保護民族的傳統(tǒng)資源

保護民族的傳統(tǒng)資源 　　近年來，傳統(tǒng)知識、民間文學藝術表達及遺傳資源的保護已經成為全球共同關注的話題。自1998年起，世界知識產權組織已經為此召集了一系列國際會議與研討。2000年，世界知識產權組織大會決定成立一個專門的政府間委員會，即“知識產權與遺傳資源、傳統(tǒng)知識及民間文學藝術表達政府間委員會”，集中研究相關的問題。至2003年7月，該委員會已經召開過5次正式的會議，第6次會議也將于2004年3月召開。

　　保護傳統(tǒng)知識、民間文學藝術表達及遺傳資源，就是在保護知識產權的同時也要為那些作為創(chuàng)新基礎的資源及其擁有者提供適當的保護。（出于敘述與理解的方便，我們不妨將傳統(tǒng)知識、民間文學藝術表達及遺傳資源統(tǒng)稱為“傳統(tǒng)資源”。）

　　從一定意義上講，保護傳統(tǒng)資源的目的就是要與現存的知識產權保護相抗衡。一方面，設計一種機制，使那些技術與知識創(chuàng)新能力較弱，但在保護與可持續(xù)利用傳統(tǒng)資源方面擁有相對優(yōu)勢的群體獲得合理而有效的保護；另一方面，通過完善知識產權的授權體系，防止那些本應屬于全體社會公眾的知識與資源被少數人通過知識產權而壟斷。

　　在知識產權領域占據絕對優(yōu)勢的發(fā)達國家之所以同意參與相關問題的研討，關鍵原因在于其已經清楚地認識到，傳統(tǒng)資源是現代技術與知識創(chuàng)新的基礎和源泉；而過去一味強調保護創(chuàng)新，忽視傳統(tǒng)資源保護的結果就是造成了大量傳統(tǒng)資源的破壞甚至滅絕，進而使創(chuàng)新失去了基礎，中斷了源泉。因此，在過去幾年的討論過程中，發(fā)達國家一直在強調：任何對傳統(tǒng)資源的保護都不應妨礙相關資源的正常流動與獲取，也不應阻止對相關資源的合理開發(fā)與可持續(xù)利用�；�于這方面的考慮，發(fā)達國家堅決反對向傳統(tǒng)資源授予壟斷性的私權。

　　在這樣一種國際背景下，研究傳統(tǒng)資源保護就需要特別關注以下幾個問題：

　　保護傳統(tǒng)資源，一為人類的可持續(xù)發(fā)展，二為弱者的利益分配

　　從大的方面講，保護傳統(tǒng)資源，有利于作為創(chuàng)新基礎與源泉的傳統(tǒng)資源的保存與可持續(xù)的利用，進而有利于整個人類社會的生存與可持續(xù)發(fā)展。從小的方面講，一個國家的少數民族及偏遠地區(qū)的民眾恰恰是傳統(tǒng)資源的保有者與傳承人；保護傳統(tǒng)資源，有助于保護這些創(chuàng)新能力較弱，無法以現代科技和知識參與市場競爭的人群的利益，盡可能實現社會資源與利益的均衡分配，使全體社會成員都能從社會與經濟發(fā)展中受益。

　　中國是發(fā)展中國家，同時也是多民族、多人口、寬地域的國家，擁有相對豐富的傳統(tǒng)資源。與此同時，大多數中國人的創(chuàng)新能力較弱，至少在短期內不大可能通過技術與知識的創(chuàng)新獲得與發(fā)達國家平等競爭的機會。在這種情況下，強調傳統(tǒng)資源的保護，不僅可以延緩甚至阻止各種傳統(tǒng)資源的消逝，而且可以使那些弱勢人群在經濟與社會發(fā)展過程中獲得合理的利益。

　　由此可知，加強傳統(tǒng)資源保護立法及相應的宣傳，對中國而言更具重要意義。

　　用特別權利保護傳統(tǒng)資源

　　用何種模式保護傳統(tǒng)資源，是國際社會至今未達成一致意見的話題。從已經形成的制度及綱領性文件中可以看出，“知識產權＋特別權利＋反不正當競爭”的綜合保護模式將是未來的必然選擇，其中“特別權利”機制有可能成為大多數國家共同接受的核心保護模式。

