為了公眾利益的改革方案

為了公眾利益的改革方案 　　當我們正在奮力推進法律工作的職業(yè)化、疾呼“法律人”應享有更多權利的時候，西方發(fā)達國家卻風起云涌地進行著一場強烈要求法律職業(yè)“規(guī)制緩和”、取消律師業(yè)務壟斷特權的運動。后工業(yè)化時代的西方法律職業(yè)，正在遭受社會各界廣泛的批判。

　　Rhode1教授的《為了正義：重整法律職業(yè)》（In the Interests of Justice： Reforming the Legal Profession ）（下簡稱《為了正義》）一書正是在這樣背景下的一本力作。在書中， Rhode教授對美國法律職業(yè)界的現有弊端作了入木三分的批判-當然，這種批判并不新奇，按照某些學者的說法是“僅僅是公眾對有關律師界現狀不滿和抱怨的重述”2-但是，由于她在法律職業(yè)界的特殊地位，以及她煽情的寫作方法、天才般的“語言修飾”3，更多的是因為她本人在職業(yè)倫理研究方面的造詣，使得她的著作產生了深遠的影響。4她以“公眾利益的正義”作為貫穿始終的主題和宗旨，深入探討了引發(fā)當下美國法律職業(yè)種種問題的結構性根源，并以制度主義的進路，提出了立體式的改革方案。5按照她自己的說法，這本書主要集中于兩個主題：首先是律師，包括個體和集體，都必須為他們的職業(yè)行為后果、法律制度的運行、工作條件和職業(yè)規(guī)制的有效性承擔更大的責任；其次，與此相關的是，法律職業(yè)應為公眾承擔更多的義務，并加強后者對律師職業(yè)的監(jiān)管。6一言以蔽之，法律職業(yè)改革的目標就是：讓律師為（體現公眾利益的）正義的實現，承擔更多的義務；并以此為宗旨，去除或限制律師的種種特權，如自我規(guī)制權等。7

　　對她的著作的解讀，不僅可以使我們在一定程度上洞悉當今美國法律職業(yè)面臨的種種問題，更具有現實意義的是：在建立法律職業(yè)共同體的呼聲日高的當下中國， Rhode所描繪的美國法律職業(yè)的重重危機和其逐利主義丑陋的一面，足以提醒我們應以一種謹慎而認真的社會實證的態(tài)度去探究中國法律職業(yè)面臨的真實問題-在完成法律職業(yè)共同體的建構這一近代化課題的過程中，職業(yè)倫理的缺失、唯利是圖等也是中國律師界較為普遍的現象。

　　一、美國法律職業(yè)的危機

　　在近年的美國，正如人們驚呼“法治的危機”一樣，也有很多學者悲嘆“法律職業(yè)的危機”。他們認為，美國法律界正在面臨失去其傳統(tǒng)的職業(yè)靈魂和精神，鼓勵社會公德的法律奉獻和獎勵技術競爭基礎上的公正審判的價值體系已經或者開始崩潰。8對于這場危機的罪魁禍首，人們一般都將之歸咎于“法律商業(yè)主義”（legal commercialism）。9通過引用大量的實證資料，Rhode進一步論證了當代美國法律職業(yè)危機的根源之一（partial）在于這種“以財產的多寡論英雄”的職業(yè)文化。同時，在這種職業(yè)文化的引導下，帶有賭博（sporting）性質的對抗制、排除公眾監(jiān)管的自我規(guī)制（self-regulation）體制等都使得律師只為富人或者大公司服務，從而最終損害了大多數人的利益（公共利益）

　　1.法律商業(yè)主義及其對律師與公眾的雙重傷害

　　按照傳統(tǒng)的說法，律師等需要專門學識和使命感的自由職業(yè)的定義，原來同神圣托宣結合在一起，具有話語共同體的指向，與一切以貨幣為評價尺度的市場經濟原理格格不入的。盡管，自由職業(yè)跟其他職業(yè)一樣需要經濟收入，甚至需要較高收入，以便從經濟的壓力中解放出來，更好地從事公業(yè)，但是高收入不是首要目的而只是附帶的結果。對于律師、醫(yī)生以及牧師等職業(yè)來說，最根本的價值是為公眾服務的精神。10但是，必須要看到的是，在今天，各國除了在“法律職業(yè)法”（Legal Profession Act）或者律師法，涉及有關律師的使命的規(guī)范中，做如此的表述之外，事實上，即使是最為保守的日本，法務市場都已經被“法律商業(yè)主義”（legal commercialism）傾向所籠罩。11很多時候，職業(yè)主義（Professionalism）只不過是一種理想和追求罷了。固然，“商業(yè)主義”或者市場原理并不必然導致道德淪落、“惟利是圖”，法務市場化的結果并不一定就是律師職業(yè)倫理的喪失。利益與道德，并非是水火不相容的。西方近年的相關研究和實踐都可以說明，市場原理的普遍化可致使律師人數增加，并擴大當事人的選擇范圍。在競爭機制的推動下，律師也會改善服務質量，更嚴格地履行職業(yè)義務。12但是，在自由市場中生成的倫理性并不能等同于社會要求自由職業(yè)應該具備的倫理性。隨著商業(yè)主義的發(fā)展，高質量的法律服務會向有錢人或者大公司轉移，從而，最終損害大多數中低收入者的利益。

