憲政的新范式

憲政的新范式 　　在法學體系中，憲法屬于根本規(guī)范，具有最高的效力。與此相關，設立違憲審查制度的主要目的就是發(fā)現(xiàn)和廢除任何與憲法相抵觸的低階法律以及法規(guī)、決議、命令等等。但眾所周知，作為萬法定盤星的憲法本身也是需要修正的，并非永恒的絕對真理；這個事實不斷向人們提出以下問題：憲法最高效力的基礎究竟何在？改憲的根據(jù)和條件又是什么？在做出回答之前，我們先考察一下國家秩序的構成原理以及憲法學的基本范式。

　　外部根據(jù)、等級性以及循環(huán) 　　一般而言，歐美各國的現(xiàn)代法治秩序（特別是憲政體制）主要是以普世不朽的“自然法”觀念為價值根源的。自然法被理解為存在于國家法的外部作為檢驗國家法是否符合正義的尺度。在這里，正義帶有神圣色彩，是一種超越于此世的理想。雖然亞里士多德在《政治學》中把正義界定為一國人民相互間的紐帶，強調(diào)合法正義的重要性，至少把正義的某種形式與群眾的多樣化狀況和存在條件聯(lián)系在一起，但他最大的貢獻卻被認為是提出了作為“超越成文法律的正義”的衡平概念。

　　外在的自然法與國家法內(nèi)部之間當然需要有連接點，這就是社會契約的假定及其現(xiàn)實的表現(xiàn)形態(tài)-憲法，因而具體法律規(guī)范的正當性判斷就可以在相當程度上被轉換成合憲性判斷，外部根據(jù)與內(nèi)部根據(jù)在這個頂點上合而為一了。其結果，現(xiàn)代法治的構成原理似乎是以效力的等級性為基礎的，呈現(xiàn)出凱爾森（Hans Kelsen）所描述的那樣的以憲法為頂點的“金字塔”型結構。從憲政設計的角度來看，上述表面上的特征也不妨概括為“國家權力結構多元化，法律規(guī)范體系一元化”的公式。

　　從外觀上稍加比較就可以發(fā)現(xiàn)，中國的傳統(tǒng)恰恰相反：權力結構是高度集中的，而規(guī)范體系的形態(tài)則與家喻戶曉的陰陽兩儀“太極圖”頗類似，在德與刑、禮儀與律令、政策與法規(guī)以及兩類不同性質(zhì)的矛盾的解決方式之間，始終存在著復雜的相互作用和相互轉化的動態(tài)，公共秩序的構成原理是以周而復始、物極必反的循環(huán)性為基礎的。作為正當性判斷標準的“道”，不是國家法之外的超越力量，而是體現(xiàn)為內(nèi)部循環(huán)運動中的“非常道”-“反者道之動”這一句話就把道與自然法之間的本質(zhì)差異表述得淋漓盡致。在《老子》的思想中，道意味著“上德”、“無為”，往往表現(xiàn)為以物極必反的轉折點、個別性承認的累積以及社會輿論鼎沸等方式對國家的強制力進行限制。

　　清末的憲政運動由于對上述等級性與循環(huán)性之間的區(qū)別缺乏透徹的理解，導致人們大都沒有真正跳出中國傳統(tǒng)的“權力一元化，規(guī)范多元化”思路，也未能發(fā)現(xiàn)在既定條件與改革的目標模式之間進行結構性連接和轉換的可能性，結果不是盲目地接受“大權統(tǒng)于朝廷，庶政公諸輿論”（語出一九0六年九月一日預備立憲詔）即為憲政的官方定義，就是激進地號召立即改換統(tǒng)治者，以直接民選的總統(tǒng)來代替君主行使統(tǒng)一的實權。當時的朝野各派都忽視了憲法的本質(zhì)在于一種特殊的規(guī)范結構（constitution）和公正程序，而不僅僅是個強權歸誰、輿論傾向哪一方的問題。即使民國前期的“五五憲草”（一九三六年五月五日公布）也是名為權能分治，實則“以黨治國”、“萬能政府”、總統(tǒng)專制，憲法的最高效力以及規(guī)范體系的整合性始終沒有獲得必要的保障。這樣的概念誤解以及其他前提條件注定了中國在二十世紀立憲和行憲以失敗而告終的結局。在今天我們重新考慮推行憲政之際，有必要對中國與歐美之間在國家、社會以及法律制度方面的陰錯陽差進行重新認識，以免重蹈歷史的覆轍。

