前一種關(guān)系。一眼就可以看出，法律特權(quán)、權(quán)力和豁免權(quán)被忽略了，而且他給我們的印象是，所有的法律關(guān)系都可以在“權(quán)利”和“義務(wù)”的概念下得到理解。盡管我猶疑再三，敬畏有加，但我仍然要冒昧地指出，他所舉的許多例子似乎表明了這種論述模式的不足，比如，他說(shuō)：
“吃小蝦沙拉是我的一個(gè)愛(ài)好，如果我能付款，法律就會(huì)保護(hù)此種愛(ài)好，因此，吃我已付款的小蝦沙拉就是我的一項(xiàng)權(quán)利，盡管我知道它總使我腹痛。”38
這一段主要提出了兩種關(guān)系：首先是當(dāng)事人對(duì)抗于（against）A，B，C，D及其他人來(lái)說(shuō)的吃沙拉的特權(quán)，或者在對(duì)應(yīng)的意義上（correlatively）即是A，B，C，D及其他人各自都不能要求當(dāng)事不吃沙拉的的“無(wú)權(quán)利”；其次是當(dāng)事人分別對(duì)抗于A，B，C，D及其他人，要求他們不干涉他吃沙拉的實(shí)際行為的權(quán)利（或要求權(quán)），或者在對(duì)應(yīng)的意義上即是A，B，C，D及其他人各自不得干預(yù)的義務(wù)。
這兩組關(guān)系似乎截然不同。在特定的情形下，即使不存在權(quán)利，也仍可能存在特權(quán)。A，B，C，D如果都是沙拉的主人，他們可以對(duì)X說(shuō)：“如果你愿意，你可以吃沙拉；我們?cè)S可你吃，但我們并沒(méi)有同意不干預(yù)你。”這一例子中存在特權(quán)，因此如果X成功地吃到沙拉，他沒(méi)有侵犯任何一方的權(quán)利；同樣清楚的是，如果A死死拿著碟子以致于使X吃不到沙拉，A也沒(méi)有侵犯X的任何權(quán)利。39
也許此種區(qū)別的基本特征和重要性，可通過(guò)稍微改變一下事實(shí)而得以說(shuō)明。假設(shè)X已經(jīng)是沙拉的合法所有者，他和Y訂立合同，約定他（X）永遠(yuǎn)不吃這一特定食物，而沒(méi)有和A，B，C，D及其他人訂立這樣的合同。于是，X和Y之間現(xiàn)存的關(guān)系之一與X與A的關(guān)系就有根本的不同。對(duì)Y來(lái)說(shuō)，X沒(méi)有吃沙拉的特權(quán)；但對(duì)A或其他任何人來(lái)說(shuō)，X就有這樣的特權(quán)。還要附帶地指明，X要求Y不吃沙拉的權(quán)利，即使在X本人吃沙拉的特權(quán)歸于消滅的情況下，仍然存在40.
基于上面強(qiáng)調(diào)的理由，林德利（Lindley）勛爵在Quinn v. Leathem 這一重要案件41中所遵循的推理思路看來(lái)值得評(píng)論一番：
“原告具有英國(guó)國(guó)民的一般權(quán)利。只要他沒(méi)有違反禁止他怎么做的特定法律，也沒(méi)有侵犯他人的權(quán)利，他就可以自由地（at liberty）按照自己的方式謀生。這一自由（liberty）包括和愿意與其交易的人進(jìn)行交易的自由。這一自由是法律承認(rèn)的權(quán)利（a right），它的對(duì)應(yīng)物就是每個(gè)人的普遍義務(wù)，即每個(gè)人都不得阻礙這種自由不受限制地行使，除非自己的行為自由能夠證明這樣做是正當(dāng)?shù)�。除非其他人想和他交易就能自由地和他交易，否則一個(gè)人和他人交易的自由或權(quán)利就一文不值。對(duì)其他人與他交易的自由的任何干預(yù)都會(huì)影響到他本人�！�
自由作為一種法律關(guān)系（或者是寬泛和種屬意義上的“權(quán)利”），如果有任何確定內(nèi)容的話，就必然意味著和特權(quán)完全相同的東西42，這當(dāng)然是上引段落中前三次使用自由這個(gè)術(shù)語(yǔ)時(shí)的合理含義。正如前面已經(jīng)表明的，同樣清楚的是，即使不存在對(duì)抗第三方某種干預(yù)的特別的伴生權(quán)利（concomitant rights）43，這種依己之所愿與其他人交易的特權(quán)或自由依然可能存在。是否應(yīng)有這樣的伴生權(quán)利（或要求權(quán)），最終是一個(gè)正義和政策問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)是非曲直來(lái)考量。此種特權(quán)或自由邏輯上隱含的唯一的對(duì)應(yīng)物就是“第三方”的“無(wú)權(quán)利”。但單純從存在這些自由的前提，我們不能合乎邏輯地（nonsequitur）得出“第三方”負(fù)有不干預(yù)的義務(wù)或類(lèi)似的結(jié)論。然而，在上引林德利（Lindley）勛爵那段意見(jiàn)的中間，在術(shù)語(yǔ)的使用上突然出現(xiàn)一個(gè)未經(jīng)證明的轉(zhuǎn)換。首先，正在被探討的“自由”轉(zhuǎn)變成了“權(quán)利”，然后，很可能受到后一個(gè)詞的誘惑，他把“對(duì)應(yīng)物”設(shè)定為“任何人不得干涉的普遍義務(wù)”，等等。
勃文（Bowen）勛爵在 MogulSteamship Co. v. McGregor案中那個(gè)經(jīng)常被引用的觀點(diǎn)，可算是另一個(gè)有趣且頗有啟發(fā)的例子44.
“在本案中，呈現(xiàn)在我們面前的是法律平等尊重的兩種權(quán)利間表面的沖突或矛盾：一個(gè)是原告要求其合法的商業(yè)運(yùn)作受到保護(hù)的權(quán)利，另一個(gè)是被告的只要不侵犯他人就可以按他們自認(rèn)為最好的方式經(jīng)營(yíng)的權(quán)利，�！�
就像這個(gè)博學(xué)的法官說(shuō)的，沖突和矛盾只是表面的，但在上述所引的文字中，因他在使用權(quán)利術(shù)語(yǔ)時(shí)意思極不確定且來(lái)回變換，這一事實(shí)被模糊了。把這一段作為一個(gè)整體來(lái)解釋?zhuān)蔷秃苊靼�，與被告相關(guān)的“原告的權(quán)利”指的必然是嚴(yán)格意義上的法律權(quán)利或要求權(quán)，而與原告相關(guān)的“被告的權(quán)利”，指的是法律上的特權(quán)。既如此，該段開(kāi)頭提到的“兩種權(quán)利”便分別是要求權(quán)和特權(quán)，兩者不可能相互沖突。只要被告有特權(quán)，原告就有“無(wú)權(quán)利”；相反，只要原告有權(quán)利，被告沒(méi)有特權(quán)（“無(wú)特權(quán)”[no-privilege]等于相反內(nèi)容的義務(wù) ）45.
至此，“特權(quán)”被認(rèn)為是表示對(duì)義務(wù)的純粹否定（merenegation of duty）的最合適和最令人滿意的術(shù)語(yǔ)。根據(jù)何在？
邁科迪（Mackeldey）在《羅馬法》46中說(shuō)到：
“實(shí)在法要么包含體現(xiàn)在法律規(guī)則之中的一般原則* * *要么基于特殊的原因，它們確立某種不同于一般原則的東西。在第一種情況下，它包含一個(gè)普通法（juscommune），在第二種情況下，它包含一個(gè)特別法（jus singulare s.exorbitans）。后者要么是有利的，要么是不利的，看它-與普通規(guī)則相對(duì)立-是擴(kuò)大還是限制了該法為之而立的那些人的權(quán)利，。** *.在羅馬法中，有利的特別法律和它所確立的權(quán)利* * *被稱為法律的授益（beneficium juris）或特權(quán)（privilegium）* * *”47
首先是特別法律，然后通過(guò)觀念聯(lián)絡(luò)產(chǎn)生了一個(gè)該特別法律授予的特別利益。因?yàn)橛羞@種先例，所以人們也就不難理解，甚至在當(dāng)代，英語(yǔ)單詞“privilege”也還總是被用來(lái)指要么屬于某個(gè)人要么屬于某集團(tuán)的某種專(zhuān)門(mén)的或特異的法律上的好處（不管是權(quán)利，特權(quán)，權(quán)力還是豁免權(quán)）48.不少司法意見(jiàn)也確實(shí)把它當(dāng)作該術(shù)語(yǔ)的一個(gè)意思49.在普通的非專(zhuān)業(yè)性的用法中，這個(gè)詞有更廣泛的含義。這充分體現(xiàn)在這樣的事實(shí)中，人們經(jīng)常使用“特別特權(quán)（specialprivilege）”以區(qū)別于普通或一般特權(quán)。不僅如此，在大眾話語(yǔ)中，這一術(shù)語(yǔ)首要的特有含義似乎更是對(duì)義務(wù)的否定（negation of duty）。這一點(diǎn)明顯體現(xiàn)在人們反復(fù)說(shuō)的那個(gè)不太客氣的短句中-“那是你的特權(quán)”，這里的意思當(dāng)然是，“你沒(méi)有義務(wù)去做相反的行為”。
因?yàn)槿绱�，所以毫不奇怪，通過(guò)廣泛查閱司法先例，人們發(fā)現(xiàn)該術(shù)語(yǔ)主要的專(zhuān)業(yè)含義同樣是對(duì)法律義務(wù)的否定50.有兩個(gè)非常普通的例子，它們分別和誹謗法中的“特權(quán)通信（privileged communications）”和證據(jù)法中的“不得自證其罪的特權(quán)”有關(guān)。就前者而言，基本原則就是：如果存在一組特定的構(gòu)成性事實(shí)，就存在特權(quán)；如果沒(méi)有這樣的事實(shí)，特權(quán)就不會(huì)被承認(rèn)51.當(dāng)然，同樣清楚的是，即使上面設(shè)定的所有事實(shí)都存在，在所謂的“有條件的特權(quán)（conditional privilege）”的案件中，如果另外出現(xiàn)惡意的事實(shí)，就會(huì)使本應(yīng)存在的特權(quán)消滅。還有一點(diǎn)也很明確，那就是，無(wú)論特權(quán)什么時(shí)候存在，它都不“特”在它來(lái)源于特別法律或它是授予特定個(gè)人的特殊好處。根據(jù)一般規(guī)則，同樣的特權(quán)對(duì)處于類(lèi)似條件下的任何人都存在。所以，在證據(jù)法中，不得自證其罪的特權(quán)表示的僅僅是對(duì)證明義務(wù)-在一般事情上證人負(fù)有的義務(wù)-的否定；而且，這種特權(quán)只要產(chǎn)生，就只能產(chǎn)生于普遍性的法律52.