　　正是在這樣的背景下，Rhode教授開始了辛辣的“批判之旅”。她將公眾抱怨律師的貪婪和缺乏誠信以及法律“超載”的日常生活，與法律職業(yè)悲嘆“法務市場競爭過分白熱化”作了有趣的對比。盡管沒有一門職業(yè)能如此地擁有權力、金錢和地位，但律師也為此付出了巨大的成本，包括超負荷的壓力、沉悶的工作所引發(fā)的健康問題等。律師成了所有職業(yè)中壓力最大的一個群體。大部分的律師都說自己有嚴重的工作壓力，三分之一的律師反映工作壓力對他們的身心健康造成了嚴重的損害。五分之一的律師承認有藥物濫用的情況。絕大部分律師說，如果能讓他們再選擇一次，他們將去從事其他職業(yè)。而四分之三的律師則說，他們絕不希望他們的子女也從事法律職業(yè)。美國律師是美國報酬最高的群體，同時也是最不快樂的人。13

　　但是，盡管人們感覺到了美國法律職業(yè)文化近幾十年在不斷地滑坡；盡管大部分的律師都體會到，法律職業(yè)無法實現他們?yōu)橹�選擇法律的理想；盡管人們對法律職業(yè)的工作環(huán)境都心存不滿，認為業(yè)存的制度是不理性的，但是律師界，包括律師協會和律師個人卻非常被動、甚至悲觀地面對這些問題。大部分的律師以近乎“集體串通”（complicity）的方式，不迎合這種制度的變革。14

　　Rhode認為，美國律師之因為無法聚合起來提高他們的工作環(huán)境，部分的原因應歸于以財產多寡來評價成功與否的職業(yè)文化。與之伴隨的是，律師事務所都把重點放在如何維持和擴大其規(guī)模、使合伙人獲得更多的利潤和回報，并將之作為是否成功的標志。這造成了規(guī)模越來越大的事務所，內部的金字塔結構和特權階層、官僚主義，律師之間的相互疏遠等。15當律師的收入增加的時候，他個人快樂卻在不斷的減少。這并不奇怪，大量的社會科學著作都已經指出，過分地專注于外在的收入，會反作用于個人的心理健康。16

　　申請加入法學院學習的學生往往有為大眾服務的熱情和理想，但是，也往往會在法學院學習的巨大開支所引發(fā)的資金壓力面前墮入世俗。法學院制度化的“自私”擊碎了他們對于法律事業(yè)浪漫式的期望。準備選學法律的學生，如果看過她書的第二章“律師與他們的不滿”（Lawyers and Their Discontent ）17中所描繪的觸目驚心的故事，相信都不會去報考法律了。

　　這種制度的現狀不僅傷害了律師本身，而且也使公眾深受其害，美國人生活在“法律超載的日子”里-它往往是美國律師界為了維護職業(yè)界既得利益的結果。當律師們?yōu)榱俗分鸾疱X利益而過分熱衷于為大公司代理時，肯定會對普通公眾的健康和安全造成損害，并使得中低收入者無法得到他們需要的法律服務。按照Rhode的描述，在美國這樣一個訴訟爆炸的國家，大部分的美國人因為缺乏足夠的信息和資源，而無法通過法律手段，特別是訴訟來維護自己的權益。她引用的有關實證資料表明，80％的低收入者和60％的中等收入家庭的民事法律爭議都沒有通過合理的法律手段得到解決。18具有諷刺意味的是，美國擁有世界上最多的律師，卻根本無法滿足普通民眾對法律服務的需要。她的描述并非危言聳聽，按照某學者的調查，在美國，9000個低收入家庭才擁有一個公共利益律師，但每240個中等收入或者高收入的家庭就擁有一個律師。19也由于其他原因，貪婪、不講信用、欺詐成了普通美國民眾評價律師的常用詞匯，ABA在1995年所作的社會調查顯示，三分之二的美國人對律師的誠實表示懷疑。20