　　在規(guī)范與事實之間的反思　　需要指出，把“金字塔”與“太極圖‘’所隱喻的關于法治秩序的不同范式揭示出來之后，也許會給中國法學界造成更大的困惑、更多的煩惱。既然兩者之間在構成原理上存在著這么大的懸殊，如果不徹底改造其中的一方甚或雙方，要推行憲政豈非緣木求魚？！針對這樣的疑慮，我們不妨以根本規(guī)范的根據(jù)為線索，重新認識現(xiàn)代法治秩序的本質(zhì)以及中國社會結構轉換的可能性，尋找憲政體制與文化傳統(tǒng)的適當結合點。

　　在宣揚憲法尊嚴的時候應該充分留意到，憲政的靈魂其實并非依附在單純的強制力上，而是寄宿在正當化機制之中。因此，不能五條件地強調(diào)憲法的最高效力和強制作用。根本規(guī)范之所以成其為根本規(guī)范，必須具有一定的正當性根據(jù)，自然法以及能夠表現(xiàn)為個人訴求的自然權（人權）就是這種根據(jù)。然而，從自然法到自然權，中間發(fā)生了思維方式上的微妙變化。在自然法時代，存在著一個默示的假設，這就是對造物主或者上帝第一推動力的承認，能從外部觀察世界的只有諸神。但到了自然權（或者笛卡兒之后的自然法）時代，個人作為自律的主體而重新定位，一方面仍然屬于此世秩序，另一方面卻儼然是諸神共同體的成員，也能夠把此世秩序作為觀察的對象-雖然未必人人都一身二任，但具備認知能力而從事外部觀察者實際上也就享有替天行道的特權。

　　因此，在法學世界觀取代神學世界觀之后，特別是被隱蔽的特權地位也動搖之后，當為（sollen）與實存（sein）、規(guī)范問題與事實問題的嚴格區(qū)分以及社會功能的分化就具有更關鍵性的意義。凱爾森正是以這樣的二項對立圖式為前提，把復雜的現(xiàn)象以及無序化的各種契機排除在規(guī)范世界之外，把觀察和理解的作業(yè)排斥在規(guī)范和價值判斷之外，確立了法律體系的封閉型等級結構的。但是，這樣的區(qū)分卻并沒有充分解釋作為一種事實而存在的法律現(xiàn)象本身的認知性以及適當性等方面的問題，不能適當處理規(guī)范與事實之間的相互關系。

　　盧曼（Niklas Luhmann）在凱爾森的思路上繼續(xù)前進，似乎發(fā)現(xiàn)了在規(guī)范與事實的邊緣上存在的“曲徑通幽”的門扇，即法律體系的自我指涉、自我塑造式的反思機制。在他看來，法固然呈現(xiàn)出封閉型等級結構，但卻有啟闔自如的靈巧之處，即具有以封閉結構為前提的開放性-用他自己的話來說，“在規(guī)范層次是封閉的，在認知層面是開放的”。也就是通過理性來正確把握外部環(huán)境的事實性變化及其影響，并把這些認識都被轉化成系統(tǒng)內(nèi)部的因素并對變化了的規(guī)范關系進行相應的調(diào)整和改變。根據(jù)我的理解，在事實問題與規(guī)范問題之間的反思化過程不斷反復，當為／實存的二項對立就會化解到無限循環(huán)的回路之中，并表現(xiàn)為法律規(guī)范的根據(jù)就是把法律作為規(guī)范的根據(jù)這樣的循環(huán)論證過程，其結果，封閉型等級結構被轉化成似乎沒有頂點和層次的、“反者道之動”那樣的流體。因此，盧曼的法社會學理論其實可以被看做“金字塔”與“太極圖”的媒介或中轉站，能夠提供在這兩種完全不同的秩序構成原理之間互相溝通的線索和橋梁。

　　憲政的本質(zhì)是試錯的制度化　　以反思機制為基礎而形成的循環(huán)式構成原理意味著規(guī)范的正確性和妥當性是由試行過程決定的，是暫時的、可變的……因而盧曼把正義的概念表述為“法律系統(tǒng)的適當?shù)膹碗s性（adequate complexity）”，頗有那么一點兒“道法自然”、“維恍維惚”、“非常道”的趣味。與此相關，法律是否符合正義也需要在社會實踐中根據(jù)事實反復進行檢驗和調(diào)整，這樣的思維模式顯然與牛頓力學、歐幾里得幾何學那樣的決定論以及公理體系大異其趣。問題是這種循環(huán)的秩序觀能否與憲政設計相洽？我的回答是肯定的，但有一定的保留條件。