正如已經(jīng)表明的那樣，“特權(quán)”這一概念和術(shù)語(yǔ)在誹謗法和證據(jù)法中都有鮮明的例示，但作為司法用語(yǔ)， 它們有更廣泛的意義和效用。為了更清楚地說(shuō)明這一點(diǎn)，現(xiàn)在我們來(lái)看一些性質(zhì)不同的審判先例。在1583年判決的由柯克報(bào)告的Dowman案53中，法院將該術(shù)語(yǔ)適用于承租人對(duì)租屋的損毀（waste）：
“至于所說(shuō)的免于租屋損毀之訴（impeachment of wate）的特權(quán)不能沒(méi)有租契約定等等反對(duì)意見(jiàn)，對(duì)此已作如下回答和解決，倘若承認(rèn)在這種情況下租契約定是必不可少的話，可是毫無(wú)疑問(wèn)，所有限定租期的房產(chǎn)就會(huì)完好無(wú)損，但是不能不承認(rèn)，涉及上述特權(quán)的條款會(huì)是無(wú)效的。”
在Allen v. Flood 這一重要案件54中，法官霍金斯（Hawkins）先生的意見(jiàn)為眼下的目的提供了很有意義的一段話：
“針對(duì)我們基于合理和確實(shí)可能的理由真誠(chéng)地認(rèn)為有罪的人實(shí)施刑法是公共正義的需要，* * *對(duì)此種公共正義的利益，每個(gè)人都有特權(quán)，* * 然而，千萬(wàn)不能設(shè)想，檢察官心中的敵意和惡意必然會(huì)毀滅該特權(quán)，因?yàn)檫@些敵意和惡意并非不可能有自然的和可寬恕的存在理由。* * *”
緬因州最高法院的法官佛斯特（Foster）先生在Pulitzer v. Lumgston 一案中將該術(shù)語(yǔ)適用于財(cái)產(chǎn)權(quán)（property）的話題，他說(shuō)：55
“如果說(shuō)存在任何懸置的資格（titles）、土地財(cái)產(chǎn)權(quán)（estates）或權(quán)力，通過(guò)長(zhǎng)時(shí)期-超出活著的人的生命，又加二十一年及此后一段時(shí)間-的存在、運(yùn)作或行使，一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的完全的、不受限制的享用權(quán)以及附屬于所有權(quán)的全部的權(quán)利、特權(quán)和權(quán)力應(yīng)當(dāng)受到限制或阻止，那肯定違反法律的政策�！�
作為該問(wèn)題上的最后一個(gè)例子，阿德森（Alderson）男爵在Hilton v. Eckerley案56中的一席話值得注意：
“不言自明，一個(gè)自由國(guó)家中的商人，在所有不違背法律的事情上都有特權(quán)根據(jù)他的判斷和選擇來(lái)規(guī)制自己行事的方式�！�57
法律“特權(quán)”最相近的同義詞似乎就是法律“自由”（Liberty）。法官克弗（Cave）先生在Allen v. Flood一案58中那段異常敏銳和富有啟發(fā)性的意見(jiàn)充分地指明了這一點(diǎn)：
“我們最熟悉的人身權(quán)利（personal rights）包括：1 ，名譽(yù)權(quán)（rights ofreputation）；2 身體的安全和自由權(quán)（Rights of bodily safety and freedom）； 3 財(cái)產(chǎn)權(quán)（rights ofproperty）； 或者說(shuō)，與心靈、肉體和財(cái)產(chǎn)（estate）相關(guān)的權(quán)利，* * *
“在接下來(lái)的評(píng)論中，我會(huì)盡可能在上述的意思上使用‘權(quán)利’一詞�，F(xiàn)在更有必要堅(jiān)持這一點(diǎn)，因?yàn)樵谫F法庭的辯論中，該詞被頻繁地在更廣泛和更不確定的意義上使用。例如，有人說(shuō)過(guò)一個(gè)人完全有開(kāi)槍的權(quán)利，而真正的意思是說(shuō)，只要不妨礙或侵犯任何其他人這樣做的權(quán)利，他就有開(kāi)槍的自由（freedom or liberty），這是與權(quán)利差別甚大的東西，對(duì)權(quán)利的侵犯或干擾可以通過(guò)法律程序來(lái)救濟(jì)或阻止�！�59
雖然在司法意見(jiàn)中60和在財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓文件61中都有許多恰當(dāng)使用自由（liberty）這一術(shù)語(yǔ)的例子，但它決不是一個(gè)象“特權(quán)”一詞一樣普遍或明確的詞。前者更多地在身體或人身自由（physical or personal freedom）（也就是說(shuō)，不存在身體約束）的意義上適用而區(qū)別于法律關(guān)系；它往往有一般的政治自由的涵義而區(qū)別于兩個(gè)確定的個(gè)體之間的特殊關(guān)系。此外，“特權(quán)”這一術(shù)語(yǔ)還有一個(gè)好處，它給我們提供了一個(gè)變型-形容詞“特權(quán)的”（privileged）。這樣，我們常常順口就說(shuō)特權(quán)行為（privilegedact）、特權(quán)交易（privileged transaction）、特權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)╬rivileged conveyance）等等。
“許可（license）” 這一術(shù)語(yǔ)，有時(shí)被當(dāng)作“特權(quán)”的同義詞使用。嚴(yán)格地講，這并不恰當(dāng)。這是精神的和物質(zhì)的事實(shí)與其所創(chuàng)立的法律關(guān)系經(jīng)常被混淆的無(wú)數(shù)的情況中的又一個(gè)例子。準(zhǔn)確地使用，“許可”是個(gè)種屬性術(shù)語(yǔ)，它指向一組為創(chuàng)設(shè)某特定特權(quán)所必需的構(gòu)成性事實(shí)。 當(dāng)這個(gè)詞被用在普通的短語(yǔ)“批準(zhǔn)和許可”（leave and license）中時(shí)，這一點(diǎn)表現(xiàn)得非常清楚。法官亞當(dāng)斯（Adams）先生在Clifford v. O‘Nell案62中的一段意見(jiàn)使這一點(diǎn)更為明確：
“許可（license）不過(guò)是允許（permission）為某一行為，若非允許，為此行為就等于非法侵害的行為，** *不管某人持續(xù)地享用這一被授予（conferred）的特權(quán)經(jīng)過(guò)了多長(zhǎng)時(shí)間，該特權(quán)都不會(huì)因此而成熟為一種對(duì)土地的切實(shí)利益。”63
權(quán)力和責(zé)任
前面的法律關(guān)系的圖表表明，法律權(quán)力（當(dāng)然區(qū)別于精神力量或者自然力量）是無(wú)資格（disability）的相反物和法律責(zé)任（legalliability）的對(duì)應(yīng)物。但法律權(quán)力自身固有的本質(zhì)是什么呢？對(duì)這一法律話語(yǔ)中經(jīng)常使用的重要術(shù)語(yǔ)所代表的概念，是否可能予以分析？過(guò)分精密的分析只怕是玄而無(wú)用，因此下面的論述旨在為實(shí)際的目的提供一個(gè)大致充分的解釋。
特定法律關(guān)系的變更可能產(chǎn)生于：（1）事后出現(xiàn)的、一個(gè)人（或人們）的意志所不能控制的某一或某組事實(shí)；或者（2）事后出現(xiàn)的、一個(gè)人（或人們）的意志所能控制的某一或某組事實(shí)。在第二種情況下，可以說(shuō)意志控制占主導(dǎo)地位的那個(gè)人（或那些人）便擁有問(wèn)題所涉的實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系的特定變化的（法律的）權(quán)力。
現(xiàn)在須深入地分析第二類(lèi)情況，即專(zhuān)門(mén)意義上的權(quán)力。在一般情況下，與它最相近的同義詞似乎是（法律上的）“能力（ability）”64，后者明顯是“無(wú)能力”或“無(wú)資格”（inabilityor disability）的反義詞。在這個(gè)語(yǔ)境中，“權(quán)利”由于被過(guò)于頻繁和不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)厥褂脤?duì)我們的目的來(lái)說(shuō)是個(gè)極不幸的術(shù)語(yǔ)，它一個(gè)并不意外的結(jié)果是導(dǎo)致了思想的混亂和表達(dá)的模糊65.“資能（capacity）”這一術(shù)語(yǔ)也同樣不幸，因?yàn)槲覀円呀?jīng)知道，細(xì)加辨別地使用時(shí)，該詞表示一組特定的構(gòu)成性事實(shí)而不是任何一類(lèi)的法律關(guān)系。
法律權(quán)力的例子，可以輕易地給出很多。例如，X，作為一個(gè)“有形物”的普通個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的所有者，有權(quán)力通過(guò)被稱為拋棄的整組構(gòu)成性事實(shí)，消滅他自己的法律利益（權(quán)利，權(quán)力，豁免權(quán)等等），同時(shí)相對(duì)應(yīng)地為他人創(chuàng)設(shè)與被拋棄物相關(guān)的特權(quán)和權(quán)力，比如，通過(guò)把該物占為己有而獲得產(chǎn)權(quán)資格（title）的權(quán)力66.相似地，X有權(quán)力將他的利益轉(zhuǎn)讓給Y，也就是消滅他自己的利益，同時(shí)為Y創(chuàng)設(shè)一個(gè)新的相應(yīng)的利益67.X也有創(chuàng)設(shè)各種合同之債的權(quán)力。在這方面，代理案件也同樣富有啟示。通過(guò)采用一些隱喻性的表達(dá)，諸如拉丁文quifacit per alium，facit per se（通過(guò)他人做的行為，視同親身做的行為），代理的真正本質(zhì)非常頻繁地被模糊了。代理關(guān)系的創(chuàng)設(shè)，除別的內(nèi)容外，包括授予所謂的代理人以法律權(quán)力和對(duì)委托人本人（principal）創(chuàng)設(shè)相對(duì)應(yīng)的責(zé)任68.也就是說(shuō)，一方當(dāng)事人P有權(quán)力為另一方當(dāng)事人A創(chuàng)設(shè)代理權(quán)力，比如，轉(zhuǎn)讓P的財(cái)產(chǎn)的權(quán)力，對(duì)P課以（所謂的）合同之債的權(quán)力，清償欠P的債務(wù)的權(quán)力，“接受”財(cái)產(chǎn)資格使其歸屬于P的權(quán)力，等等。另外，我們可以順帶說(shuō)說(shuō)，在代理案件中頻繁使用的“權(quán)限”（authority）一詞的涵義非常模糊，難以捉摸。在當(dāng)前的語(yǔ)境中，該詞似乎是一個(gè)和具體的“授權(quán)”（authorization）相對(duì)應(yīng)的抽象的和定性的（qualitative）術(shù)語(yǔ)。授權(quán)包括委托人和代理人之間的一組特定的構(gòu)成性事實(shí)。然而，權(quán)限這一術(shù)語(yǔ)的使用常常把這些構(gòu)成性事實(shí)和因此而給代理人創(chuàng)設(shè)的權(quán)力和特權(quán)攪混在一起69.我認(rèn)為仔細(xì)甄別這些細(xì)節(jié)大有助于澄清代理法中的某些問(wèn)題70.
與代理人的權(quán)力基本相似的是與財(cái)產(chǎn)權(quán)利益相關(guān)的受托人任命遺贈(zèng)財(cái)產(chǎn)繼承人的權(quán)力（powers ofappointment）。公共官員的權(quán)力從本質(zhì)上考慮，也相當(dāng)于代理人的權(quán)力，例如，縣警長(zhǎng)根據(jù)執(zhí)行令狀出售財(cái)產(chǎn)的權(quán)力。在一個(gè)考慮死因（causa mortis）的贈(zèng)與中，捐贈(zèng)者撤銷(xiāo)贈(zèng)與的權(quán)力和剝奪受贈(zèng)人資格的權(quán)力，是我們正在討論的法律量的又一個(gè)明顯例子；71同樣的還有保證人法定的出售權(quán)力。72
另一方面，有些問(wèn)題所涉關(guān)系的真正性質(zhì)可能從來(lái)沒(méi)有被怎么清楚地意識(shí)到。在動(dòng)產(chǎn)的有條件出售的案件中，假設(shè)除了最后一筆款未支付外買(mǎi)方已全部履行協(xié)議，而支付的時(shí)間已到，這樣買(mǎi)方對(duì)財(cái)產(chǎn)有什么利益呢？是否像通常設(shè)想的那樣，他僅僅在完成最后支付后才有經(jīng)賣(mài)方同意而將產(chǎn)權(quán)資格移轉(zhuǎn)于他的債權(quán)？ 還是說(shuō)，不管賣(mài)方同意與否，他都有剝奪后者產(chǎn)權(quán)資格從而為自己取得一個(gè)完整的產(chǎn)權(quán)資格的權(quán)力呢？盡管案件的用語(yǔ)通常不像應(yīng)有的那么清楚，買(mǎi)方似乎真有那種權(quán)力73.從根本上看，在典型的由第三者保存契據(jù)或財(cái)產(chǎn)待條件完成后交付的（escrow）交易中，條件的滿足處于受讓人的意志控制之下，它有點(diǎn)像動(dòng)產(chǎn)的有條件出售。歸結(jié)到最基本的術(shù)語(yǔ)，這個(gè)問(wèn)題無(wú)疑可以用法律權(quán)力的話語(yǔ)得到解決。一旦形成第三者保存契據(jù)或財(cái)產(chǎn)待條件完成后交付的合同，轉(zhuǎn)讓人仍然擁有合法的產(chǎn)權(quán)資格，但受讓人通過(guò)特定條件的履行（也就是追加各種構(gòu)成性事實(shí)）便擁有剝奪那一資格并同時(shí)將該資格賦予自己的不可撤銷(xiāo)的權(quán)力。只要這種權(quán)力存在，轉(zhuǎn)讓人當(dāng)然就負(fù)有放棄他的產(chǎn)權(quán)資格的相對(duì)應(yīng)的責(zé)任74.相似地，在受后來(lái)?xiàng)l件支配的所有權(quán)不受限制的土地（landin fee simple subject to condition subsequent）的轉(zhuǎn)讓中，如果條件已成就，最初的轉(zhuǎn)讓人一般來(lái)說(shuō)具有“進(jìn)入的權(quán)利”（rightof entry）。然而，如果剖析該問(wèn)題，我們就會(huì)看到，特別重要的是，轉(zhuǎn)讓人有兩個(gè)法律量：（1）進(jìn)入的特權(quán)和（2）通過(guò)這種進(jìn)入，剝奪受讓人的財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)力。75在這種權(quán)力實(shí)際行使之前，后者的財(cái)產(chǎn)權(quán)持續(xù)存在，但負(fù)有被剝奪的對(duì)應(yīng)責(zé)任76.
現(xiàn)在我們轉(zhuǎn)向合同領(lǐng)域。假設(shè)A寫(xiě)信給B，發(fā)出要約，欲出售前者的土地Whiteacre給后者，索價(jià)一萬(wàn)美元；這封信被及時(shí)收到。上述構(gòu)成性事實(shí)給B創(chuàng)設(shè)了一個(gè)權(quán)力，給A創(chuàng)設(shè)了對(duì)應(yīng)的的責(zé)任。B通過(guò)發(fā)出一封承諾函，已經(jīng)具有一項(xiàng)為A和他本人設(shè)立潛在的和尚未生效的77由合同產(chǎn)生的（ex contractu）債務(wù)的權(quán)力 司法推理中應(yīng)用的基本法律概念。假設(shè)那塊土地值一萬(wàn)五千美元，那么，此種特定的法律量-A和B間的“權(quán)力+責(zé)任”的關(guān)系-對(duì)B來(lái)說(shuō)大約值五千美元。A的責(zé)任會(huì)持續(xù)一段合理的時(shí)間，除非他預(yù)先行使權(quán)力，通過(guò)一系列被稱為“撤回”的構(gòu)成性事實(shí)消滅它。最后這些問(wèn)題通常被描述為：A的“要約”會(huì)在一段合理的或者實(shí)際規(guī)定的明確時(shí)間內(nèi)“持續(xù)”或“保持有效”（remain open），除非A預(yù)先“撤銷(xiāo)”或“撤回”要約78.毫無(wú)疑問(wèn)，在大多數(shù)的案件中，這種說(shuō)法不會(huì)有什么害處，然而這種說(shuō)法混合了非法律量和法律量。面對(duì)需要認(rèn)真推理的難題，我們最好明確地區(qū)分二者。要約作為一系列物質(zhì)的和精神性的構(gòu)成性事實(shí)，一旦這一系列事實(shí)因“受要約人的承諾”而完成，它馬上就會(huì)發(fā)揮完它的作用。因而，真正的問(wèn)題在于承諾那一特定時(shí)刻的法律后果，如果有的話。如果說(shuō)后者包括B的權(quán)力和A的對(duì)應(yīng)責(zé)任，很明顯，正是那些法律關(guān)系在“持續(xù)”或“保持有效”，直到被撤回或被其它構(gòu)成性的事實(shí)改變?yōu)橹�。關(guān)于通過(guò)郵件簽訂的合同的道理，只需在細(xì)節(jié)上作必要的修改便可適用于任何類(lèi)型的合同。即使雙方都在場(chǎng)，要約也同樣對(duì)要約人創(chuàng)設(shè)了責(zé)任，為受要約人創(chuàng)設(shè)了對(duì)應(yīng)的權(quán)力。此種情形的唯一不同是，這樣的權(quán)力和責(zé)任會(huì)在很短的時(shí)間內(nèi)終止。
也許在排他性購(gòu)買(mǎi)權(quán)（options）的問(wèn)題上，這種分析方法具有更大的實(shí)用合理性。蘭德?tīng)枺↙angdell）在其論合同的力作79中講道：
“如果要約人約定，他的要約在指定的時(shí)間內(nèi)有效，首要問(wèn)題就是，這種規(guī)定是否構(gòu)成了一個(gè)有約束力的合同。如果此種規(guī)定有約束力，那么，接下來(lái)的問(wèn)題是，要約是否因此就是不可撤銷(xiāo)的。人們通常認(rèn)為確實(shí)如此，但這顯然錯(cuò)了。* * * 要約僅僅是合同中的一個(gè)要素，從法律的角度考慮，合同各方的意愿在締約時(shí)一致，對(duì)合同的訂立是不可或缺的。因此，發(fā)出要約的人沒(méi)有權(quán)力撤回的要約，在法律上是不可能存在的。而且，如果這個(gè)約定會(huì)使要約不可撤回，它就是一個(gè)不能違反的合同，這在法律上同樣是不可能的。所以，這種約定的唯一效果是，如果要約人因撤回要約而違反該約定的話，賦予受要約人以損害賠償?shù)囊髾?quán)（claim）�！�80
