“人權(quán)入憲”的憲法涵義與反思

“人權(quán)入憲”的憲法涵義與反思 　　2004年3月通過的現(xiàn)行憲法第24修正案規(guī)定，國家尊重和保障人權(quán)。[1]這是我國首次在憲法中明確規(guī)定“保障人權(quán)”，因此，該一條款通過以后，引起各界的歡呼鼓舞。尤其對(duì)作為憲法下位法的各個(gè)普通法律部門的學(xué)者而言，更是紛紛發(fā)表該一條款對(duì)本部門法的作用和意義如何如何之大、如何如何之重要的言論。

　　筆者并不反對(duì)“人權(quán)條款”對(duì)我國法治事業(yè)的發(fā)展具有正面的意義，也非常理解普通法律學(xué)者為若干各自法上尚未建立的或者建立過程中遇到重重阻力的制度尋找正當(dāng)化理由的急切心情，筆者想要說的是，面對(duì)憲法上的一項(xiàng)新的條款或者制度，我們要做的不是尋找一些“大詞”來論證其有什么樣的意義，或者將這些論證建立在自己想當(dāng)然的、過于價(jià)值化的想法上，而是要首先分析這項(xiàng)條款或者制度在憲法上的法律內(nèi)涵，與其他條款的關(guān)系如何，能發(fā)揮什么樣的作用等等一些具有憲法學(xué)特點(diǎn)的理論問題。[2]只有首先理解了該條款的憲法含義，我們才有可能得出其對(duì)普通法律的意義如何的結(jié)論，這也符合了現(xiàn)代憲法作為最高法、作為一國法律體系的核心的地位。

　　第一，就“人權(quán)條款”在憲法上的含義來說，筆者認(rèn)為是有爭(zhēng)議的。眾所周知，“人權(quán)條款”所處的位置是憲法第二章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”，因此，就會(huì)產(chǎn)生憲法第24條修正案中所說的“人權(quán)”與“基本權(quán)利”究竟是什么關(guān)系的問題。所謂人權(quán)，是指人作為人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。[3]它經(jīng)過資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家的“天賦人權(quán)”的思想而得到廣泛傳播，并在早期的資本主義憲法中得到了體現(xiàn)，如法國1789年《人權(quán)和公民權(quán)利宣言》，1789年美國《人權(quán)法案》，但是從概念上看，人權(quán)主要是一種道德層面的權(quán)利，從權(quán)利的形態(tài)上看，屬于一種應(yīng)然權(quán)利。它不考慮各國具體制度的現(xiàn)有的物質(zhì)條件，僅以人性為根據(jù)，主要人所應(yīng)該享有的、與生俱來的、不能被任何外在勢(shì)力剝奪和侵犯的權(quán)利。因此，人權(quán)的主體應(yīng)該是普遍的人、抽象的人，不分國籍、種族、民族、宗教、性別、年齡、職務(wù)、財(cái)富、教育等外在身份的人。但是，隨著近代民族國家的形成，人權(quán)在受到各國憲法和法律保障的同時(shí)，也被同時(shí)賦予一種國內(nèi)法上的“有限”地位。這首先表現(xiàn)在憲法和法律以保障自己本國的公民的人權(quán)為主，從而使“人權(quán)”轉(zhuǎn)變?yōu)椤肮�民�?quán)利”。其次，關(guān)于人權(quán)的內(nèi)容，作為道德和應(yīng)然層面的人權(quán)的內(nèi)涵是非常廣泛的，一切人所應(yīng)該享有的權(quán)利都應(yīng)該包括在內(nèi)，但是作為憲法和法律保障的人權(quán)是較為具體和明確的，從憲法上來講，是指在人權(quán)體系中，那些具有重要地位，并為人們所必不可少的權(quán)利，即所謂的基本權(quán)利。[4]所以，當(dāng)人權(quán)進(jìn)入憲法和法律的保障范圍后，人權(quán)就由一種應(yīng)然權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N法定權(quán)利，因此可以說，基本權(quán)利就是人權(quán)在憲法上的表現(xiàn)形式，基本權(quán)利與人權(quán)的差別除了前面講過的主體不同和內(nèi)容不同之外，還包括：（1）產(chǎn)生時(shí)間的不同。人權(quán)產(chǎn)生的時(shí)間早于基本權(quán)利。（2）表現(xiàn)形式的不同。人權(quán)通常以宣言的方式出現(xiàn)，表明其為一國或特定人群的政治主張和宣示，如《世界人權(quán)宣言》，而基本權(quán)利是獲得國家法律認(rèn)可的權(quán)利，其表現(xiàn)形式通常是一國的憲法。（3）法律效力不同。由于人權(quán)僅為某一國家和群體的政治宣示，故其并不具備法律效力，它可以在一定程度上成為一國基本權(quán)利內(nèi)容的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和體系，但并不具有法律效力和強(qiáng)制力。基本權(quán)利則具有法律約束力，[5]最明顯的如德國基本法第1條第3款規(guī)定，基本權(quán)利的效力直接約束立法、行政、司法。也就是說，保障公民的基本權(quán)利是國家權(quán)力行使的準(zhǔn)則。因此，讓具有濃重道德屬性、自然屬性的人權(quán)一詞入憲，尤其是如何處理與其具有諸多不同的基本權(quán)利之間的關(guān)系，恐怕是日后憲法解釋的一個(gè)難題。并且如果僅認(rèn)為人權(quán)條款只是一種國家向世人的宣示的話，否定人權(quán)作為一個(gè)明確的法律概念，又會(huì)產(chǎn)生將憲法“空洞化”、“去法律化”的危險(xiǎn)。另外一些學(xué)者也注意到，人權(quán)概念所強(qiáng)調(diào)的人權(quán)的自然性是否與我國憲法所堅(jiān)持的馬克思主義歷來強(qiáng)調(diào)人權(quán)的社會(huì)性相沖突，人權(quán)究竟是何種人權(quán)，[6]這的確是我們不得不冷靜面對(duì)的問題。