　　2.對抗制與黨派性忠誠（the principle of partisanship）

　　對抗制的鼓吹者曾經從這種程序模式中，以職業(yè)倫理學的角度，在如何處理“公共利益”與“委托人利益”之間的沖突方面，推導出三個原則-它們曾經統(tǒng)治了美國職業(yè)倫理學界幾十年，并且，直至今日仍在實踐中發(fā)揮著統(tǒng)治性的指導地位-角色道德理論、對抗制（道德義務）豁免原則和律師角色的標準概念。這三者之間有著緊密的邏輯聯系：（1）律師為當事人辯護的角色，決定了他的角色倫理會與大眾道德沖突，在這種沖突面前，出于律師角色存在的意義，大眾必須容忍律師的角色倫理凌駕于大眾道德之上。（2）律師在對抗制程序中的角色（義務）就是，為他所代表的一方辯護，并為了客戶的利益而攻擊對方。依據角色道德的邏輯，排除了律師對其他人的“一般道德義務”。（3）律師對一般道德義務的豁免，必然推導出律師角色的標準概念，包括對顧客的“黨派性忠誠”原則和對其他人的“無責任原則”（Nonaccountability）。21

　　Rhode用了整整兩章的筆墨，對導出此般倫理內容的美國對抗式司法制度進行了無情的抨擊-她形容之為：變態(tài)的程序、濫用的證據開示、滑稽的語義學和相互辱罵的律師等。她認為這根源于擁有權力和財富的當事人刻意隱瞞某些事件、律師的自私自利等。她還例舉了律師在此體制中付出的代價：失去尊嚴和正直、同行的相互仇視等。對顧客來說，對抗制意味著人際關系的徹底結束、超越承受能力的訴訟費和非對抗程序的價值（如抱歉與謙恭）的丟失。

　　對抗制的很多鼓吹者都聲稱，在這種制度安排下，當事人能被激發(fā)去發(fā)現并提出有利于他們的證據，反駁有利于對方的證據，并且由消極的、和雙方當事人毫無干涉的法官聽訟，因此它在查明真相方面是行之有效的。她認為，首先，因為這種制度設計，使得一方當事人刻意欺騙法院，或者歪曲事實，從而最終不利于澄清真相；其次，這種程序設計表面上是法律面前人人平等的體現，實質上，它忽視了人們在財富和智力上的差異、提供信息能力方面的區(qū)別-用她的話來說，就是“法律和生活一樣，富人總是走在前頭”-明明有理的窮人往往會因為無法聘請到律師或者優(yōu)秀的律師，或者因為聘請到的律師的“不熱心”（逐利心理會使律師熱衷于為富人和大公司代理），而在這種程序中敗下陣來。22如近來大公司或其他組織廣泛運用“阻止公眾參與的訴訟策略”（“SLAPP” suit，即Strategic Lawsuit Against Public Participation）來應付公眾的指責的現象，就印證了這一點。23

　　她還批判了那種以“當事人自治（自由）”的理論作為幌子，出于“黨派性忠誠”而不管當事人目的和動機如何，盡力以職業(yè)主義和工具性倫理（instrumental morality）的角度去服務于顧客的觀點。她認為，一個人選擇撒謊或者不撒謊的自由，和一個人選擇了撒謊行為的自由是不一樣的。顧客的自由和自治并不是天賦的，它的重要性源于它所保護的價值，如個人創(chuàng)造力、能動性與責任等。如果一個顧客的目的不是為了提升此般價值，并把實質的損失強加于第三方，那么為之熱心辯護的理論基礎就缺乏道德的依據了。在這種情況下，律師對于其他人仍然負有道德義務。另外，如果個人的權利極端重要，律師的存在意義之一就是維護個人權利，那么，為什么對于律師來說，只有“顧客”的權利才是最重要的呢？

　　3.職業(yè)規(guī)制、自我規(guī)制與市場失靈

　　Rhode多方位、深入地批評了美國法律職業(yè)規(guī)制體制，特別是“自我規(guī)制”（self-regulation）下的各項具體制度。她認為，“在確定職業(yè)責任方面，公眾利益所起的作用太小了。對律師的規(guī)制規(guī)范往往是由、并是為律師制定的”。在她看來，律師已經是“美國政治、社會和經濟制度的管理人”，所以，法律職業(yè)的規(guī)制規(guī)范不能再留由法律人、律協和倫理專家去制定，應該作為一個重要的政治問題，讓社會廣泛參與，并遵循一定的民主程序。24