上述推理忽略了一個(gè)事實(shí)，即一個(gè)普通的要約本身（ispofacto）就創(chuàng)設(shè)了一個(gè)法律關(guān)系-法律權(quán)力和法律責(zé)任。正是這一關(guān)系（而不是構(gòu)成要約的物質(zhì)和精神事實(shí)）才“保持有效”。如果承認(rèn)這一點(diǎn)，就不難認(rèn)可，一個(gè)由對(duì)價(jià)（consideration）支持的或體現(xiàn)在蓋章文件中的單邊的排他性購(gòu)買(mǎi)權(quán)協(xié)議，為排他性購(gòu)買(mǎi)權(quán)人創(chuàng)設(shè)了一個(gè)不可撤銷(xiāo)的權(quán)力，該權(quán)力可以在特定時(shí)期內(nèi)的任何時(shí)候，在他本人和購(gòu)買(mǎi)權(quán)給予者之間創(chuàng)設(shè)一個(gè)雙邊之債。當(dāng)然，與此權(quán)力相對(duì)應(yīng)，購(gòu)買(mǎi)權(quán)給予者承擔(dān)一種他本人沒(méi)有權(quán)力消滅的責(zé)任。從實(shí)質(zhì)上說(shuō)，法院似乎也不難得出這個(gè)結(jié)論，但他們的解釋總是采用“要約的撤銷(xiāo)”的話語(yǔ)，或類(lèi)似的摻和了物質(zhì)量和精神量的說(shuō)法。81
談到由普通要約和排他性購(gòu)買(mǎi)權(quán)分別創(chuàng)設(shè)的權(quán)力和責(zé)任，分析一下從事“公共事業(yè)”的人的責(zé)任也很有意思。在我看來(lái)，這種當(dāng)事人的典型地位，幾乎可以說(shuō)是介于普通合同要約人和排他性購(gòu)買(mǎi)權(quán)的給予者之間。人們確實(shí)習(xí)以為常地說(shuō)，這樣的當(dāng)事人（一般來(lái)說(shuō)）對(duì)其他所有的當(dāng)事人負(fù)有現(xiàn)時(shí)的義務(wù)（presentduty）。據(jù)信這是錯(cuò)誤的。威曼（Wyman）教授在他的論公共服務(wù)公司的著作中82說(shuō)到：
“課于所有從事公共事業(yè)的人的義務(wù)，主要是為作為公眾成員的每一個(gè)人服務(wù)的義務(wù)。** *在我們的法律制度中設(shè)立這一特別的義務(wù)有點(diǎn)困難。* * *真正的原因是，履行公共職責(zé)的人的義務(wù)（obligation）獨(dú)具一格（sui generis）。83
我認(rèn)為這位博學(xué)的作者的困難主要在于，他沒(méi)有看到，旅店老板、普通的郵遞員和其他類(lèi)似的服務(wù)提供者承擔(dān)的是現(xiàn)時(shí)的責(zé)任（presentliabilities），而不是現(xiàn)時(shí)的義務(wù)。與此類(lèi)責(zé)任相對(duì)應(yīng)的是各種公眾成員各自的權(quán)力。例如，公眾中的一個(gè)旅游者通過(guò)適當(dāng)申請(qǐng)和支付充分的費(fèi)用便擁有法律的權(quán)力，對(duì)旅店老板課以接受其為顧客的義務(wù)。由此創(chuàng)設(shè)的義務(wù)如果被違反，當(dāng)然就會(huì)導(dǎo)致訴訟。因此，旅店老板在某種程度上就像是把排他性購(gòu)買(mǎi)權(quán)給了每一個(gè)旅行者。就純粹的法律后果而言，他之所以有所不同，僅僅是因?yàn)樗梢酝ㄟ^(guò)關(guān)門(mén)大吉而消滅他現(xiàn)時(shí)的責(zé)任和公眾旅游者的對(duì)應(yīng)權(quán)力。然而，另一方面，他的責(zé)任（liabilities）比普通合同的要約者更加繁重，因?yàn)樗荒芡ㄟ^(guò)簡(jiǎn)單的類(lèi)似撤銷(xiāo)要約的行為來(lái)消滅他的責(zé)任。
關(guān)于到目前為止已經(jīng)論述過(guò)的各種法律權(quán)力，也許有必要稍加謹(jǐn)慎。例如，在分析普通的財(cái)產(chǎn)所有者的轉(zhuǎn)讓權(quán)力時(shí)就要仔細(xì)地區(qū)分法律權(quán)力、為“行使”法律權(quán)力所必須做某事的物理力（physicalpower）和做這些事的特權(quán)-如果真的存在這些特權(quán)的話。特權(quán)可能存在也可能不存在。如果土地所有人X和Y訂立了一個(gè)合同，規(guī)定前者不得把土地轉(zhuǎn)讓給Z，那么X為行使將土地轉(zhuǎn)讓給Z的權(quán)力所必須做的行為，在X與Y以外的任何當(dāng)事人之間就是特權(quán)的（priviledged），但在X和Y之間，前者明顯沒(méi)有做這些行為的特權(quán)，相反，他對(duì)Y負(fù)有義務(wù)，不得做那些為行使這一權(quán)力所必須做的事。
從前述內(nèi)容看，對(duì)“責(zé)任”本身，幾乎沒(méi)有什么充分的論述。正如我們已經(jīng)知道的，后者是權(quán)力的對(duì)應(yīng)物和豁免權(quán)（或免除）的相反物。毫無(wú)疑問(wèn)，“責(zé)任”這個(gè)術(shù)語(yǔ)被經(jīng)常不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)赜米鳌傲x務(wù)”（duty）或“合同之債”（obligation）的同義詞。但通過(guò)廣泛查閱司法先例，我相信，被認(rèn)為最適合該詞而已經(jīng)采用的含義是完全正確的�，F(xiàn)在我們可以看一些這方面的案例。在McNeerv. McNeer 一案84中， 法官邁羅德（Magruder）先生對(duì)比了權(quán)力和責(zé)任這對(duì)概念：
“然而，只要她活著，他在她的土地上的利益就缺乏諸如處分的權(quán)力和強(qiáng)制執(zhí)行售賣(mài)的責(zé)任等財(cái)產(chǎn)權(quán)要素，而這些要素從前已經(jīng)賦予了該土地既得財(cái)產(chǎn)的屬性。”
在Booth v. Commonwealth 85一案中，法院不得不解釋弗吉尼亞的一個(gè)法規(guī)。該法規(guī)規(guī)定，“除本法后面規(guī)定的情形外，所有21歲到60歲的自由的男性白人均有責(zé)任（shallbe liable to ）擔(dān)任陪審員�！� 很明顯，這條法令規(guī)定的是責(zé)任而不是義務(wù)。它是一個(gè)使義務(wù)得以創(chuàng)設(shè)出來(lái)的責(zé)任。只有當(dāng)訴訟當(dāng)事人和法院的官員行使他們的權(quán)力，采取了必要的行動(dòng)，對(duì)某人課以履行陪審員職責(zé)的具體義務(wù)的時(shí)候，此種義務(wù)才會(huì)出現(xiàn)。法院通過(guò)孟科（Moncure）法官發(fā)表的語(yǔ)言特別適當(dāng)?shù)乇砻鳎?zé)任是豁免權(quán)（或免除）的反對(duì)物或否定：
“明確表達(dá)的或暗示的詞是‘有責(zé)任的（liable）’，這和‘受限制的（qualified）’的意思完全不同** *它的意思是‘受約束的（bound）’或‘被迫的（obliged）’* * *.一個(gè)人免于當(dāng)陪審員，就沒(méi)有責(zé)任去作陪審員；而一個(gè)人沒(méi)有責(zé)任當(dāng)陪審員，就是被免于作陪審員。這些術(shù)語(yǔ)是可轉(zhuǎn)換的�！�
在Emery v. Clough一案86中，我們可以發(fā)現(xiàn)司法用語(yǔ)另一個(gè)很好的例子。談到考慮死因（causamortis）的贈(zèng)與以及因贈(zèng)與人行使撤銷(xiāo)權(quán)受贈(zèng)人須放棄既得利益的責(zé)任時(shí)，法官Smith先生說(shuō)：
“通過(guò)交付而轉(zhuǎn)移的死因贈(zèng)與產(chǎn)權(quán)資格，只有在贈(zèng)與人的生前可以解除。他的死亡終止了他的權(quán)利或解除的權(quán)力，成全了受贈(zèng)與人的產(chǎn)權(quán)資格。財(cái)產(chǎn)從贈(zèng)與人直接移轉(zhuǎn)給受贈(zèng)與人。** *在其死后，只有為了贈(zèng)與人的債權(quán)人的利益，該產(chǎn)權(quán)資格才會(huì)負(fù)有被剝奪的責(zé)任（liable to be divested）。* * *他的權(quán)利和權(quán)力隨著他的死亡而終止”。
也許“責(zé)任”（liability）最接近的同義詞是“服從（subjection）”或“職責(zé)（responsibility）”。關(guān)于后者，大法官戴伊（Day）在McElfresh v. Kirkndall一案87中，有一段非常有趣的話：
“債務(wù)（debt）”和“責(zé)任（liability）”不是同義詞，人們通常也這樣理解它們。適用于當(dāng)事人的金錢(qián)關(guān)系時(shí)，責(zé)任的意義比債務(wù)廣泛。* * * 責(zé)任（liability）就是職責(zé)（responsibility）。“
雖然這一術(shù)語(yǔ)包含前面指出的寬泛的種屬含義，但毫無(wú)疑問(wèn)，它經(jīng)常指對(duì)應(yīng)于一方訴訟當(dāng)事人和各種法院官員的一項(xiàng)權(quán)力（或權(quán)力的復(fù)合[complex of powers]）的那種特定形式的責(zé)任（或責(zé)任的復(fù)合）88.在lattinv. Gillette一案89中，加利福尼亞某法規(guī)就是這種意思。Harrison法官先生說(shuō)：
“‘責(zé)任’一詞是指一個(gè)人違反合同或違背他負(fù)有的任何義務(wù)后被置于其中的狀況（condition）。布維葉（Bouvier）將其定義為‘職責(zé)（responsibility）’”。90
豁免權(quán)和無(wú)資格
業(yè)已說(shuō)明，豁免權(quán)是無(wú)資格（disability）（“無(wú)權(quán)力”）（no-power）的對(duì)應(yīng)物，是責(zé)任的相反物或否定。也許根據(jù)前面的綱要和到目前為止的討論，我們似乎已能看出，權(quán)力和豁免權(quán)之間與權(quán)利和特權(quán)之間，存在一樣的普遍對(duì)比。權(quán)利是一個(gè)人針對(duì)他人的肯定性要求權(quán)，特權(quán)是一個(gè)人免受他人的權(quán)利或要求權(quán)約束的自由（freedom）。同樣，權(quán)力就是針對(duì)他人的對(duì)特定法律關(guān)系的肯定性“控制力”；而豁免權(quán)就是在特定的法律關(guān)系中，一個(gè)人免受他人的法律權(quán)力或控制力的約束的自由。
幾個(gè)例子將有助于辨清這一點(diǎn)。X，作為土地的所有者，我們知道，他有權(quán)力將土地轉(zhuǎn)讓給Y或其他一般的當(dāng)事人。另一方面，X又有對(duì)抗Y或其他所有普通的當(dāng)事人的各種豁免權(quán)。Y，就把該法律利益移轉(zhuǎn)給他本人或第三方而言，他屬于無(wú)資格（undera disability）（即沒(méi)有權(quán)力）。對(duì)Y有效的道理，同樣適用于其他沒(méi)有依據(jù)特定構(gòu)成性事實(shí)取得轉(zhuǎn)讓X財(cái)產(chǎn)的權(quán)力的人。如果一個(gè)強(qiáng)制執(zhí)行令正當(dāng)?shù)厥谟杩h警長(zhǎng)出售X的利益的權(quán)力，那就完全是另一回事了：與縣警長(zhǎng)這種權(quán)力相對(duì)應(yīng)的是X的責(zé)任，這剛好是豁免權(quán)或免除的相反物。同樣也重要的是，與縣警長(zhǎng)相對(duì)，X可能對(duì)某些財(cái)物可以豁免或免除，對(duì)其它的則負(fù)有責(zé)任。同樣，如果X正當(dāng)?shù)厝蚊艘粋�(gè)代理人去出售某件財(cái)產(chǎn)，那么在與其代理人的關(guān)系中，X對(duì)該部分財(cái)產(chǎn)就有責(zé)任，沒(méi)有豁免權(quán)。
一個(gè)多世紀(jì)以來(lái)，我們國(guó)家的很多重要的訴訟都涉及對(duì)征稅權(quán)力的豁免權(quán)。如果人們對(duì)精確和明辨地使用法律概念和法律術(shù)語(yǔ)的實(shí)際意義尚存疑慮的話，那么想想為數(shù)眾多的起訴到聯(lián)邦最高法院的有關(guān)富有價(jià)值的免稅（valuable taxation exemptions）的案件，或許可以驅(qū)除一些疑慮。在Phoenix Ins. Co. v.Tennesses一案91中，Peckham法官先生代表法院表達(dá)了下述觀點(diǎn)：
“將Bluff City公司全部的‘權(quán)利，特權(quán)和豁免權(quán)’讓與De Sota 公司時(shí)，凡是被認(rèn)為對(duì)表達(dá)BluffCity公司擁有的免稅資格有必要的詞語(yǔ)都用上了，而在接下來(lái)的第二個(gè)轉(zhuǎn)讓中，即原告的特權(quán)狀（charter）的轉(zhuǎn)讓中，”豁免權(quán)“一詞被省略掉了。這種”省略“是否有意義？如果有，是什么意思？我們認(rèn)為，它具有某種意義。”豁免權(quán)“一詞比其它詞更清楚和明確地表達(dá)了將免稅包括在內(nèi)的意圖。將免除征稅描述為一項(xiàng)”豁免權(quán)“比特權(quán)更加精確，盡管我們不能否認(rèn)，在某些時(shí)候和某種情況下，”特權(quán)“一詞也包括這種免除�！�
在 Morgan v. Louisana一案92中，有一個(gè)出自費(fèi)爾德（Field）法官先生手筆的頗有啟發(fā)意義的論述。在對(duì)一個(gè)鐵路公司的特許權(quán)和財(cái)產(chǎn)進(jìn)行抵押出售（foreclosure sale）時(shí)，他堅(jiān)持認(rèn)為征稅的豁免權(quán)不能讓渡給購(gòu)買(mǎi)者，這位博學(xué)的法官說(shuō)：
“正如本法院經(jīng)常講的，全體公眾對(duì)保留恒定的征稅的權(quán)力都具有利益。* * *對(duì)該公司財(cái)產(chǎn)免除征稅和免除其官員和職員的陪審義務(wù)和軍事義務(wù)，都對(duì)該公司有利，而且也只對(duì)它有利。在人身特性上，它們類(lèi)似于一些州的法律規(guī)定的對(duì)債務(wù)人特定財(cái)產(chǎn)的免于執(zhí)行�！�93
關(guān)于豁免權(quán)，上面提到的兩個(gè)司法論述分別涉及了解釋問(wèn)題和可轉(zhuǎn)讓性的問(wèn)題。在其它很多案例中，損害或擴(kuò)張各種豁免權(quán)的法規(guī)引發(fā)了很多棘手的憲法問(wèn)題。訴訟當(dāng)事人不時(shí)地有必要訴諸憲法反對(duì)損害合同義務(wù)的條款和反對(duì)未經(jīng)正當(dāng)法律程序剝奪人的財(cái)產(chǎn)的規(guī)定。有關(guān)免除征稅94和免于執(zhí)行95的案件尤其如此。
如果現(xiàn)在允許就純粹的術(shù)語(yǔ)本身說(shuō)點(diǎn)什么，第一個(gè)要說(shuō)的就是，“權(quán)利”一詞在豁免權(quán)領(lǐng)域和在其它地方一樣也被過(guò)多使用了96.正如前引的司法意見(jiàn)所指出的，豁免權(quán)最好的同義詞當(dāng)然是“免除”97.“免罰”（impunity）一詞也有非常類(lèi)似的涵義，注意這一點(diǎn)很有教益。大法官芬奇（Finch）爵士在Skelton v.Skelton一案（1677年判決）98中所做的有趣的區(qū)分表明了這一點(diǎn)：
“但我決不同意，衡平法應(yīng)擴(kuò)大議會(huì)法律所引入的無(wú)資格（disability）的約束；關(guān)于頒發(fā)阻止令來(lái)阻止對(duì)出租房的損毀，我區(qū)別了佃戶享有免罰權(quán)（impunitatem）的情況和佃戶擁有（jus in arboribus）的情況。如果佃戶僅僅被赦免（indemnity）或免除（exemption）于法律訴訟，如果他實(shí)施損毀行為，那么他受到阻止令的約束并停止實(shí)施損毀行為是合適的�！�99
前面論述的后一部分，分析了八個(gè)法律概念，并做了細(xì)致的比較。其目的是，不僅展示它們的內(nèi)在意義和范圍，還要展示它們彼此間的關(guān)系以及在司法推理中用來(lái)解決具體訴訟問(wèn)題的方法。在結(jié)束這部分的論述之前，對(duì)明確了解本文所作的區(qū)別和辨析的重大的實(shí)踐意義，我想冒昧地做一個(gè)總的提示。打個(gè)簡(jiǎn)單的比方，這八個(gè)概念，權(quán)利和義務(wù)，特權(quán)和無(wú)權(quán)利，權(quán)力和責(zé)任，豁免權(quán)和無(wú)資格就象是法律最小的公分母（the lowest common denominators of the law）。十個(gè)分?jǐn)?shù)（1/3，2/5，等等）從表面上看彼此不同，難以比較。但如果用它們最小的公分母來(lái)表述（5/15，6/15，等等），比較就會(huì)變得很簡(jiǎn)單，我們就可以發(fā)現(xiàn)它們的根本相似性。全部的“法律量”均可歸結(jié)為最小的種屬概念，上述道理當(dāng)然也同樣適用于這些種屬概念。
例如，我們?cè)倩仡^來(lái)分析一下“權(quán)力”。乍一看，我們很難發(fā)現(xiàn)，動(dòng)產(chǎn)的有條件出售、第三者保存財(cái)產(chǎn)或契據(jù)待條件完成后交付的交易、排他性購(gòu)買(mǎi)權(quán)、代理關(guān)系和受托人任命遺贈(zèng)財(cái)產(chǎn)繼承人的權(quán)力等法律關(guān)系有什么實(shí)質(zhì)的和根本的相似性。但如果這些關(guān)系被歸結(jié)為最小的種屬術(shù)語(yǔ)，那么我們就可以看出，法律權(quán)力和法律責(zé)任的概念支配性地（雖非排他性地）適用于這一系列法律關(guān)系。這樣一來(lái)，我們不僅可能在表面看來(lái)似乎是無(wú)窮無(wú)盡、無(wú)望理清的紛繁現(xiàn)象中發(fā)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的相似性和令人豁然開(kāi)朗的可類(lèi)比性，而且可以覺(jué)察到各種法律問(wèn)題背后共同的正義和政策原則。一個(gè)間接但非常實(shí)際的后果是，借助這種分析，把似乎毫不相干的司法先例用作有說(shuō)服性力的權(quán)威判例，就常常變得可行了。如果這個(gè)觀點(diǎn)對(duì)于權(quán)力是有效的，那它對(duì)其它的基本法律概念也應(yīng)該同樣有效。簡(jiǎn)而言之，分析得越深入，對(duì)法律的根本的統(tǒng)一與和諧的認(rèn)識(shí)就會(huì)越強(qiáng)烈100.