　　第二，人權(quán)條款在憲法中的作用問題。筆者并不贊同一些學(xué)者提出的人權(quán)條款僅具有宣示性的作用或者說綱領(lǐng)性的作用。[7]從這一條款所處的位置來看，它位于基本權(quán)利部分的第一條中，統(tǒng)領(lǐng)下面各個(gè)具體的基本權(quán)利；從語式來看，如果對(duì)“人權(quán)”一詞作合憲性的解釋，與基本權(quán)利部分其他的條款不同，它并不規(guī)范某項(xiàng)具體的基本權(quán)利，而是采用了對(duì)基本權(quán)利的總括性描述；從規(guī)范效力來看，它反映了國家對(duì)于人權(quán)保障的基本態(tài)度，并為國家設(shè)定了保護(hù)義務(wù)，從而也構(gòu)成了國家行使公權(quán)力的原則和限制。從其他國家的憲法來看，這種條款一般被稱為“概括性人權(quán)保障”條款，又稱為“總則性人權(quán)保障”條款，如美國憲法第9條修正案，本憲法對(duì)于一定權(quán)利之列舉，不得解釋為否定或輕視人民所保有的其他權(quán)利。德國基本法第2條第1項(xiàng)規(guī)定，人民有自由發(fā)展其人格之權(quán)利，但以不侵害他人之權(quán)利或違背合憲秩序或道德律為限。日本憲法第13條規(guī)定，所有國民以個(gè)人之身份受尊重。國民之生命、自由及幸福追求的權(quán)利，在不違反公共福祉之限度內(nèi)，立法及其他國家政治之運(yùn)作上，必須予以最大之尊重�！案爬ㄐ匀藱�(quán)保障”條款的主要作用在于保護(hù)憲法所未列舉的基本權(quán)利，所以，起到了憲法中對(duì)基本權(quán)利列舉的“兜底”作用。這是因?yàn)�，我們前面講過，憲法中的基本權(quán)利與應(yīng)然的人權(quán)之間在保護(hù)內(nèi)容上存在著落差，首先，基本權(quán)利并不包括所有的人權(quán)，這是因?yàn)槿藱?quán)是一個(gè)開放性的概念，隨著社會(huì)的發(fā)展，人權(quán)的內(nèi)涵也可能發(fā)生變化，總的趨勢(shì)是呈增長(zhǎng)的趨勢(shì)，從最初的三大人權(quán)-生命、自由和財(cái)產(chǎn)，到現(xiàn)在的三類人權(quán)-自由權(quán)、參政權(quán)、社會(huì)權(quán)，從最初的個(gè)人的人權(quán)到現(xiàn)在的社會(huì)人權(quán)、集體人權(quán)，任何一位學(xué)者都不可能預(yù)見到人權(quán)的精確數(shù)目，所以，作為法律化的基本權(quán)利對(duì)于人權(quán)的涵蓋是不可能窮盡的。其次，憲法中的基本權(quán)利保障的是人權(quán)中最重要的、人所不能缺少的權(quán)利，那么，什么是最重要的、不可缺少的，就存在一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)的問題，在現(xiàn)代實(shí)行國民主權(quán)的國家，這個(gè)判斷權(quán)實(shí)際是交給作為國民政治代表的立憲者來完成的，所以，隨著社會(huì)中政治力量對(duì)比和不同時(shí)代人們思想意識(shí)的變化，什么樣的人權(quán)能夠進(jìn)入憲法，成為受憲法保障的基本權(quán)利，也是處于變化中的。英國憲法學(xué)者詹寧斯說：一代人認(rèn)為是基本權(quán)利的東西，也許另一代人認(rèn)為是對(duì)立法權(quán)的不適當(dāng)?shù)南拗�。[8]但是，我們并不能滿足于在憲法中列舉具體的基本權(quán)利，從而認(rèn)為基本權(quán)利就是這些，否則，將產(chǎn)生基本權(quán)利仿佛是憲法所賦予公民的一樣，無論從人權(quán)的本源性還是從憲法的目的來講，這種“法賦人權(quán)說”都是錯(cuò)誤的，人權(quán)的內(nèi)容不是由憲法所決定的，憲法只是保障人權(quán)的一種手段，僵硬的條款不能成為阻礙人所應(yīng)有的權(quán)利受到憲法保障的障礙。為此，在憲法上制定“概括性人權(quán)保障”條款就非常有必要，它為憲法所未列舉的、但又應(yīng)該受到憲法保障的權(quán)利進(jìn)入憲法提供了可能。不同時(shí)期的制憲者可以通過解釋“概括性人權(quán)條款”而將新的權(quán)利引入憲法，受到憲法的保障。