　　Rhode在其著作的第六章，通過對五個主題（廣告與招攬、資格準入、繼續(xù)教育、自我規(guī)制以及費用）的考察，驗證了現行職業(yè)規(guī)制體系的局限性。其中，她重點論述了“自我規(guī)制”的弊端。她認為，作為保證法律職業(yè)不受政府干涉的一種專家監(jiān)管結構25，根本無法達到其“設置目標”，反而成了“律師”尋求自我利益和特權，而非為“公眾利益”服務的體制。因為，“管理其他律師的律師和前律師，肯定無法在經濟、心理和政治上脫離自己的位置”。26此外，在美國對律師進行懲罰的紀律委員會，盡管在一定意義上是獨立的，但由于這些委員會往往資金不足、人手不夠，他們必須和法律職業(yè)保持良好的關系，因為后者是他們的衣食父母。而在現實中，只有2％的顧客投訴會被以公開懲罰律師的方式來予以解決。27 盡管從理論上說，法院也可以對職業(yè)失范行為進行外在的監(jiān)管，但是，由于種種原因，包括舉證責任的分配、評價機制的模糊等方面的缺陷，加上法官與律師千絲萬縷的關系，包括他保持尊嚴必須得到律師界的支持等因素在內，使得法官也傾向于“偏袒”此類訴訟的被告方。在此，她引用了有關的心理學研究成果：對于大多數人的大多數時間，自我利益與自我偏見“串通”，使人的回憶、研究成果等有意無意地傾向于對自己有利的方向。28

　　如前所述，法律商業(yè)主義使得“律師為了逐利”而“傍大款”，最終導致對低收入美國家庭“法律服務的不足”。按照理想狀態(tài)，充分的“商業(yè)主義”的結果應該是“貨源充足”，那么是什么導致了這種市場失靈呢？Rhode認為，美國法律職業(yè)排除公眾監(jiān)督的自我管制體制，人為營造了一個近乎壟斷的法務市場，從而，造成了法律服務和信息的分配不均。從這個角度，我們也可以如此理解，當下美國法律服務市場的問題根源在于美國法律職業(yè)的自我管制體制，而非法律商業(yè)主義。

　　那么，美國自我管制體制下，哪些措施妨礙了市場規(guī)律的充分發(fā)揮呢？首先，關于法律服務市場的準入資格方面，美國對非律師人員（non－lawyer）從事法律服務往往以“未經許可的法律事務”（unauthorized practice of law）的名義而加以禁止；對于非律師人員和律師合伙或者合作（Multidiscipline），各州幾乎都是毫無例外地予以禁止。其次，同樣的問題也存在于對法學院的所謂的“質量控制”。為了保證法律教育產出的質量，ABA的鑒定標準對所謂的合格法學院在師資、資金投入和師生關系等方面作了嚴格、詳細的規(guī)制。在Rhode看來，這些東西和教育產出的質量毫無關系。對于大部分美國的州都只允許ABA鑒定認可的法學院參加律師資格考試的措施，Rhode也認為是一種非常失敗的做法。Rhode指出：“美國為世界提供了最昂貴的法律教育，從而使得大部分中下收入者承擔不起”。美國法學院的畢業(yè)生對迎合社會需求來說，不僅“準備不足”，而且，會“過分準備”-他們對于需要的人來說過分昂貴，但在金融、管理和調解方面卻毫無技術。29

　　二、Rhode教授的改革方案

　　Rhode教授認為，美國法律職業(yè)在規(guī)制和法律服務方面所面臨的諸多問題，并非簡單地是“某些律師的個人不道德行為”。它們是制度性（systemic）、結構性（structural）的。30它們并非如人們所想像的那樣不可避免，是可以通過制度改革獲得解決的。在《為了正義》一書中，Rhode對其改革方案設定了幾個理論前提和目標：

　　* 公眾應有合理獲取法律援助和啟動法律程序的權利，并能滿足公平、正直和效率的基本標準。

　　* 公眾和法律職業(yè)應有能夠推行這些原則和確保對行為結果負責的規(guī)制體系。

　　* 律師應有條件去實踐那些能增強為社會正義服務的價值；他們應有能夠激勵機會平等、為公眾服務和獲取體面生活的工作空間。

　　為了滿足這些需要，Rhode認為，法律職業(yè)的改革需要多管齊下，立體式地、多層次地以制度主義的進路進行改革。包括：（1）需要利用市場競爭去實現法律服務的多元化；（2）需要更多地關注市場失靈，包括增加公眾對法律職業(yè)的監(jiān)管等；（3）需要通過種種辦法，使律師對其行為的個人道德責任心內置化、社會化。31從這些改革措施來看，我們也可以如此理解Rhode的方案：通過提高律師的倫理標準和道德義務，改變視金錢為唯一評價標準的職業(yè)文化，盡可能地降低對抗制等現有制度對公眾的危害；限制自我管制體系，盡可能地發(fā)揮市場競爭的機制，從質量和數量上雙重滿足公眾對法律服務的需要。Rhode的改革措施可以概括為四個方面：職業(yè)內部的改革、法學教育的改革、增加法律服務的多元性、增加公眾的監(jiān)管和外在管制。32