注釋?zhuān)?br>
1 Bacon on Uses （Circa 1602； Rowe‘s ed.1806） ，pp.5-6：“使用權(quán)（ an use ）的性質(zhì)最好是通過(guò)先考察它不是什么然后再考察它是什么而得以確定。* * *首先，使用權(quán)不是法律上的權(quán)利（right），產(chǎn)權(quán)資格（title ）或利益（interest）；因此，對(duì)該法有專(zhuān)門(mén)研究的檢察總長(zhǎng)說(shuō)得好，只存在兩種權(quán)利：物權(quán)（Jus in re），通過(guò)契約或債務(wù)獲得物的權(quán)利（Jus ad rem）。
“ 一個(gè)是土地及其他財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)（anestate）， 它是物權(quán)；另一個(gè)是請(qǐng)求權(quán)（a demand），即是獲得物的權(quán)利， 而使用權(quán)則兩者皆非。* * *這樣，現(xiàn)在我們由兩個(gè)否定到肯定，知道使用權(quán)是什么。* * *使用權(quán)就是信托上的所有權(quán)（ownershipin trust ）（Usus est dominium fiduciarum）。
“因此， 使用權(quán)和所有權(quán)或占有的差別主要體現(xiàn)在法院的規(guī)則而不是事實(shí)的規(guī)則中，因此，一個(gè)存于法律的法院（court of law ），另一個(gè)則存于良心的法院。* * *”。
*jus in re， 通常譯為物權(quán)或?qū)ξ餀?quán)。作者三年后在同名的另一篇論文中，專(zhuān)門(mén)論述了為什麼不能翻譯為right against the thing（對(duì)物權(quán)）。簡(jiǎn)單地說(shuō)，權(quán)利關(guān)系是一種法律關(guān)系， 是人對(duì)人的關(guān)系，因此，對(duì)物權(quán)是說(shuō)不通的�？紤]到習(xí)慣，這里譯為物權(quán)。
2 Co.Lit.（1628） 272 b： “注意，使用權(quán)是一種信托或信任（trust or confidence），但它并非源于土地，而是一個(gè)附屬物，雙邊地連接于地產(chǎn)和接觸該土地的人，也就是說(shuō)， 不動(dòng)產(chǎn)之使用權(quán)人（cesty que use）應(yīng)當(dāng)取得收益，土地占有人（terre –tenant ）也可根據(jù)他的指示置業(yè)。所以，不動(dòng)產(chǎn)之使用權(quán)人既不擁有物權(quán)，也不擁有取得物的權(quán)利，他只有信任和信托，而且對(duì)于此信托，他沒(méi)有普通法的救濟(jì)，因?yàn)閷?duì)于違反信托的行為，他的救濟(jì)只能是從大法官法院得到傳票。
該定義被Lewin，Trusts（12th ed.，1911），p.11引用并贊同， Maitland， Lectureson Equity（1909），pp.43，116也提到該定義。
3 見(jiàn) Langdell， Classification of Rights andWrongs（1900），13 Harv.L.Rev.，659，673：“難道衡平能設(shè)立那些為正義目的所必須的權(quán)利嗎？由于衡平行使的僅僅是實(shí)際權(quán)力， 所以它不可能創(chuàng)設(shè)任何東西。* * *因此，衡平權(quán)利僅存于衡平的考慮中，也就是說(shuō)，它們是衡平的擬制，旨在促進(jìn)正義。
“如果我們對(duì)衡平權(quán)利是一個(gè)擬制這一事實(shí)視而不見(jiàn)，并假定衡平權(quán)利具有真切的存在，那么，它們的性質(zhì)、限度和占據(jù)的領(lǐng)域是什么呢？* * *它們不能違反法律。* * *所以，法律和衡平權(quán)利必須并肩而存，后者不能干預(yù)，或用任何方式妨礙前者。
又參見(jiàn)（1887）1 Harv.L.Rew.，55，60 “總體上可以說(shuō)，即使衡平法想創(chuàng)設(shè)物權(quán)，它也不能這樣做；即使能，它也不愿這樣做。”比較 Ibid.58及 Summary of Eq.Plead（2nd ed.，1883）secs，45，182-184
4 Ames，“Purchase for Value Without Notice”（1887），1 Harv.L.Rev.，1，9：“受托人（trustee）是土地的所有者，當(dāng)然，利益沖突的兩個(gè)人不可能是同一物的主人。信托受益人（cestui que trust）真正擁有的是受托人的債（obligation）； 債（obligation）跟任何實(shí)在物（physical res）一樣是財(cái)產(chǎn)權(quán)的真正對(duì)象。對(duì)物的財(cái)產(chǎn)權(quán)和對(duì)債的財(cái)產(chǎn)權(quán)最顯著的區(qū)別在于享用的方式。房屋和馬的主人，無(wú)需他人的幫助即可享受所有權(quán)的結(jié)果，而債的所有者實(shí)現(xiàn)其所有權(quán)的唯一方式是迫使債務(wù)人履行債務(wù)。所以說(shuō)， 一個(gè)是所有者具有物權(quán)，另一個(gè)則是所有者具有對(duì)人權(quán)（a right in personam）。在其它方面，財(cái)產(chǎn)權(quán)的普通規(guī)則平等地適用于物的所有權(quán)和債的所有權(quán)。比如，所有權(quán)的消極權(quán)利（passive rights）在這兩種情況下是相同的。全人類(lèi)承擔(dān)的不損害他人財(cái)產(chǎn)的普遍義務(wù)，既對(duì)一匹馬的主人有利，也對(duì)債權(quán)人同樣有利。在這兩種情況下，違反該普遍義務(wù)，都是地道的侵權(quán)行為 。
5. Lect.on Eq.（1909），17，18，112：“我不得不堅(jiān)持的論點(diǎn)是，衡平的財(cái)產(chǎn)權(quán)和利益都不是物權(quán)。基于某些我們慢慢會(huì)領(lǐng)會(huì)的理由，它們看起來(lái)非常象物權(quán)，但也正是基于同樣的理由，我們也就更有必要說(shuō)明，它們本質(zhì)上是對(duì)人權(quán)，不是對(duì)抗整個(gè)世界的權(quán)利，而是對(duì)抗特定人的權(quán)利。
亦見(jiàn)Maitland，Trustand Corporation（1904）， reprinted in 3 Collected Papers，321，325.
6 （5th ed.） Vol.I，P.378“根據(jù)英國(guó)法中被稱為衡平法的那部分的規(guī)定，出售合同立刻就為買(mǎi)方創(chuàng)設(shè)了物權(quán)或所有權(quán)，賣(mài)方只有他物權(quán)（Jus in re aliena：）。* * *為了完成交易，賣(mài)方的法律權(quán)益必須以法律的形式轉(zhuǎn)移給買(mǎi)方。就此目的而言，買(mǎi)方僅僅有對(duì)人權(quán)，即一種迫使賣(mài)方轉(zhuǎn)讓其法律權(quán)益的權(quán)利；但泛泛地說(shuō)，他擁有完全的所有權(quán)（dominium）或物權(quán)，其手段是交付（conveyance）�！�
7 （2nd ed.，1907）p.230：“如果我們考慮事物的實(shí)質(zhì)而非形式的話，受托人根本就不是所有權(quán)人，他僅僅是代理人，法律賦予其權(quán)力，同時(shí)也讓其承擔(dān)管理他人財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，然而在法律理論上，他并非僅僅是代理人而是所有權(quán)人，他人的財(cái)產(chǎn)被法律虛擬歸他所有，從而使他代表真正的所有權(quán)人，行使賦予給了名義上的所有權(quán)人的權(quán)利和權(quán)力。”
8 See Walter G.Hart （author of&n 司法推理中應(yīng)用的基本法律概念bsp;“Digest ofLaw of Trust”），The Place of Trust in Jurisprudence（1912），28 Law Quart.Rev.，290，296.他的觀點(diǎn)實(shí)際上和Ames和Maitland的大體一樣。
在這篇論文的最后，編輯波洛克（FriderickPollock）爵士質(zhì)疑：“為什么信托沒(méi)有資格自成一類(lèi)呢？”
9 見(jiàn)A.N.Whitlock，Classification of the Law ofTrust（1913） I Calif. Law Rev.，215，218：作者說(shuō)，“我建議，使用權(quán)人事實(shí)上擁有的不只是對(duì)人權(quán)（right in personam），這種權(quán)利可以更妥當(dāng)?shù)恼f(shuō)是成因物的對(duì)人權(quán)（rightin personam ad rem），或者也許也可以說(shuō)是因人的物權(quán)（right in rem per personam）。
確實(shí)，這類(lèi)模糊和累贅的說(shuō)法很難不會(huì)“使混亂更迷惑”。
10 見(jiàn) Beale，Equitable Interests in ForeignProperty，20 Harv. L. Rev.（1907）；比較下述重要案例，F(xiàn)all v.Easdtin（1905），75Neb.，104；S.C.（1909），215 U.S.， 1，14-15（特別要注意 Holmes，J的贊同觀點(diǎn)）； Selover，Bater＆Co. v. Walsh（1912），226 U.S.，112；Bank of Africa Limited v.Cohen（1909），2 Ch.129，143.
11 （1882）20 Ch.D.562，580，per Sir GeorgeJessel，M.R.：“如果關(guān)于遙遠(yuǎn)授益（remoteness）的規(guī)則適用于這種性質(zhì)的協(xié)議，那么該協(xié)議顯然就是有瑕疵的，因?yàn)樗鲈撘?guī)則所允許的期間。規(guī)則是否適用，就我看來(lái)，取決于此。契約是否給予了土地上的權(quán)益？** *如果該協(xié)議僅僅是人身合同，那它就不能針對(duì)受讓人執(zhí)行。因此公司必須承認(rèn)，它對(duì)土地有某種約束力。但一旦它對(duì)土地有約束力，它就設(shè)立了土地上的衡平利益。”
12 可以比較 Ball v. Milliken（1990），31 R.I.36；76 Atl.，789，793，該案子涉及的并非永久持有權(quán)（perpetuities），但為了引述支持其判決，采用了George Jessel 爵士關(guān)于“土地上的衡平利益”的語(yǔ)言。參見(jiàn)前注。
13 2 Hist.Eng.Law（2nd ed.，1905），22.
14 Ibid.，124.
*quantity：量。通常人們用“portion”（份量）、amount（數(shù)量），律師喜歡用quantum（額、量）。邏輯學(xué)術(shù)語(yǔ)，
15 （1895）67 Fed.Rep.，674，677.一個(gè)有些類(lèi)似但卻更混亂的陳述見(jiàn)于In re Fixen（1900），102Fed.Rep.，295，296.