　　那么，如何通過解釋“概括性人權(quán)條款”來引入新的“基本權(quán)利”呢？主要有兩種做法，一種是德系的理論，一種是日系的理論。[9]德系理論之學(xué)說稱“概括性人權(quán)保障”之規(guī)定為“憲法直接保障主義”，也就是說憲法保障所有的自由權(quán)利，凡是符合上述“概括性人權(quán)”要件之自由權(quán)利，即受憲法保障，無需法律來予以形成，亦不得以法律任意加以侵害。至于此一“概括性人權(quán)”條款究竟是指何內(nèi)容？學(xué)說則認(rèn)為，憲法規(guī)范此一規(guī)定的意義在于“賦予人民有一般的自由權(quán)利”，因此，國家對(duì)于個(gè)人之行為，應(yīng)首先推定屬于個(gè)人之自由，并應(yīng)盡可能尊重其個(gè)人之自由。與德系理論之學(xué)說相同，日系理論之學(xué)說也認(rèn)為，“概括性人權(quán)保障”條款之目的在于保障憲法所未明文規(guī)定之權(quán)利，即可知日系理論同樣認(rèn)為概括性人權(quán)系直接受憲法保障之權(quán)利，不得由立法機(jī)關(guān)來定義或界定。但是，相對(duì)于前者對(duì)于新權(quán)利進(jìn)入憲法的“寬容”，日系理論顯示出較為謹(jǐn)慎的態(tài)度。唯學(xué)說認(rèn)為，為防止人權(quán)之創(chuàng)新，產(chǎn)生浮濫之情形，[10]因此，原則上在判斷是否承認(rèn)新權(quán)利時(shí)，應(yīng)考慮多種因素，其中最重要的因素為該系爭(zhēng)權(quán)利是否系“維護(hù)個(gè)人尊嚴(yán)所必不可少”以及其內(nèi)容是否為“人格上所不可欠缺的利益”。日本憲法對(duì)新權(quán)利的謹(jǐn)慎態(tài)度導(dǎo)致雖然學(xué)界、實(shí)務(wù)界曾主張過許多權(quán)利，但日本最高法院所明白承認(rèn)的權(quán)利，只有在性質(zhì)上屬于隱私權(quán)之肖像權(quán)而已。[11]雖然日系理論對(duì)待“概括性人權(quán)”較之德系理論為強(qiáng)，但實(shí)際上，由于德國憲法上同樣存在如日本憲法“個(gè)人尊重”般的“仍額尊嚴(yán)”的基本權(quán)核心概念，[12]因此，在選擇何種權(quán)利可以進(jìn)入憲法基本權(quán)利序列時(shí)，并非一概大開“方便之門”。從德、日兩國的理論可以看出，何種權(quán)利屬于憲法上的“人權(quán)”概念的內(nèi)涵，既非任何人權(quán)均能屬之，也非普通法律所能解決之事，而主要仰仗立憲者的判斷和解釋，而這又離不開該國憲法所保障的基本權(quán)的核心概念的判斷標(biāo)準(zhǔn)，反觀我國，由于憲法和憲法學(xué)上并無基本權(quán)之核心概念的探討，立法機(jī)關(guān)的憲法解釋功能也甚少發(fā)揮，那么，對(duì)于學(xué)者們紛紛地討論從“人權(quán)條款”中可以推導(dǎo)出什么對(duì)于本部門法具有重大意義的權(quán)利，恐怕只能是一廂情愿的自說自話。