　　雖然從規(guī)范效力等級的外觀上看，憲政和法治的體制好像一座巍然聳立的金字塔。但它其實是或者說可以轉化成一個動態(tài)系統(tǒng)。正如憲法學家卡爾。路易溫斯坦（Karl Loewenstein）在《比較憲法學說緒論》中明確指出的那樣，憲政民主對人類最終狀態(tài)（應該包括歷史終結、終極真理之類的神話在內(nèi)-筆者注）持懷疑態(tài)度，而力圖在不斷的社會經(jīng)濟實驗中通過試錯過程來發(fā)現(xiàn)法治以及保障人權的更好的方式方法。因此，在憲政擁護者們看來，制度安排歸根結底是具有暫行性的，始終存在著改善的余地。當然，這并不意味著路易溫斯坦否定憲法的剛性和安定性，提倡某種朝令夕改的任意態(tài)度。他要強調(diào)的是立憲沒有盡善盡美的目標模式，行憲也不可能一勞永逸；憲法文本不僅是可以修改的，而且也應該根據(jù)社會發(fā)展的需要而不斷修改。在這層意義上，憲政體制在本質(zhì)上也處于不斷生成和重構的循環(huán)性動態(tài)之中。與中國傳統(tǒng)的“太極圖”式秩序觀或者現(xiàn)代的法律試行制度或多或少有些相通之處。

　　但是，從這樣的動態(tài)觀點來理解憲政，必須把程序公正作為構成原理的基礎，即采取新程序主義憲政觀-這就是我的保留條件。如果說在自然法的時代，規(guī)范的正當化是把上帝、造物主或者諸神共同體作為以不變應萬變的原點（the unmoving mover）或終極價值，那么也不妨認為進入自然權時代之后，特別是在社會變遷日益加速的當今世界，程序（更準確地說是把個人按照一定的角色定義進行編排以便進行合理而公正的選擇的法律程序系統(tǒng)）逐步取代上帝成為對法律的正確性進行判斷的根據(jù)。如果說自然法是外部根據(jù)，那么程序就是具有反思性、超越性的內(nèi)部根據(jù)。這一點可以從現(xiàn)代社會的改憲動議能否通過完全取決于程序安排、根本規(guī)范的效力由違憲審查程序來保障等現(xiàn)象上看得很清楚。改憲動議-議決規(guī)則-規(guī)則合憲性的審查-司法規(guī)則-司法規(guī)則遵從立法-立法遵從議決規(guī)則-改憲動議，如此等等周而復始，這顯然是一種循環(huán)動態(tài)。也不妨直說，程序的結構性特征就是“圜道”。

　　固然，提供了審議和決定的程序性條件并沒有解決實質(zhì)內(nèi)容的問題，作為結果的法律判斷還有賴于某種共同體或者民族國家的一般性合意或者歷史傳統(tǒng)，所以程序不是萬能的。但程序越來越成為最基本的價值根據(jù)并反過來對實質(zhì)內(nèi)容本身也施加深遠的影響，這確實是當代世界具有普遍性的趨勢，中國也不例外，甚至可以說比其他社會具有更迫切的需求。

　　憲法解釋和憲法改正的區(qū)別　　從周而復始的動態(tài)的角度來理解憲政體制，值得一提的是日本研究憲法和行政法的著名學者美濃部達吉對耶利內(nèi)克（G.Jellineck）的“憲法變遷”概念的再定義。他修正了耶利內(nèi)克在政治與法律之間關系方面的悲觀論，反過來積極肯定國家權力的非正式行為在一定條件下的法源性以及憲法解釋的正當性，提出了憲法規(guī)范更新和發(fā)展的三階段公式，即：（一）憲法條文喪失實效；（二）憲法規(guī)范力發(fā)生異常（該條文以外的事實具有實效）；（三）憲法變遷，包括在現(xiàn)行文本框架內(nèi)的解釋以及突破條文的憲法修正案這兩種方法。人們通常所說的憲法變遷主要是通過憲法解釋（包括判例宗旨的闡述評論在內(nèi)）的變化來實現(xiàn)的，只有在這樣的微調(diào)機制不能解決問題的場合，才不得不以改變成文的方式來修正憲法的條款。一方面，從憲法解釋的角度來看，憲政是生生不息的；另一方面，從憲法文本改訂的角度來看，憲政應該更具有穩(wěn)定性、恒久性-正是在這一動一靜之間、暫行與持續(xù)的交替過程中社會漸臻大治。