　　1.職業(yè)內部的改革

　　作為一位職業(yè)倫理學家，Rhode非常重視職業(yè)倫理對于規(guī)制法律職業(yè)的意義。她的目標是，通過職業(yè)倫理規(guī)范的改革，縮小職業(yè)理想和法律實踐之間的差距，減少職業(yè)倫理和大眾道德、角色倫理與一般道德之間的沖突33.具體內容包括：（1）改變當下美國倫理規(guī)范的“一刀切”（one-size-fits-all）模式。隨著法律服務市場的多樣化，法律職業(yè)越來越專業(yè)化，所以，他們所遇到的倫理困境也是多種多樣，不能用一種統(tǒng)一的模式來解決。同時，如果允許非律師執(zhí)業(yè)、多學科合伙，必然也會對現行的倫理體系產生沖擊。所以，應允許某些非官方或者專業(yè)的組織發(fā)展出特殊的職業(yè)規(guī)范或者“最佳執(zhí)業(yè)標準”，以針對具體與特定的領域。34（2）現有的職業(yè)倫理標準應得到較高程度的提升。即使律師對其行為及其結果承擔更多的道德責任。如律師可以基于自己的良心和信念，在規(guī)勸無效的情況下，拒絕為某個欲達到不良目的的客戶代理和辯護，可以拒絕替“煙草公司”辯護35；允許律師披露客戶那些會損害公共利益或者公共政策的行為，因為“客戶可購買的忠誠是有限的，律師職業(yè)的人格的一部分必須另外貢獻給公益”，36，他們不可以對于委托人通過法律手段實現道德上邪惡目的的做法漠然置之。普通人協助他人從事違反道德的行為尚無法免除道德上的責難，何況作為法律專家的律師？

　　Rhode承認，提高律師的道德責任（如披露非法信息），確實會使顧客不信任律師而隱瞞相關信息，從而使律師無法理解顧客的目的，最終無法提供完美的法律服務。她認為，這是有好處的，一方面，因隱瞞某些非法信息而無法得到應有的法律服務，是某些當事人惡果的應得報應，而且，律師會從心安理得的道德安全感中獲得好處。37針對傳統(tǒng)的說法“律師應該行使不理會輿論壓力以及來自第三者的良心譴責的特權；否則，保持個人權利的法律機制就有可能逐步失靈”，她認為，因道德問題拒絕為當事人服務，并不必然對個人權利有所侵害，除非他是小鎮(zhèn)上唯一的律師，其拒絕會造成當事人無法得到律師幫助。況且，它能促使當事人在行事中認真顧及道德后果，或者增加他尋找其他律師時的經濟成本和心理壓力。38

　　在律師事務所的內部管理方面，Rhode說，良好的管理技巧不僅能改善律師工作環(huán)境，維護他們的身心健康，而且也能使顧客獲益。居于領導職位的律師，必須學習和具備良好的商業(yè)管理戰(zhàn)略。在工作場所，法律事務所應該妥善地安排工作和提供良好的后勤39.對于小律師事務所，她建議，應該通過與法學院和公共利益組織的合作，幫助從業(yè)者提高他們職業(yè)生活的質量和以可行的方式幫助法律服務不足的社會。40

　　2.法律教育的變革

　　Rhode相信，改革法學教育體制，對于執(zhí)行和實現職業(yè)倫理、提高法律服務質量、盡可能地滿足公眾利益，會有很大的幫助。法學院的教育對“建立一種投身于為公眾服務的文化”能起到關鍵的作用。41作為一位法學教育理論研究的權威性專家、前美國法學院協會的主席，她提出現行的法學教育體制應作如下改革：

　　首先，ABA的法學院鑒定標準必須考慮到，法律實務正變得越來越專業(yè)化和多樣化，所以，必須允許法學院采用多樣化的培訓計劃和課程，比如，適合于某些只想從事特定法律事務的學生的縮短性學位計劃，通過這種方式，表面上降低了從業(yè)者的教育成本，實質上，最終獲益的是公眾-法律服務的成本降低給法律服務的價格下降提供了了空間。此外，對于律師輔助、從事法律相關工作的學位

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