16 51 N.H.，504，511.還可參見(jiàn) Comstock，J的精彩的相似論述： Wynehamer v. People（1856），13 N.Y.，378，396；SeldenJ.，S.C.，13 N.Y.，378，433-434：Ryan，C.，in Law v. Ress Printing Co.（1894（，41Neb.，127，146；Magruder，J.，in Dixon v. People（1897），168 Ill.，179，190.
17 （1893） 116 Mo.，527，533-534. 作為對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的分析，引述的最后一句話并不完全充分，后面的討論有望表明這一點(diǎn)。
關(guān)于“財(cái)產(chǎn)權(quán)”這一術(shù)語(yǔ)，還可參見(jiàn) 首席大法官Doe的觀點(diǎn)：Smith v.fairloh（1894），68 N.H.，123，144-145.（“通過(guò)析解財(cái)產(chǎn)權(quán)包含的法律權(quán)利來(lái)考察財(cái)產(chǎn)權(quán)”，等等）
18 2 Black. Com. （1765），16-43.
19 比較 Poll.＆Maitl. Hist. Eng.Law（2nd ed.，1905）， Vol.II，p.31：“在法律詞匯中，很少有詞語(yǔ)-如果有的話-從來(lái)就是專(zhuān)門(mén)含義的術(shù)語(yǔ)�？茖W(xué)人士容許自己創(chuàng)造新詞的自由， 必然是不為法律人所享有的。他們不得不從大眾語(yǔ)言中抽取他們的術(shù)語(yǔ)，漸漸地，這些詞語(yǔ)就被這樣定義了。有時(shí)一個(gè)詞語(yǔ)對(duì)法律人而言有專(zhuān)門(mén)的意思，而對(duì)外行人而言又有不同的和模糊的含義；有時(shí)法律人所采用的詞語(yǔ)又被外行人所棄用。”又比較同著，p.33.
20 比較 首席大法官Waldo在White v. MultonomahCo.（1886）案中的意見(jiàn)，13 Ore.，317，323：“法官霍姆斯先生（Holmes）把‘權(quán)利’定義為依附于某些事實(shí)的法律結(jié)果。（The Common Law，214）。權(quán)利之由其構(gòu)成的一組事實(shí)中的每一個(gè)都與該權(quán)利的實(shí)質(zhì)內(nèi)容相關(guān)�！�
本文作者選用“構(gòu)成性”一詞，受到Thayer在Prelim.Treat.Evid.（1898）。p.393中的下段論述的啟發(fā)： “應(yīng)該注意的另一個(gè)區(qū)分是在構(gòu)成一個(gè)合同、事實(shí)或交易的那些文書(shū)和那些純粹是證實(shí)和證明自身之外的某種東西――某種有效的和構(gòu)成性的，獨(dú)立于文書(shū)的東西-的文件二者之間的區(qū)分。”
亦可比較Holland，Jurisp.（10thed.，1906）， 151：“產(chǎn)生權(quán)利的事實(shí)一直被描述為權(quán)利資格（title）；但對(duì)促成權(quán)利轉(zhuǎn)讓的事實(shí)，我們并沒(méi)有發(fā)現(xiàn)一個(gè)對(duì)應(yīng)的用濫了的詞，對(duì)促成權(quán)利消滅的事實(shí)也沒(méi)有。因此， 邊沁發(fā)明了一個(gè)新的術(shù)語(yǔ)，這個(gè)詞對(duì)科學(xué)的使用來(lái)說(shuō)比較方便，盡管它尚未進(jìn)入一般語(yǔ)言。他把這一組事實(shí)描述為‘處分性的’（Disposiitive）； 并區(qū)別了下述事實(shí)：權(quán)利得以形成的‘授權(quán)性事實(shí)’（Investitive fact：），導(dǎo)致權(quán)利終止的‘剝奪性事實(shí)’（Divestitive）和權(quán)利得以從一人讓渡給另一人的‘移轉(zhuǎn)性事實(shí)’（Translative fact：）”。
“根本的” （ultimate）一詞， 有時(shí)也在此語(yǔ)境中使用，但它似乎不如“構(gòu)成性”或“建構(gòu)性”指向明確和有用。
21 但我們可以比較Illinois Steel Co. v. Ostrowski（1902），194Ill.，376，384.該案例的判決，正確地維持一項(xiàng)宣告，該宣告具體地（specifically）而不是從種屬意義上（generically） 主張了構(gòu)成性事實(shí)，這也是更可取的訴辯形式所要求的。
決定主張必須是種屬性的還是具體的――如果是后者，程度如何――的訴辯規(guī)則，如同其它法律規(guī)則一樣，建立在策略和便利的考慮基礎(chǔ)上。構(gòu)成“詐騙”的事實(shí)，通常要求以比較具體的形式主張；在以“虐待”為由的離婚訴訟中，“虐待”也同樣。策略的原因在每一案件中都很明顯。
22 比較 McCaughey v.Schuette（1897），117 Cal.，223. 雖然此案的裁決可以得到支持，但把所主張的具體的事實(shí)說(shuō)成“證據(jù)性”（evidentiary）的事實(shí)看來(lái)是不準(zhǔn)確的和誤導(dǎo)的。
當(dāng)然也有一些犯了致命的錯(cuò)誤的真實(shí)例子，本該主張種屬性或具體的構(gòu)成性事實(shí)卻主張了嚴(yán)格的證明性事實(shí)。見(jiàn) Rogers v. Milwaukee，13 Wis.，610；and contrast IllinoisSteel Co. v. Ostrowski， 同上引注 21.
23 依據(jù)法律，構(gòu)成性事實(shí)和證明性事實(shí)都必須以如下四種方式的一種或多種得以確定：1通過(guò)司法承認(rèn)（judicial admission）（沒(méi)有爭(zhēng)議的）；2通過(guò)司法注意或了解（judicial notice or knowledge）（公知的或容易認(rèn)識(shí)的）；3通過(guò)司法感知（judicial perception）（可通過(guò)感覺(jué)直接確定的；參比“實(shí)物證據(jù)（real evidence）”）；4 通過(guò)司法推理（judicial inference）（從已被這里勾勒的四種方法中的一種或多種所確定的事實(shí)出發(fā)進(jìn)行推理而確定的）。
24 相關(guān)的例子，可參見(jiàn)Lord Westbury在 Bell v.Kennedy（1868），L.R. 1 H.L.（sec.），307中的意見(jiàn)：“因此，住所（domicile）是法律的一個(gè)理念，指的是法律創(chuàng)設(shè)的在個(gè)人和特定地點(diǎn)或地方之間的關(guān)系�！�
首席大法官 Shaw 在Abingtonv.Bridgewater（1840），23 Pick.，170中的話更為精確：“住所這一事實(shí)對(duì)個(gè)人最為重要；它決定他的民事和政治權(quán)利和特權(quán)、義務(wù)和債。* * *”
25 在這里， 一位普通法大師的話有重要意義。在著名的 Preliminary Treaties on Evidence（1898，p.190）一書(shū)中， James BradleyThayer教授說(shuō)道：
“隨著我們的法律的發(fā)展，賦予詞語(yǔ)以清晰明確的性質(zhì)也就越發(fā)重要；區(qū)別增加了，新的情境和復(fù)雜事實(shí)出現(xiàn)了，原有理念、區(qū)別和措辭的舊裝束就不得不認(rèn)真地修正。法律并不是如此地不像人類(lèi)思想的其它主題以致于思想的清晰不再有力地幫助我們把握它。如果在普通的法律適用中術(shù)語(yǔ)運(yùn)用得準(zhǔn)確，那我們就應(yīng)該有所了解；如果用得不準(zhǔn)確，那我們也應(yīng)該了解，并要說(shuō)明它們是如何被使用的。”
也許在這位作者對(duì)證據(jù)法所做的巨大建設(shè)性的貢獻(xiàn)中，最具特色的是他一直堅(jiān)持認(rèn)為，我們有必要澄清我們的法律術(shù)語(yǔ)，并在一直被視為相同如一的概念和術(shù)語(yǔ)間作出仔細(xì)的區(qū)別。
見(jiàn)Ibid.，pp.vii，183，189-190，278，306，351，355，390-393. 證據(jù)法的學(xué)生們清楚地知道那些區(qū)別的重大影響。
最近，John Chipman Gray 教授在 Nature and Sources of the Law（1909），Pref.p.viii中也有切中要害之語(yǔ)：
“學(xué)習(xí)法學(xué)的人經(jīng)常被這樣一個(gè)想法所困擾，即：他面對(duì)的不是物而是詞，他忙于應(yīng)付的只是詞語(yǔ)爭(zhēng)斗游戲中籌碼的形狀和大小。但當(dāng)他完全認(rèn)識(shí)到這些詞是如何一直而且正在被作為金錢(qián)傳來(lái)傳去，不只是由傻瓜傳給傻瓜，而且由最機(jī)敏的人傳給最機(jī)敏的人時(shí)，他就感覺(jué)到只要能做好，這其中一定有值得做的事�！�
同樣重要和富有啟發(fā)性的是我們同時(shí)代的偉大法學(xué)家Holmes法官最近的一席極有特色的話 ，在Hyde v.United States（1991），225 U.S.， 347，391中，博學(xué)的法官中肯地評(píng)論說(shuō)：“法律的不幸之一是理念被禁錮在術(shù)語(yǔ)的皮囊之中，而后長(zhǎng)時(shí)間不能引起進(jìn)一步的分析。”
亦見(jiàn)，F(xiàn)ield，J.，in Morganv.Louisiana（1876），93 U.S.，217，223，and Peckham.J.in PhonenixIns.Co.v.Tennessee（1895），161 U.S.，174，177，178.
26 （1852） 7 How. Pr.，124，130.
27 （1893） 54 Fed.Rep.，338，348.
28 （1871） 3 Heisk.（Tenn.），287，306-307.
29 關(guān)于類(lèi)似的司法觀點(diǎn)，可參見(jiàn)，Atchison & Net. R. Co. v. Baty（1877）， 6 Neb.，37，40.（“在市民社會(huì)中，‘權(quán)利’一詞被定義為在法律規(guī)定的范圍內(nèi)一個(gè)人有資格擁有、從事或從他人處接受的東西�！保�； San Francisco v. S. V. Water Co.， 48 Cal.，531（我們將依據(jù)一般法律確定Spring Valley Water Co.的權(quán)利，特權(quán)，權(quán)力，義務(wù)。）。）。
也可比較Gilbert，Evid.（4th ed.，1777），126：“郡、城市、百戶區(qū)、鎮(zhèn)、社團(tuán)和牧區(qū)的人就是這些城鎮(zhèn)和市等地方的權(quán)利、特權(quán)、豁免權(quán)和事務(wù)的相關(guān)證據(jù)。”
30 見(jiàn) Kearns v.Cordwainers‘ Co.（1859）， 6C.B.N.S.，388，409（解釋 The Thames Conservancy Act，1857，20 和 21 Vict. C.cxlvii.，s.179：“這一法案授予的任何權(quán)力都不可以擴(kuò)展到奪取、改變和剝奪現(xiàn)在法律授予任何土地的任何主人的任何權(quán)利、要求權(quán)（claim）、特權(quán)、特許權(quán)（franchise）、免除（exemption）和豁免權(quán)�！保�； Fearon v. Mitchell （1872），L.R.7 Q.B.，690，695（“仍有一個(gè)需要解決的問(wèn)題是，此案是否應(yīng)適用s.50 of 21 and 22 Vict.c.98的但書(shū)，即’不經(jīng)本人同意，不得依據(jù)本款規(guī)定在一區(qū)域內(nèi)建立市場(chǎng)，妨礙本區(qū)任何人所享有的任何權(quán)利、權(quán)力或特權(quán)�！保� Cal. Civ. Code ，sec.648a：“不論有無(wú)擔(dān)�；蚱渌鼛�(kù)存資本，均可根據(jù)本法此篇成立建筑和貸款協(xié)會(huì)而具有本篇所規(guī)定的所有的權(quán)利、權(quán)力、特權(quán)， 并受制于本篇規(guī)定的全部限制和責(zé)任）�！盩enn. Const. Of 1834， Art. 9. Sec.7：“立法機(jī)關(guān)沒(méi)有權(quán)力通過(guò)任何法律授予任何單個(gè)人或多個(gè)人除* * *之外的權(quán)利、特權(quán)、豁免權(quán)或免除”）。
31 （1894） 10 Ind. App.，60；37 N.E.，303，304.
32 亦見(jiàn) Howley Park Coal ，etc.， Co. v.L.，& N.W.Ry（1913），A.C.ll，25，27（per Viscount Haldane，L……：“鄰居有一項(xiàng)（橫向支撐〔lateral support〕）的義務(wù)， 在這個(gè)意義上， 第一片土地的所有者有相對(duì)應(yīng)的權(quán)利；”per Lord Shaw：“每一個(gè)所有者對(duì)各自的土地相互都有權(quán)要求相鄰?fù)恋刈匀恢�，也都相互有義務(wù)。* * *除非是基于明白的合同，無(wú)論是權(quán)利還是義務(wù)都不能被縮減。* * *”）。
同樣可參見(jiàn) Galveston，etc.Ry.Co. v. Harrigan（1903），76 S. W.，452，453 （Tex.Civ. App.）。
*文體的簡(jiǎn)單化、口語(yǔ)化是現(xiàn)代英語(yǔ)的發(fā)展趨勢(shì)，單音節(jié)詞具有簡(jiǎn)潔明快的優(yōu)點(diǎn)，因此一般主張盡量使用單音節(jié)詞。英語(yǔ)中的 claim（要求權(quán)）和right（權(quán)利）都是單音節(jié)詞，因此，作者的觀點(diǎn)有些令人費(fèi)解。但claim同時(shí)可以作動(dòng)詞使用，保持單音節(jié)的優(yōu)點(diǎn)，中文可譯為“要求”、“主張”，而right就必須與動(dòng)詞組合。-譯者注。
33 （1883） 8 App. Cas.， at p. 597.
34 關(guān)于審判中的這種不嚴(yán)謹(jǐn)用法，有無(wú)數(shù)的例子，下面稍作列舉： Pearce v. Scotcher（1882），L.R.9 Q.B.，162，167； Quinn v.Leathem （1901）， A. C.495（passim）； Allen v. Flood （1898）， A.C.1 （passim）； Lindley v. Nat.Carbonic Acid Gas Co.（1910），220 U.S.，61，75； Smith v. Cornell Univ.（1894）。 45 N. Y. Supp.，640，643；Farnum v. Kern Valley Bk. （1910），107Pac.，568. See also post，n.38.
35 El. Jurisp. （10th ed.）， 83.
36 Ibid.，82.
37 見(jiàn) Nat. and Sources of Law （1909）， secs.45， 184.