　　但當前，根據(jù)現(xiàn)行制度，我們的最高人民法院以及各級人民法院均無權解釋憲法，惟有作為立法機關的全國人大常委會才享有憲法的解釋權。立法機關只有采取補充或改變憲法文本的抽方式來行使憲法解釋權。所以憲法修改和憲法解釋基本上沒有區(qū)分，至少很難在兩者當中劃出明確的界限。因而想通過憲法解釋來推動憲法變遷也基本上是沒有意義的。

　　既然憲法只剩下修改這一條路，那么全國人大常委會就難免會在文本與修正案頻仍之間進退失據(jù)，修憲成習而流于輕率也就帶有一定的必然性。由此可見，即使僅僅為了滿足具體落實憲法內(nèi)容的要求，也有必要承認法院在審理具體案件中解釋憲法、運用憲法的權力，進而可以推論司法審查制度的關鍵性。對于缺乏外部根據(jù)和“金字塔”式法律觀的中國社會，司法性機構對法規(guī)進行違憲審查的程序更是推行憲政的首要條件。

　　從矛盾論到法治對抗軸　　從反思和程序的角度來理解憲政體制，就會發(fā)現(xiàn)秩序構成原理上的等級性與循環(huán)性之間的區(qū)別是可以揚棄的，按照新程序主義的憲法學范式在中國建構民主法治國并非癡人說夢。盡管如此，我們還有必要進一步考察不同類型的循環(huán)動態(tài)之間的差異以及相互轉化的條件。在某種意義上可以說，在現(xiàn)代中國，毛澤東的<矛盾論》以及《關于正確處理人民內(nèi)部的矛盾》里所表述的政治哲理是對傳統(tǒng)的“太極圖”以及陰陽互動的思維方式的批判性繼承和發(fā)揮，實際上，兩類不同性質(zhì)的矛盾可以使科層制和規(guī)范體系增加許多橫向互動、討價還價以及階級斗爭的變數(shù)，把循環(huán)性編織到等級性之中。在這樣的思想基礎上進行憲政改革，能否找到若干有力的杠桿可資利用？回答是肯定的。例如矛盾的普遍性和相互轉化的命題可以通過批判和重新詮釋，為民主憲政中所需要的對抗軸的設置提供某種有利的契機。

　　從政治的角度來看。對抗軸是社會運動的推進裝置，舍此不能進行真正的競選和投票，人治以及其他制度上的惰性和缺陷就難以克服或糾正。因而要在政治改革中為意見競爭、集團競爭確立對抗軸，不妨把這項制度創(chuàng)新作業(yè)與毛澤東的兩種不同性質(zhì)矛盾的命題以及施米特（Carl Schmitt）所說的區(qū)分敵友的公式等結合起來。相應地，從憲法學的角度來看，對抗軸主要體現(xiàn)為法治精神與公民抵抗權之間的張力，如果沒有類似的張力，如果缺乏抵抗性的前提條件，法治秩序就無從建構、也難以維持下去。

　　一般而言，在憲政體制一勞永逸、完美無缺的假定狀態(tài)下，公民抵抗權是沒有必要也沒有可能發(fā)生的。承認抵抗權就等于承認憲政體制本身并非終極真理，只有通過試錯過程逐步改進之，而違背行為可以成為憲政自我革新的參照指標和驅(qū)動裝置。在這個意義上，抵抗權的存在不僅不是對憲政的否定，恰恰相反，是憲政具有旺盛生命力的表現(xiàn)。其實也只有憲政體制才能從抵抗權的高度來承認并發(fā)揮公民異議和不服從運動的積極作用。甚至可以說，如果沒有抵抗權或者類似的在一定限度內(nèi)許可異議和違背的制度性裝置，法律規(guī)范體系的反思機制以及在生生不息的循環(huán)性動態(tài)中維持正義的安排就勢必分崩離析。