　　所謂“特別權利（sui generis）”，指的是類似于知識產權，但又不包括所有權的一種保護模式。這種保護模式將賦予權利人某些禁止權與受益權，從而使其可依法禁止其他人針對受保護的資源實施某些行為，或者在實施相關行為前以某種方式征得許可或同意。當其他人因利用受保護的資源取得收益時，權利人有權按照一定比例或方式獲得利益。

　　至少在涉及傳統(tǒng)知識及傳統(tǒng)文化表達問題時，發(fā)達國家已經明確表示了對授予相關資源以純粹私權的反對意見。這表明，即使保護傳統(tǒng)資源的法律制度能夠最終建立起來，相關資源保有者也不可能通過私權機制完全阻止其他人對其擁有的傳統(tǒng)資源的獲取和利用，而只能阻止某些損害性的使用。但無論如何，這些資源保有者將有機會從資源利用者手中分享到合理的利益。這種利益分享機制將提高資源保有者進一步保護與傳承相關傳統(tǒng)資源的能力，從而真正實現傳統(tǒng)資源的可持續(xù)利用。

　　在特別權利機制建立起來之前，反不正當競爭法及現行知識產權法中的某些制度可被用來阻止或防止對傳統(tǒng)資源的損害性使用。對傳統(tǒng)資源的充分調查與合理歸檔則有助于知識產權授權機關對掠奪性權利申請的制止，如充分的遺傳資源信息可以阻止某些人將早已存在的基因序列申請為專利；可靠的傳統(tǒng)文化信息則可以阻止其他人將傳統(tǒng)文化表達以個人創(chuàng)作的名義據為己有。

　　傳統(tǒng)資源的權益歸誰所有

　　傳統(tǒng)資源的權益歸誰所有，也是一個長期爭論不休的話題。一些非洲國家已經通過立法宣布，傳統(tǒng)資源的全部權益歸屬于國家。在一個相對較小且民族較單一的國家，這種由國家統(tǒng)一占有并支配傳統(tǒng)資源權益的模式是適當的。

　　但在如中國這樣一個多民族、寬地域的國家，由一個統(tǒng)一的機構，尤其是政府機構占有并支配傳統(tǒng)資源權益顯然是不可行的，不利于喚起相關資源保有者保護并可持續(xù)利用傳統(tǒng)資源的積極性。為此，我們建議按照民族＋地區(qū)的模式建立更加合理的利益歸屬分配機制，使利用傳統(tǒng)資源獲取的收益真正回歸資源保有者及保有地，并被用于相關資源的保護與可持續(xù)利用活動。

　　為了保證獲取的利益不被非法使用，國家應制定相應的法律與監(jiān)督機制，保護傳統(tǒng)資源保有者主張相關利益的權利，同時監(jiān)督并指導代表相關群體利益的民間機構對其收益的使用。

　　傳統(tǒng)資源不宜設定保護期

　　之所以將傳統(tǒng)資源作為一個特殊問題提出來，并研究建立特別保護制度，最重要的原因之一就是這些資源是基于某種傳統(tǒng)的存在而保存下來，并對社會與經濟發(fā)展具有長遠的意義和價值的要素。在這種情況下，為傳統(tǒng)資源的保護設定任何保護期是不合適的。

　　利用傳統(tǒng)資源獲取知識產權后的利益分享

　　利益分享機制的設計是國際社會在討論傳統(tǒng)資源保護問題過程中遇到的一個棘手問題。1992年簽訂的《生物多樣性公約》首先確立了向發(fā)展中國家締約方分配利益的原則，包括鼓勵發(fā)展中國家參與相關技術的研究與應用，允許人作為資源提供國的發(fā)展國家從相關資源的開發(fā)和利用中獲取利益，鼓勵發(fā)達國家提供額外的財政資助，以幫助發(fā)展中國家保護及可持續(xù)利用生物多樣性資源等。