38 Ibid.， sec. 48.
39 格雷教授的著作中還有一些其他的例子值得注意。在第53節(jié)，他說(shuō)：“因此，房屋的主人有權(quán)利用武力將非法入侵者從其‘城堡’中驅(qū)逐出去。如果入侵者以人身侵害起訴他，房主可以要求法院拒絕原告請(qǐng)求。也就是說(shuō)，一個(gè)人的法律權(quán)利不僅包括有法律效力地要求一個(gè)有組織的團(tuán)體幫助他對(duì)抗他人的權(quán)力，也包括有法律效力地要求團(tuán)體拒絕幫助他人的權(quán)力。”
我要恭敬地指出， 這句話似乎混淆了房主驅(qū)逐入侵者的特權(quán)（以及入侵者的無(wú)權(quán)利）和與設(shè)想的法律行為相關(guān)的權(quán)利、特權(quán)、權(quán)力和豁免權(quán)。
在第 102節(jié)，博學(xué)的作者說(shuō)道：“如果一個(gè)法令，要求鎮(zhèn)上的警察殺死沒(méi)戴項(xiàng)圈的狗，警察就有殺掉這些狗的法律權(quán)利，但狗沒(méi)有戴項(xiàng)圈的義務(wù)�！�
然而，法令看來(lái)不過(guò)創(chuàng)設(shè)了一個(gè)特權(quán)-那個(gè)要不然就對(duì)狗的主人有利的不得殺狗的義務(wù)的缺失。再者，這也是本段最自然的含義，后者并不（除非在非常小的程度上）要求警察同時(shí)具有對(duì)抗其他所有人，要求他們不得干預(yù)他殺狗的行為的權(quán)利。
亦見(jiàn)， secs. 145.186.
40 附帶說(shuō)一下，依據(jù)第十四修正案，一個(gè)剝奪當(dāng)事人這類(lèi)特權(quán)的法規(guī)會(huì)引起嚴(yán)重的憲法問(wèn)題。比較， e.g.， Lindley v. Nat. Carbonic Gas Co.（1910），220U. S.， 61.
41 （1901） A. C.， 495，534.
42 See post，pp.38-44.
司法推理中應(yīng)用的基本法律概念43 Compare Allen v. Flood （1898）， A. C.，1.
44 （1889） 23 Q.B.D.，59.
45 可用來(lái)說(shuō)明類(lèi)似的混淆基本概念和迅速變換術(shù)語(yǔ)的案例幾乎無(wú)以數(shù)計(jì)；甚至當(dāng)所涉及的問(wèn)題需要精密和細(xì)致的推理時(shí)，依然存在混淆。這里，我僅舉幾個(gè)重要的案例。見(jiàn) Allen v. lood（1898）， A.C.1， Hawkins，J.，p.16：“我知道，有人會(huì)問(wèn)，‘原告已被侵犯的法律權(quán)利是什么？’我的回答是，那種權(quán)利是永遠(yuǎn)不能忽略的，而且是我已說(shuō)過(guò)的，即：自由地從事他們的合法事業(yè)的權(quán)利；” Lord Halsbury，p.84：“在所述條件下，挖掘他自己的土地不需要任何理由和借口。他可能純粹是心血來(lái)潮，但是，他在他自己的土地上的權(quán)利是絕對(duì)的，只要他不干預(yù)其他人的權(quán)利；”Lord Ashbourne，p. 112：“在我看來(lái)，原告有從事他們合法事業(yè)的明確的權(quán)利。* * *我想，如果允許故意侵犯這個(gè)權(quán)利的人在沒(méi)有合法的許可或理由的情況下逃脫其行為后果，那將是不能令人滿意的法律狀態(tài)。”）；Quinn v. Leathem（1901），A. C.，495，533； Lindsley v. Natural Carbonic Gas Co.（1910），220U.S.，61，74； Robertson v.Rochester Folding Box Co.（1902），171 N. Y.，538 （Parker，C.，J.，p.544：“所謂的隱私的權(quán)利，如該詞組暗示的那樣，是建立在這樣的要求之上的，即如果他愿意，一個(gè)人就有權(quán)利穿行這個(gè)世界而無(wú)需使他的面貌公開(kāi)�！保�；Wabash，St.L.& P.R.Co. v. Shacklet（1883），105 Ill.，364，389.
Purdy v. State （1901），43Fla.，538，540一案采用了一個(gè)極不尋常的說(shuō)法 ，即“特權(quán)的權(quán)利（right of privilege）”。
46 （Dropsie Tr.） secs. 196-197.
47 這個(gè)問(wèn)題在 Sohm‘s Institute（Ledlies Tr.， 3rded.），28中也曾被論及，但不是特別明確；還可參見(jiàn) Rector， ctc， of Christ Churchv.Philadephia （1860），24How.， 300，301，302.
48 根據(jù)舊的用法，“特權(quán)”通常用來(lái)表示“特許權(quán)”（franchise）“。后者是各種特別的權(quán)利、特權(quán)、權(quán)力或豁免權(quán)等等的大雜燴。因此，在一本早期的書(shū)（ Termes de la Ley） 中，有這么一個(gè)定義：”特權(quán)就是通過(guò)國(guó)王的特權(quán)狀、專(zhuān)利許可證或議會(huì)法案授予某機(jī)關(guān)、地方、市鎮(zhèn)或采邑的自由和特許權(quán)，其形式為通行稅征收權(quán)、領(lǐng)主懲罰佃戶權(quán)、貴族的地方司法權(quán)、領(lǐng)主對(duì)領(lǐng)地內(nèi)抓獲的小偷的審判權(quán)、領(lǐng)主追捕小偷并帶回領(lǐng)地審判的特權(quán)、百戶區(qū)巡回審判權(quán)、或者采石權(quán)，以及諸如此類(lèi)的東西。“
比較Blades v Higgs（1865），11 H.L.Cas.，621，631，per Lord Westbury：“特許獵物財(cái)產(chǎn)權(quán)（property ratione privilegii）是某人根據(jù)古代國(guó)王授予的一種獨(dú)特的特許權(quán)，憑借特別權(quán)力，可以在另一個(gè)人的土地上逮走野生動(dòng)物的權(quán)利；同樣， 憑借特權(quán)取走的獵物就成了特許權(quán)所有者的絕對(duì)財(cái)產(chǎn)。”。
49 見(jiàn) Humphrey v. Pegues（1872），16 Wall.， 244，247，per Hunt，J.：“ 前公司的全部”特權(quán)“以及權(quán)力和權(quán)利，都授予了后者。我們很難想像有比永久征稅豁免權(quán)更重要和更廣泛的特權(quán)。它包含了一個(gè)基本的理念，即特別的收益或好處，或?qū)λ怂惺艿呢?fù)擔(dān)的特別免除�！�
也可參見(jiàn)Smith v. Floyd（1893），140 N.Y.， 337，342； Lonasv. State（1871）。 3 Heisk.， 287，306，307； Territory v. Stocks（1881），2 N.M.，161，169，170； Ripley v.Knight（1878），123Mass.，515，519； Dike v.State（1888），38Minn.，366； Re Miller（1893），1 Q.B.，327.
比較 Wisenerv.Burrel（1911），28 Okla.，546.
50 比較 Louisville & N.R Co. v. Gaines（1880），3 Fed.Rep.，266，278，per Baxter，Asso. J.：“Paschal說(shuō)，特權(quán)是屬于某個(gè)人或某個(gè)階層的特殊權(quán)利；恰當(dāng)?shù)卣f(shuō)，是某種義務(wù)的免除�！�
51 關(guān)于誹謗問(wèn)題上術(shù)語(yǔ)“特權(quán)”和“特權(quán)的”的恰當(dāng)用法，可參見(jiàn)Hawkins， J.，in Allen v. Flood（1898），A.C.1，20-21.
52 關(guān)于證明的一般義務(wù)，由于害怕可能的或現(xiàn)實(shí)的藐視法庭訴訟，通常還是具體履行；除此之外，沒(méi)能證明自己行為的正當(dāng)性，可能會(huì)使侵權(quán)者或者承擔(dān)法定處罰以支持受害的訴訟方，或者在有實(shí)際的損害的情況下受到普通法上的起訴。
證人問(wèn)題通常被認(rèn)為是所謂的程序法的一支，與所謂的實(shí)體法相區(qū)別。但正如作者在另一場(chǎng)合所強(qiáng)調(diào)的（The Relations between Equity and Law， 11， Mich.L. Rev.，537，554，556，569），在與實(shí)體法有關(guān)的法律關(guān)系和與程序法相關(guān)的法律關(guān)系之間并沒(méi)有內(nèi)在的或?qū)嵸|(zhì)的區(qū)別。這在論文的下部分會(huì)有更充分的分析。
53 （1583） 9 Coke，1.
54 （1898） A. C.，1，19.
55 （1896） 89 Me.，359.
56 （1856） 6 E. & B.，47.74.
57 關(guān)于這一術(shù)語(yǔ)恰當(dāng)適用的其他例子，可參見(jiàn) Borland v. Boston（1882），132 Mass.，89 （“城市的權(quán)利、特權(quán)、權(quán)力或義務(wù)”）； Hamiltonv. Graham （1871）， L.R.2 H.L. （Sc.），167，169.per Hatherley， L. C.； Jones v. De Moss（1911），151Ia.，112，117； Kripp v. Curtis（1886），71 Cal.，62，63； Lamerv. Booth （1874），50 Miss.，411，413； Weller v. Brown（1911）， Cal.，117 Pac.，517； Mathews v. People （1903），202Ill.，389，401； Abington v.North Bridgewater （1840），23 Pick.，170.
58 （1898） A. C.， 1，29.
59 對(duì)克弗法官的意見(jiàn)的參引，本文作者受益于Salmond的法理學(xué)論著。在引用此案和Stareyv. Graham （1899），1 Q.B.，406，411案時(shí)， 這位博學(xué)的作者專(zhuān)門(mén)用“自由（liberty）”來(lái)表示“義務(wù)”的相反物，而且，他顯然忽略了特權(quán)一詞在當(dāng)前語(yǔ)境中的重要性。奇怪的是，在《侵權(quán)論》（Treaties on Torts）中，他關(guān)于誹謗法的討論并沒(méi)有明確地表示相關(guān)的特權(quán)僅僅指自由或“無(wú)義務(wù)（no-duty）”。
在他的《法理學(xué)》（2nded.，1904），62中， Frederick Pollock爵士實(shí)際上否認(rèn)法律的自由代表任何此種真實(shí)的法律關(guān)系。他特別說(shuō)道：“在不被禁止這種普通的和基本的意思上，某種行為可能是對(duì)的（right），但自由（freedom）不具有法律權(quán)利的性質(zhì)，除非我們考慮到未經(jīng)授權(quán)的干預(yù)。不干預(yù)鄰居的合法的自由是我們所有人的義務(wù)。這就使所謂的原始權(quán)利進(jìn)入了法律規(guī)制和保護(hù)的領(lǐng)域。有時(shí)人們會(huì)認(rèn)為，合法的權(quán)力或自由與不被干預(yù)的權(quán)利是不同的，但根據(jù)上述理由，這種看法盡管似乎有理，卻不正確�！� 亦比較Pollock， Essays in Jurisp.& Ethics（1882），Ch.I.
然而，我確實(shí)很難理解，為什么在X和Y之間“特權(quán)+無(wú)權(quán)利”的情形就不能像正相反的任何的兩方主體之間 “權(quán)利+義務(wù)”的情形一樣成其為一種真實(shí)的法律關(guān)系。也許只將后者視為一種法律關(guān)系的習(xí)慣做法，多少緣于認(rèn)為“法律由‘命令’（commands）或強(qiáng)制規(guī)則所組成”的傳統(tǒng)傾向。但這是錯(cuò)誤的。允許做某事的法律規(guī)則和禁止做某事的法律規(guī)則一樣，都是真實(shí)的。與此相似，說(shuō)法律允許X在他本人和Y之間為一特定行為就象法律禁止X在他本人和Y之間為一特定行為一樣可預(yù)期一個(gè)真實(shí)的法律關(guān)系。這第一類(lèi)行為通常被宣告為“合法的”，第二類(lèi)行為通常被宣告為“非法的”。這一事實(shí)在某種程度上實(shí)際上確證了這一點(diǎn)。比較 Thomas v. Sorrel（1673），Vaughan，331，351.
60 比較 Dow v. Newborough（1728），Comyns，242（“使用權(quán)（use）僅僅是一種取得利潤(rùn)的自由，但兩個(gè)使用權(quán)不能各自在同一土地上取得利潤(rùn)，因此不可能在一個(gè)使用權(quán)上還有一個(gè)使用權(quán)”。應(yīng)當(dāng)注意，在這個(gè)案例和下一個(gè)將引用的案例中，與自由或特權(quán)相連還存在著權(quán)力和權(quán)利，等等：例如，對(duì)從不動(dòng)產(chǎn)分離出來(lái)的物獲得權(quán)利資格的權(quán)力）； Bournev. Taylor （1808），10 East.，189（EllenboroughC.J.）：“第二個(gè)問(wèn)題是，原告的答辯是否否認(rèn)了開(kāi)采礦井的自由。* * *自由一詞也表示同樣的東西。它在有限的程度上（exvi termini）意味著這是對(duì)他人的土地行使的特權(quán)”；Wickham v. Hawkes （1840），7 M.& W.，63，78-79；Quinnv. Leathem（1901），A.C.495，534 （per Lord Lindley：see quotation aent，p.）；Pollock v. Farmers‘Loan & Trust Co.（1895），157 U.S.，429，652（per White，J.，“權(quán)利和自由”）； Mathews v. People（1903），202，Ill， 389，401（Magruder， C.J.：“現(xiàn)在可以確定，訂立合同的特權(quán)既是一種自由，也是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)�！保�。
關(guān)于立法機(jī)關(guān)對(duì)這個(gè)術(shù)語(yǔ)的使用，可參見(jiàn) theCopyright Act，8 Anne（1709） c.19（“有在……期間印刷任何一本書(shū)的唯一權(quán)利和自由* * *”）。
像“特權(quán)”一詞一樣，自由這一術(shù)語(yǔ)有時(shí)被用來(lái)（尤其在老一點(diǎn)的書(shū)中）表示一項(xiàng)特許權(quán)或特別的權(quán)利、特權(quán)、權(quán)力或豁免權(quán)的混合。在Noy‘s Maxims（1641）中有一個(gè)這樣的定義：“自由是臣民手中的王室特權(quán)�！蓖瑯�，布萊克斯通（Blackstone）說(shuō)：“特許權(quán)和自由是同義詞；它們的定義是，存于人民手中的一項(xiàng)王室特權(quán)或國(guó)王特別權(quán)力的分支。”
該定義在下述案件中曾被引用： S.F.Waterworks v. Schottler（1882），62Cal.69，106， and Central R.& Banking Co. v. State（1875），54Ga.，401，409. 還可比較 Rex v. Halifax .& Co.（1891）， 2 Q.B.，263.
61 比較 Pond v. Bates，34 L. J. （N.S.），406（ “擁有充分的權(quán)力與不受限制的自由來(lái)投資、贏利和運(yùn)作，擁有必要和便宜的全部自由、特權(quán)，等等”，等等）；Hamiton v. Graham （1871）， L.R.2 H.L.（Sc.），166，167；Attersoll v. Stevens（1808），1Taunt.，183； Wickham v.Hawker （1840），7 M.& W.，63，78-79.
62 （1896） 12 App. Div.， 17； 42 N.Y. Sup.，607，609.