　　圍繞抵抗權的程序安排　　抵抗權思想的萌芽早在孟子革命論、薩里斯伯利（John.fSalisbury）的基督教反暴政論、美國獨立宣言、法國人權宣言等經(jīng)典性文獻中就已經(jīng)出現(xiàn)了。但憲法學的主流過去始終認為人民對暴政和惡法的斗爭只是一種極端的自衛(wèi)手段，是一種不能制度化的超國家性權利。在承認外部根據(jù)的歐美思想傳統(tǒng)中，這樣的理解和憲政設計并無大礙。然而，隨著正當性判斷的立足點從彼世轉向此世，如何為國家體制和法治秩序設定妥當而有效的內(nèi)部根據(jù)就是題中應有之意。第二次世界大戰(zhàn)結束之后，對納粹主義和殖民主義統(tǒng)治的批判和否定提供了轉折的契機，導致超越性抵抗權的制度化、實定化，成為法律規(guī)范體系的內(nèi)部根據(jù)。有的國家（例如德意志聯(lián)邦共和國）開始在憲法中明確規(guī)定抵抗權，而更多的國家制定了具備足以抗衡立法權的效力的人權法典，或者加入兩個國際人權公約。在其他部門法領域中則表現(xiàn)為刑法上的正當防衛(wèi)權和拒絕作證權、民法和家族法上的自我決定權、勞動法上的團結權、集體交涉權、罷工權等等。抵抗權的發(fā)展軌跡是：從自然法意義上的外部根據(jù)演變成在自然權意義上的作為主權者的個人訴求的機會，再轉化為法律體系內(nèi)部的一般性規(guī)范，進而逐步發(fā)展成一套可以援用法律條文來主張和行使的基本人權或者政治性權利。

　　顯而易見，這樣的制度安排是包含著矛盾、張力甚至自我否定契機的。按照法治的精神，任何個人和團體都必須遵循國家的實在法規(guī)范，但抵抗權思想?yún)s承認公民個人在確信法律或者政府的命令、政策有違社會共有的正義價值時可以有權拒絕服從并要求變更有關的規(guī)則。在個人行為的層面，這意味著少數(shù)者或者弱勢群體對多數(shù)者或者強勢群體的正式?jīng)Q定的挑戰(zhàn)。從民主政治的角度來看，抵抗權也可能造成在投票結果安定化和內(nèi)在化方面的兩難困境。當這種少數(shù)者或弱勢群體的異議表達產(chǎn)生巨大的影響并形成相當規(guī)模的群眾抵抗運動時，對社會秩序和現(xiàn)行體制當然是會構成威脅的。

　　那么，究竟應該怎樣看待和處理上述問題？在這方面，羅爾斯（JohnRawls）的正義理論非常富有啟示性。他認為，多數(shù)者決定的規(guī)則僅僅體現(xiàn)了一種“不完全的程序正義”，是有局限性的。換言之，公民投票作為民主程序是有缺陷的，立法無論獲得多高的支持率也只是正義的近似值。因此，在這個意義上對公民的守法要求也就不能太絕對化�；�于這種認識，可以得出如下推論：由于多數(shù)派盡管擁有制定規(guī)則的憲政權利但卻并不一定代表真理和正義，由于遵法義務不得不具有某種程度的相對性，所以作為選民的個人所提出來的異議應該得到充分的尊重，所以關于法律的共識也只不過是在求同存異的過程中達成的重疊性合意而已。在這里，羅爾斯的觀點的精妙之處是：一方面可以有效反駁那種以法律實證主義的不足之處為根據(jù)來否定程序正義觀的淺薄意見，另一方面可以在動態(tài)的“反思性均衡”中兼顧實證法的規(guī)范性和抵抗權的正當性。在他看來，憲法學關于抵抗權的討論只涉及政治原理，即自由而平等的個人之間進行社會協(xié)調(diào)的基礎性條件。

　　值得注意的是，羅爾斯關于反思性均衡的設想與盧曼的反思機制的設想有異曲同工之妙，都傾向于把循環(huán)性而不是“金字塔”式的等級性作為合乎社會正義的法治秩序的構成原理，從而為憲法學確立新的基本范式提供了豐腴的思想根源，也為中國在“太極圖”式的法文化背景下改造國家權力結構、確立憲政體制提供了極其重要的啟示。更令人振奮而又耐人尋味的是，德意志聯(lián)邦共和國在一九六八年六月二十四日通過的第十七次憲法修正案，增加了第二十條第（四）項規(guī)定，即所有德國人對企圖破壞和廢除憲法秩序的任何人都享有抵抗的權利，除非其他合法的救濟手段尚未窮盡。本來抵抗權被理解為一種基本人權，但是在德國基本法中卻被定位為憲法保障的手段之一，規(guī)定在統(tǒng)治機構的基本原則之中，并且抵抗的對象也不限定為公共權力，而是針對違反憲法的“任何人”。這等于為盧曼、羅爾斯們在理論上的抽象建構提供了實在法規(guī)范上的具體注腳，也有助于消除國人的疑慮。

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10