　　2001年簽訂的《糧食和農業(yè)植物遺傳資源國際條約》使這種利益分享機制進一步細化，成為一種包括信息交換、技術的獲取與轉讓、能力建設及商業(yè)利益分享在內的綜合利益分享機制。但是，該條約確立的利益分享機制是一種多邊國際系統(tǒng)，而不是直接的收益回饋制度，即要求遺傳資源的商業(yè)開發(fā)者得取其所獲收益的一部分交存到多邊系統(tǒng)中，同時鼓勵商業(yè)開發(fā)者基于自愿原則將該多邊系統(tǒng)捐款。多邊系統(tǒng)則應本著重點支持發(fā)展中國家及經濟轉型國家能力建設的原則支配這筆資金。

　　客觀地說，《生物多樣性公約》及《糧食和農業(yè)植物遺傳資源國際條約》僅僅確立了利益分享的大原則，但并沒有提供有效的利益分享制度設計，也沒有充分反映傳統(tǒng)資源保有者的切身利益。

　　在下一步的國際討論，以及中國自身制度建設過程中，我們必須找到一種能夠使傳統(tǒng)資源保有者與傳承者直接獲益的利益分享方式。

　　這兩個國際條約留給我們的啟示是：必須創(chuàng)建一種類似于知識產權的準私權，賦予傳統(tǒng)資源所有者在必要時禁止其他人獲取并利用傳統(tǒng)資源的權利，否則任何利益分享機制都不可能使傳統(tǒng)資源保有者獲得真正的好處。

　　「背景鏈接」傳統(tǒng)知識、民間文學藝術、遺傳資源的淵源

　　自20世紀50年代起，非洲、南美等地的一些不發(fā)達國家首先提出了保護民間文學藝術表達的主張，要求在國家及國際層面上建立一種特殊制度，以對抗對民間文學藝術表達的任何不適當的利用，尤其對抗那些由域外人士實施的、利用民間文學藝術賺錢但卻不給予其發(fā)源地人民任何回報的利用。

　　從20世紀60年代末至80年代初，一些不發(fā)達國家先后通過國內立法和區(qū)域性國際條約的形式確立了對民間文學藝術表達的保護。根據這些國家立法及國際條約的規(guī)定，民間文學藝術表達將被作為一個國家或民族的“文化遺產”、“傳統(tǒng)遺產”或“公共文化資源”而加以保護。任何人欲使用此種財產時，必須支付費用。

　　1982年6月28日至7月2日，聯(lián)合國教科文組織與世界知識產權組織總干事聯(lián)合召集了題為“民間文學藝術表達保護知識產權問題政府專家委員會”的會議，通過了《保護民間文學藝術表達免被濫用國內立法示范法條》。

　　20年過去了，《示范法條》并沒有獲得世界上大多數國家的采納，其中確立的保護民間文學藝術表達的規(guī)則尤其未能在發(fā)達國家的立法中見到蹤影。與此同時，類似的新問題又被提了出來。遺傳資源的利用與利益分享、傳統(tǒng)知識的保護等，都可被視為民間文學藝術表達保護思想的延伸。

　　1992年締結的《生物多樣性公約》是目前已經生效的有關生物資源可持續(xù)利用與保護的惟一一個國際法律文件。該公約第2條對16個術語作出了明確的界定，從而為國際社會后來在相關領域的討論奠定了基礎，包括：生物多樣性、生物資源、生態(tài)系統(tǒng)、遺傳物質、遺傳資源、原生境保護、非原生境保護、棲息地、馴化或栽培物種、原產中心、作物多樣性中心。

　　經過過去幾年的工作，世界知識產權組織初步確定，在傳統(tǒng)知識保護問題上，可能采用的術語包括：土著知識、土著群落、人種與種族、傳統(tǒng)醫(yī)藥、傳統(tǒng)知識、革新與習慣、傳統(tǒng)與地方知識、技術、決竅與慣例，等。

　　在過去幾年的工作中，世界知識產權組織又對民間文學藝術的相關問題進行了廣泛的研討，并在這一過程中就以下幾個相關的術語的含義達成了基本的共識：民間文學藝術、民間文學藝術表達、言語表達（包括民間傳說、民間詩歌與謎語等）、音樂表達（以演唱或演奏的形式表現的民間音樂）、動作表達（民間舞蹈、民間游戲及各種藝術形式的民間儀式）、有形表達（包括繪畫、雕刻、陶土藝術、瑪賽克、木刻、金屬制品、珠寶、框籃編、刺繡、紡織、制毯、裝束、樂器、�熃ㄖ��牐�、手工藝品。

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