63 類(lèi)似的例子，參見(jiàn)Thomas v. Scorrell（1673）， Vaughan，331，352中經(jīng)常被引用的段落 （“特免和許可〔dispensation and license〕沒(méi)有移轉(zhuǎn)任何利益，也沒(méi)有改變和轉(zhuǎn)讓對(duì)任何物的財(cái)產(chǎn)權(quán)，它只是使一個(gè)否則即為非法的行為合法化；許可出海、在他人公園里打獵、進(jìn)入他人房子，這些僅僅是行為，如果沒(méi)有許可的話，這些行為一開(kāi)始就是非法的�！保�
也可比較 Taylorv. Waters（1817）， 7 Taunt.，374，384 （“那些案例充分證明，對(duì)土地享有一項(xiàng)獲利特權(quán)（beneficial privilege）的許可是可以授予的，而不用顧忌禁止欺詐法，也不用書(shū)面形式�！痹诖税钢校S可（構(gòu)成性事實(shí)）和特權(quán)（所創(chuàng)設(shè)的法律關(guān)系）或多或少地被混淆了；Heap v. Hartley （1889），42 Ch. D.，461，470.
64 比較 Remington v. Parkins（1873），10 R.I.，550，553，perDurfee，J.：“權(quán)力就是作為的能力（a power is an ability to do）�！�
65 見(jiàn) People v. Dikeman（1852），7 Howard Pr.， 124，130；and Lonas v. State （1871）。 3 Heisk.（Tenn.），287，306-307， quoted ante，p.
亦見(jiàn) Mabre v. Whittaker（1906），10 Wash.，656，663（1871年的華盛頓法律對(duì)有關(guān)共有財(cái)產(chǎn)的規(guī)定：“丈夫應(yīng)該對(duì)全部的共有財(cái)產(chǎn)有管理權(quán)，但無(wú)權(quán)利出售該不動(dòng)產(chǎn)或使該不動(dòng)產(chǎn)負(fù)有債務(wù)，除非他和他的妻子一起出售之或一起使之負(fù)有債務(wù)。* * *”P(pán)er Scott，J.：“那里使用的‘權(quán)利’表示權(quán)力”）。
亦比較 St.Joseph Fire& Marine Ins Co. v. Hanck （1876）， 63 Mo.， 112，118.
另外還可舉出無(wú)數(shù)關(guān)于“權(quán)利”的用法的例子，在那些例子中，“權(quán)利”實(shí)際上指的都是權(quán)力，而不是要求權(quán)意義上的權(quán)利。
66 注意，拋棄使得X和其他任何人一樣，具有完全相同類(lèi)型的特權(quán)和權(quán)力。
67 比較Wynehamer v. People （1856），13 N.Y.，378，396（Comstock法官：“ 我無(wú)法構(gòu)建不包括社會(huì)的法律所賦予的基本特征和屬性的財(cái)產(chǎn)權(quán)概念* * *這些主要特征包括，占有者或所有者排他性地使用或享受（標(biāo)的物）的權(quán)利，和他的出售和處分的絕對(duì)權(quán)力”）；Bartemeyer v. Iowa（1873），18 Wall，129137（Field，J.：“對(duì)某件物品的財(cái)產(chǎn)權(quán)利包括出售、處分、使用和享用這物品的權(quán)力”）；Low v. Ress Printing Co.（1894），41 Neb.，127，146（Ryan，C.：“財(cái)產(chǎn)權(quán)在廣義上，不是可作為所有權(quán)對(duì)象的物理之物，而是可對(duì)該物獲得的所有權(quán)、占有的權(quán)利，和處分的權(quán)力�！保�
因?yàn)檗D(zhuǎn)讓的權(quán)力通常是復(fù)雜的法律利益（或財(cái)產(chǎn)權(quán)集合〔property aggregate〕）的基本要素之一，很明顯，消滅這樣的權(quán)力的法律，在特定案件中，可能因?yàn)槲唇?jīng)法律的正當(dāng)程序剝奪所有者的財(cái)產(chǎn)而構(gòu)成違憲。這可參見(jiàn)上面引用的案例。
68 一個(gè)顯示代理權(quán)力，特別是與利益結(jié)合的權(quán)力的性質(zhì)的主要案例，參見(jiàn) Hunt v. Rousmanier（1883）， 8 Wheat.， 173，201.
有趣的是，在德國(guó)民法典中，有關(guān)代理的條款就是以權(quán)力的術(shù)語(yǔ)來(lái)表達(dá)的，比如，Sec. 168：“權(quán)力之終止是由賦予該權(quán)力時(shí)所依賴的法律關(guān)系決定的。即使該法律關(guān)系持續(xù)，該權(quán)力也是可撤銷(xiāo)的，除非后者產(chǎn)生某種不同的后果�！�
順帶提一下，作為英語(yǔ)的用法，“代理人的權(quán)力（powerof attorney）”，通過(guò)觀念的聯(lián)絡(luò)，已經(jīng)用于指稱創(chuàng)設(shè)代理人的權(quán)力的純粹的構(gòu)成性文件。
69 “權(quán)限”這一術(shù)語(yǔ)在代理的案例中以及要求精密推理的法律沖突問(wèn)題中的不嚴(yán)謹(jǐn)和混亂的使用的例子，見(jiàn) People v. Nickerson （1844），3 Story，465，476，481，483； Lloyd v. Guibert（1865），6 B.& S.，100，117； King v. Sarria （1877），69 N.Y.， 24，28，30-32； Risdon. etc.， Works v. Furness（1905），1K.B.304； （1906） 1 K.B.49.
與當(dāng)前問(wèn)題相關(guān)，對(duì)這些案例的評(píng)論，參見(jiàn)拙文， The Individual Liability of Stockholders andthe Conflict of Law（1909），9 Columb. L. Rev.，492，512，n.45，521，n.71； 10Columb.L.Rev.，542-544.
70把代理關(guān)系明確地理解和認(rèn)識(shí)為法律權(quán)力之創(chuàng)設(shè)，在很多案件中（特別是，就我已指出的法律沖突的問(wèn)題來(lái)說(shuō)）都是至關(guān)重要。除了上一個(gè)注釋提到的案件外，還有兩個(gè)案例值得參考：Milliken v. Pr 司法推理中應(yīng)用的基本法律概念att（1878），125 Mass.， 374，沒(méi)有涉及對(duì)代理問(wèn)題的分析；另一方面，F(xiàn)reeman‘s Appeal（1897），68 Com.，533，包含了Baldmin，J 對(duì)代理關(guān)系的仔細(xì)的分析。以此分析為指引，法院做出的判決和馬薩諸塞州的判決完全相反，這位博學(xué)的法官說(shuō)道：
“實(shí)際上，米切爾 （Mitchell）夫人的行為過(guò)程就是這樣的。她通過(guò)委托她丈夫作為她的代理人向銀行交付保證書(shū)，得以著手做她沒(méi)有法律能力（legal capacity）去做的事。他無(wú)權(quán)通過(guò)在芝加哥向他在伊利諾伊的債權(quán)人交付保證書(shū)而使之有效成立，正如他不能在這里交付而使之有效成立一樣，假如保證書(shū)是對(duì)康涅狄格的一個(gè)債權(quán)人有利的話。起作用的不是交付的地點(diǎn)，而是交付的權(quán)力�！�
71 見(jiàn) Emery v. Clough（1885），63 N.H.，552 （“解除合同的權(quán)利或權(quán)力”）
72 見(jiàn) Hudgens v. Chamberlain （1911），161Cal.，710，713，715.法定權(quán)力的另一個(gè)例子，見(jiàn)Capital，etc.， Bk.，v. Rhodes（1903），1 Ch.631，655（登記行為的權(quán)力）。
73 盡管法院使用“權(quán)利”這一模糊的術(shù)語(yǔ)，但很明顯，權(quán)力才是其實(shí)際量。
因此，在頗具啟發(fā)性的Carpenterv. Scott （1881），13 R. L.，477，479案中，Matteson法官代表法庭說(shuō)：“依據(jù)有條件出售合同，買(mǎi)方取得的不僅僅是占有和使用的權(quán)利，而且包括在遵守合同條款的情況下成為絕對(duì)所有者的權(quán)利。這些權(quán)利是賣(mài)方的任何行為所無(wú)法剝奪的。在合同沒(méi)有限制他的行為的規(guī)定的情況下，他可以通過(guò)出售或抵押而轉(zhuǎn)讓之。在出售條件得到履行后，財(cái)產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)資格歸屬買(mǎi)方，或者，如果他已將它出售或抵押，那產(chǎn)權(quán)資格就屬于他的買(mǎi)方或抵押權(quán)人，無(wú)須進(jìn)一步的轉(zhuǎn)讓?xiě){據(jù)。* * *這些權(quán)利構(gòu)成了財(cái)產(chǎn)上的真實(shí)的現(xiàn)時(shí)的利益，正如我們?cè)谇懊婵吹降�，這利益可以通過(guò)出售或抵押而轉(zhuǎn)讓�！�
我們非常有趣地發(fā)現(xiàn)，在前引那段話中，“權(quán)利”一開(kāi)始被用來(lái)表示占有和使用的特權(quán)；接下來(lái)又主要在法律權(quán)力的意義上使用，盡管這里可能部分地混合了這個(gè)概念和法律的要求權(quán)的概念，或權(quán)利（最狹義的）；然后，這一術(shù)語(yǔ)（以復(fù)數(shù)的形式）在第三次使用時(shí)，又把買(mǎi)方的特權(quán)、權(quán)力和要求權(quán)歸并在一起。
在本質(zhì)上指明買(mǎi)方利益真正性質(zhì)的另一個(gè)案例，參見(jiàn)Christensen v. Nelson（1901），38 Or. 473，477，479，該案表明，實(shí)際上，買(mǎi)方的權(quán)力和特權(quán)都可轉(zhuǎn)讓給他人，而且，圓滿交付構(gòu)成“支付的對(duì)等物”。
74 見(jiàn) Divis v. Clark （1897），58 Kan. 100；48Pas.，563，565； Leiter v. Pike （1889）， 127 Ill.， 287，326； Welstur v. TrustCo.（1895），145 N.Y.，275，283； Furley v. Palmer（1870）， 20 Oh. St.，223，225.
受讓人的權(quán)力不可撤銷(xiāo)的命題受到一個(gè)限制：這一權(quán)力可能因?yàn)槌鲎屓撕吞幱谏埔赓I(mǎi)受人地位或相同地位的人之間的交易，而被消滅（或改變）。
在這里，幾乎沒(méi)必要補(bǔ)充說(shuō)，法院已習(xí)慣于用“交付”、“追溯效力”（relation back）、條件履行“等詞語(yǔ)來(lái)陳述和裁決第三者保存合同的問(wèn)題，而不是用權(quán)力語(yǔ)言來(lái)分析該問(wèn)題。
75 在此語(yǔ)境中，值得指出的是，Sugden在他的《論權(quán)力》（on Powers）（8thed.，1861） 4中，與一般做法相反，使用了這樣的術(shù)語(yǔ)，即“因?yàn)闂l件被違反的進(jìn)入的權(quán)力”（“power of entry for condition broken”）。
76 關(guān)于權(quán)力的種種不同情況，可參見(jiàn)下述案例的精彩觀點(diǎn)： Bk.of S.Australia v. Abrahams，L.R.P.C.，265；Barlow v. Ross（1890），24 Q. B.D.，381，384.
77 關(guān)于“尚未生效的債務(wù)”，參見(jiàn) Frost v. Knight（1872） L.R.7 Ex. 111，perCockburn， C.J. 下面我對(duì)此問(wèn)題會(huì)有更深入的討論。
78 比較 Boston R.Co. v. Bartlett（1849），3 Cush.， 225：“盡管被告簽署的文件僅僅是個(gè)要約，而且是可以撤回的要約，然而當(dāng)它仍然有效，沒(méi)被撤回時(shí)，它在承諾的限定時(shí)間內(nèi)仍是一個(gè)持續(xù)要約（continuing offer），在全部剩余的時(shí)間內(nèi)，它在每個(gè)時(shí)刻都是一個(gè)要約；但一旦被承諾，它就不再僅僅是個(gè)要約。
我們可以比較Ashley在Contr.（1911），16 et. seq.中的論述方式。
79 Langdell， Sum. Contr.（2nded.，1880），sec.178.
80 Langedell推理的前提和具體的結(jié)論，被許多論述該主題的學(xué)者采納。具體例子可參見(jiàn)，Ashley， Contr.（1911），25 et seq.， R.L.MaWilliams，Enforcement of Option Agreements（1913），1 Calif. Law Rew.，122.
81 關(guān)于這一主題的近來(lái)的司法表述，可參見(jiàn) W.G.Reese Co. v. House（1912），162 Cal.，740，745per Sloss J.：“凡有對(duì)價(jià)之處，在其協(xié)議的存續(xù)期間內(nèi)，排他性購(gòu)買(mǎi)權(quán)就不能撤銷(xiāo)。但沒(méi)有對(duì)價(jià)時(shí)，給予排他性購(gòu)買(mǎi)權(quán)一方可以在承諾之前的任何時(shí)間撤回要約，即使限定的時(shí)間沒(méi)有屆滿。* * *這樣的要約，經(jīng)適當(dāng)?shù)爻兄Z后，便構(gòu)成了一個(gè)合同，它對(duì)雙方都有約束力，任何一方都可強(qiáng)制執(zhí)行它�！�
相似意見(jiàn)可參見(jiàn)Linn v.Mclean（1885），80 Ala.， 360，364； O‘Brien v. Boland（1896）， 166 Mass.，481，483（sealed offer）。
大多數(shù)承認(rèn)排他性購(gòu)買(mǎi)權(quán)出讓人的不可撤回的權(quán)力的案件，出現(xiàn)在要求具體履行的衡平訴訟中；但無(wú)可置疑，同樣的原則也應(yīng)適用于要求損害賠償?shù)钠胀ǚㄔV訟之中。參見(jiàn) Baker v. Shaw（1912），68 Wash.， 99 103 （一個(gè)損害賠償訴訟的附帶意見(jiàn)）。
82 Secs.330-333.
83 相同的意思，還可參見(jiàn)Keener， Quasi-Contr.（1893），p.18.
84 （1892） 142 Ill.，388，397.
85 （1861） 16 Grat.，519，525.
86 （1885） 63 N.H.，552.
87 （1873） 36 Ia.，224，226.
88 比較Attorney General v. Sudeley （1896），1Q.B.，354，359（Per Lord Esher：“所謂的‘訴訟權(quán)利（right of action）’并不是提起訴訟的權(quán)力。任何人都能提起訴訟，盡管他根本沒(méi)有權(quán)利�！保�； Kroession v. Keller （1895）， 60 Minn.，372（perCollins， J.：“提起訴訟的權(quán)力（the power of bring such actions）”）。
89 （1892） 95 Cal.，317，319.
90 我們習(xí)慣于只將責(zé)任看成一人對(duì)另一人的一種繁重的關(guān)系。但在廣泛的專(zhuān)門(mén)的意義上講，責(zé)任并非必然如此。因此，手表的所有人X，有權(quán)力放棄他的財(cái)產(chǎn)權(quán)，也就是說(shuō)，消滅他現(xiàn)存的相關(guān)權(quán)利、權(quán)力和豁免權(quán)（然而，他的特權(quán)，在他人取得這塊被拋棄的手表產(chǎn)權(quán)資格之前，一如從前）；和X放棄的權(quán)力相對(duì)應(yīng)的是，其他每個(gè)人的責(zé)任。這一責(zé)任，并不是繁重的或不受歡迎的，而是恰恰相反。比如對(duì)另一個(gè)人M來(lái)說(shuō)，這是為他創(chuàng)設(shè)有利于他的（盡管違背他的意愿）針對(duì)該手表的特權(quán)或權(quán)力的責(zé)任，也就是取得占有的特權(quán)和通過(guò)這樣做賦予自己產(chǎn)權(quán)資格的權(quán)力。見(jiàn)Dougherty V. Creary （1866）， 30 Cal.， 290， 298. 我們可比較這種愜意的責(zé)任形式和創(chuàng)設(shè)義務(wù)的責(zé)任，比如說(shuō)在某財(cái)產(chǎn)價(jià)值大增的案件中，設(shè)立或給予排他性購(gòu)買(mǎi)權(quán)的人的責(zé)任。
91 （1895） 161 U. S.， 174，177.
92 （1876） 93 U. S.， 217， 222.
93相一致的意見(jiàn)，參見(jiàn) Picard v. Tennessee， etc.， R. Co.（1888），130 U.S.， 637，642，（Field，J.） ； Rochester Railway Co. v. Rochester（1906） 205 U.S.， 236，252 （Moody，J.，評(píng)論了許多有關(guān)這一主題的其他案例）。
在Internat. &G.N.Ry.Co. v. State （1899），75 Tex.， 356案中， 關(guān)于征稅的豁免權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性，有著不同的意見(jiàn)，首席大法官Stayton 代表法庭說(shuō)：
“ 看看1875年3月10日法案的規(guī)定，毫無(wú)疑問(wèn)，它所規(guī)定的征稅的免除權(quán)，不是僅僅賦予上訴人的權(quán)利，它是一種內(nèi)在于它所適用的財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利，隨后又歸入后來(lái)的所有人之手。* * *這一權(quán)利的存在提高了它所適用的財(cái)產(chǎn)的價(jià)值。股東和債權(quán)人，必須被推定是確信給予他們豁免權(quán)的合同的基礎(chǔ)上與公司打交道的。立法機(jī)關(guān)的行為，公司的解散或其它任何不足以將財(cái)產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)資格從一人讓渡給他人的方法，都無(wú)法剝奪這一豁免權(quán)。征稅的豁免權(quán)與法案所承認(rèn)的土地所有者的產(chǎn)權(quán)資格一樣，受到同樣的保護(hù)。盡管公司可能會(huì)解散，這一權(quán)利會(huì)繼續(xù)存在，以支持那些豁免權(quán)所適用的財(cái)產(chǎn)的所有者。公司合法的解散會(huì)摧毀公司組建行為所授予的所有的公司特許權(quán)和特權(quán)； 但如果公司以財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)持有這些權(quán)利、特權(quán)和特許權(quán)，且由建立在有價(jià)值的對(duì)價(jià)基礎(chǔ)上的合同所保證，那么它們?cè)诠窘馍⒅髮⒗^續(xù)存在而對(duì)那些對(duì)公司的財(cái)產(chǎn)有權(quán)利或正當(dāng)要求權(quán)的人有利�！�
比較有關(guān)宅基地（homestead）免除，參見(jiàn)Sloss，J.，in Smith v. Bougham （1909），156 Cal.，359，365：“宅基地的宣告* * * 將特定的特權(quán)和豁免權(quán)附加于當(dāng)時(shí)持有的產(chǎn)權(quán)資格之上�！�
94 見(jiàn) Choate v. Trapp （1912） ，224 U.S.， 665.
95 見(jiàn) Brearly School， Limited v. Ward （1911）， 201N.Y.，358； 94 N.E.，1001 （一個(gè)有趣的判決，有三個(gè)法官持異議）。與該主題有關(guān)的案例，收集在 Ann. Cas.， 1912 B，259.之中。
96 見(jiàn)Brearly School， Limited v. Ward， 見(jiàn)前注所引；又見(jiàn) Internat. & G.N.Ry.Co. v. State （1899），75 Tex.， 356，quoted from， ante， n.91.
97 亦比較Wilson v. Gaines（1877） ，9Baxt.（Tenn），546，550-551，Turney法官： “該法規(guī)僅使用了憲法中的兩個(gè)詞-‘權(quán)利’和‘特權(quán)’，遺漏使用的是接下來(lái)其它的兩個(gè)詞 ‘豁免權(quán)’和‘免除’，它們中的任意一個(gè)本來(lái)都會(huì)使原告所主張的解釋變得清楚。這種措辭顯示立法機(jī)關(guān)故意不想授與起訴書(shū)所主張的這種好處。
法院很少去辨別豁免權(quán)和免除的細(xì)微差別。在近來(lái)的一個(gè)案件即Straham v. Wayne Co.（June，1913），142 N.W.，678，680（Neb）中， 法官巴恩斯（Barnes）先生說(shuō)：“有重大影響的權(quán)威意見(jiàn)認(rèn)為，亡夫遺產(chǎn)（dower）豁免（遺產(chǎn)稅），不是因?yàn)樵撠?cái)產(chǎn)是亡夫的遺產(chǎn)* * *而是因?yàn)樵冢ㄕ煞颍┗钪臅r(shí)候該財(cái)產(chǎn)就不完全地屬于她* * *嚴(yán)格地講，寡婦的份額是免于（immune）而不是免除于（exempt）遺產(chǎn)稅。 它沒(méi)有繳這稅的義務(wù)，而不是說(shuō)，他被解除了繳這稅的義務(wù)（It is free， rather than freed ，from such tax）�！�
98 （1677） 2 Swanst.， 170.
99 在 Skelton v. Skelton 案中，可以發(fā)現(xiàn)，“免罰”（impunity）和免除（exemption）都被用作服從原告在法律訴訟中的權(quán)力的責(zé)任的相反物。
近來(lái)相似的例子，參見(jiàn) Vacher& Sons， Limited v. London Society of Compositors（1913） ，A.C.107，118，125（per Lord Macnaghten：“一個(gè)團(tuán)體或機(jī)關(guān)享有豁免于法律訴訟的觀念，并沒(méi)什么荒謬之處。”per Lord Atkinson ：“授予受托人絕對(duì)的豁免權(quán)，”等等）
亦比較 Baylies v. Bishopof London （1913）， 1 Ch.， 127，139，140， per Hamliton，L.J.[亦比較SwinfenEady 法官在Thornhill v. Weeks[1913]1Ch.， 438，442中的言論。]
“無(wú)資格”對(duì)等于法律權(quán)力的否定，適當(dāng)用法的例子參見(jiàn) Poury v. Hordern （1900），1 Ch.，492，495； Sheridan v.Elden（1862）， 24 N.Y.，281，384.
100 在當(dāng)前的這個(gè)系列中，我的下一篇文章會(huì)論述法律關(guān)系和衡平法關(guān)系的區(qū)別，并比較物權(quán)（rights in rem ）和對(duì)人權(quán)（rights in personam）。我也會(huì)考察實(shí)體法關(guān)系和程序法關(guān)系（adjective jural relation ）間所謂的區(qū)別。我的主要目的是要表明，就這些關(guān)系固有的和實(shí)質(zhì)的本性而言，這些大家一般都假定存在的區(qū)別，其實(shí)是想像的，而不是真實(shí)的。最后，我也將關(guān)注復(fù)雜法律利益或法律關(guān)系集合的性質(zhì)和分析。
|
 |
文章標(biāo)題 |
相關(guān)內(nèi)容 |
|
|
1
|
聰明與自負(fù)？------------關(guān)于修憲說(shuō)法的說(shuō)法
|
聰明與自負(fù)？------------關(guān)于修憲說(shuō)法的說(shuō)法當(dāng)下在公共生活領(lǐng)域流行頻度很高的一個(gè)話語(yǔ)就是“修憲”，撲面而來(lái)的夏天似乎更加刺激了人們對(duì)修憲的熱情。僅僅這兩天見(jiàn)之于媒體報(bào)道的修憲討論會(huì)就有多起，各種修憲意見(jiàn)也紛至沓來(lái)。一些著名學(xué)者關(guān)于修憲的建議也洋溢著暢想的快樂(lè)，從機(jī)構(gòu)設(shè)置到制度安....
|
詳細(xì)
|
|
2
|
關(guān)于我國(guó)現(xiàn)行憲法修改的思考
|
關(guān)于我國(guó)現(xiàn)行憲法修改的思考鄭磊
[內(nèi)容提要] 憲法修改即修憲具有其獨(dú)特的價(jià)值，根據(jù)社會(huì)的發(fā)展和變化對(duì)憲法進(jìn)行適當(dāng)修改,是我國(guó)民主發(fā)展和憲政建設(shè)的必然要求。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和改革開(kāi)放的深入使現(xiàn)行憲法面臨理論和實(shí)踐的雙重挑戰(zhàn)。為了確保社會(huì)發(fā)展，促進(jìn)民主建設(shè)和實(shí)現(xiàn)憲政，通過(guò)....
|
詳細(xì)
|
|
3
|
對(duì)“美國(guó)憲法的域外影響”的學(xué)習(xí)與思考1
|
對(duì)“美國(guó)憲法的域外影響”的學(xué)習(xí)與思考1徐升權(quán)2
內(nèi)容提要：中國(guó)人對(duì)憲政的追求從清末民初就開(kāi)始，但是在跌宕起伏的歷史進(jìn)程中，我們與憲政一次次擦肩而過(guò)。今天，我們又站在歷史的關(guān)節(jié)點(diǎn)上，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求我們走憲政之路。憲政建設(shè)是一項(xiàng)宏偉的工程。欲成功，必須先從理論學(xué)起。....
|
詳細(xì)
|
|
4
|
實(shí)施“農(nóng)村普憲”，提升農(nóng)民民主意識(shí)
|
實(shí)施“農(nóng)村普憲”，提升農(nóng)民民主意識(shí)徐升權(quán)（南京財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，210046）
政治文明建設(shè)是我國(guó)社會(huì)主義事業(yè)三大建設(shè)之一。政治文明建設(shè)的核心內(nèi)容是民主政治建設(shè)。民主成為一種社會(huì)觀念，作為一種信仰進(jìn)入民心是民主政治建設(shè)的追求；公民擁有高水平、深層次的民主意識(shí)是民主政....
|
詳細(xì)
|
|
5
|
淺論“憲法制定權(quán)”
|
淺論“憲法制定權(quán)”徐升權(quán)（南京財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，210046）
憲法制定權(quán)（簡(jiǎn)稱制憲權(quán)）理論起源于古希臘、羅馬的法治思想以及中世紀(jì)的根本法思
想。是憲法問(wèn)題體系中的一個(gè)重要問(wèn)題。正確認(rèn)識(shí)憲法制定權(quán)有助于我們更好地認(rèn)識(shí)整個(gè)憲法
理論體系，有助于我們客觀地分....
|
詳細(xì)
|
|
6
|
關(guān)于社會(huì)憲法司法化問(wèn)題的幾點(diǎn)思考
|
關(guān)于社會(huì)憲法司法化問(wèn)題的幾點(diǎn)思考刁桂軍
[提要] ：憲法意識(shí)和憲法司法化問(wèn)題一直都是我進(jìn)入法學(xué)專(zhuān)業(yè)后的一個(gè)思考方向，平時(shí)也比較關(guān)注這一問(wèn)題。憲法的司法化，即適用性是理論界為之爭(zhēng)論的一大焦點(diǎn)。我一直是認(rèn)為是憲法司法化是發(fā)展趨勢(shì)之一，這是受憲法的法律特性及司法機(jī)關(guān)的性質(zhì)....
|
詳細(xì)
|
|
7
|
對(duì)李慧娟事件的憲法思考
|
對(duì)李慧娟事件的憲法思考張小玲
引子：
河南省洛陽(yáng)市中級(jí)人民法院的女法官李慧娟在判決書(shū)上宣布河南省人大常委會(huì)制定的地方法《河南省農(nóng)作物種子管理?xiàng)l例》的某一條款與上位法沖突而自然無(wú)效，省人大主任會(huì)議作出要求地方人大對(duì)李慧娟法官免職的嚴(yán)肅處理的宣告。這一案件引起了社....
|
詳細(xì)
|
|
8
|
憲法是匹奮鬃揚(yáng)蹄的理論之馬嗎－－與魏雅華商榷
|
憲法是匹奮鬃揚(yáng)蹄的理論之馬嗎－－與魏雅華商榷湖北鄂州大學(xué)文法系 錢(qián)雄偉
憲法，作為國(guó)家根本大法的母法，應(yīng)“與時(shí)俱進(jìn)”自是毋庸置疑，但魏雅華在《〈憲法〉應(yīng)“與時(shí)俱進(jìn)”》（見(jiàn)《中國(guó)律師》2003.2）一文中卻由之引申，質(zhì)疑憲法的“滯后”原則，把憲法比作奮鬃揚(yáng)蹄的理論之馬，把實(shí)踐....
|
詳細(xì)
|
|
9
|
我國(guó)憲法關(guān)于批捕權(quán)之我見(jiàn)
|
我國(guó)憲法關(guān)于批捕權(quán)之我見(jiàn)張愛(ài)權(quán)（0512-67161374）
我國(guó)現(xiàn)行憲法第三十七條第二款規(guī)定：“任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕“。該法條將批捕權(quán)授予人民檢察院和人民法院。人民法院作為中立性的司法機(jī)關(guān)，享有批捕權(quán)無(wú)可....
|
詳細(xì)
|
|
10
|
淺談對(duì)憲法修改的幾點(diǎn)意見(jiàn)
|
淺談對(duì)憲法修改的幾點(diǎn)意見(jiàn) 我國(guó)現(xiàn)行的憲法頒布于1982年12月4日，后歷經(jīng)三次以“修正案”的方式作出的修改，共有17條條文。隨著中國(guó)共產(chǎn)黨第十六次代表大會(huì)的召開(kāi)以及我國(guó)在新世紀(jì)新階段全面建設(shè)小康社會(huì)之宏偉藍(lán)圖和行動(dòng)綱領(lǐng)的制定，修改現(xiàn)行憲法的呼聲正日益高漲。學(xué)者普遍認(rèn)為，現(xiàn)行憲法的某些規(guī)....
|
詳細(xì)
|
| 666條記錄 1/67頁(yè) 第頁(yè) [首頁(yè)] [上頁(yè)] [下頁(yè)] [末頁(yè)] |
注意：網(wǎng)站查詢并不一定完全準(zhǔn)確，使用請(qǐng)先核實(shí)！
法律論文分類(lèi)