　　第三，當(dāng)然，有學(xué)者也可能說，憲法上的基本權(quán)利不僅是一種公民可以行使的主觀權(quán)利，同時(shí)也具有“客觀價(jià)值規(guī)范”的作用。因此，從統(tǒng)一價(jià)值體系的角度來看，“人權(quán)條款”可以說建立了為普通法律所必須遵守的價(jià)值秩序，從而可能重新評(píng)價(jià)包括行政法在內(nèi)的普通法律的價(jià)值取向，推動(dòng)其向正確的方向發(fā)展。筆者認(rèn)為，這種說法是有一定的道理的，如果說此次的“人權(quán)入憲”對(duì)普通法律、對(duì)行政法有作用的話，也許就在于此。但是，我們也且不可盲目地相信基本權(quán)利的“價(jià)值秩序”作用，需要對(duì)其進(jìn)行理性的分析。據(jù)臺(tái)灣學(xué)者的研究，基本權(quán)利的“價(jià)值秩序”的作用主要體現(xiàn)在三點(diǎn)：1、基本權(quán)利的間接第三人效力。這是通過基本權(quán)利的價(jià)值規(guī)范作用，將基本權(quán)利的適用對(duì)象從公法上的國家、公權(quán)力組織，擴(kuò)展到民法上的具有強(qiáng)勢(shì)地位的團(tuán)體，從而避免受憲法保護(hù)的基本權(quán)利由于沒有得到普通法律的具體化而在普通法律上落空。2、基本權(quán)利作為組織與程序的保障。這是指在解釋和適用國家程序法規(guī)與組織法規(guī)時(shí)，應(yīng)尊重相關(guān)基本權(quán)利的價(jià)值秩序，同時(shí)，有時(shí)要本于此價(jià)值秩序課予國家制定程序與組織法規(guī)的義務(wù)。3、基本權(quán)利的保護(hù)義務(wù)，也稱為國家的保護(hù)義務(wù)，是指人民可以根據(jù)基本權(quán)利的規(guī)定，向國家請(qǐng)求保護(hù)其基本權(quán)利所保障的法益，以免受到其他人民的侵害。[13]

　　基本權(quán)利的價(jià)值規(guī)范理論固然擴(kuò)大了基本權(quán)利發(fā)揮作用的領(lǐng)域，使之產(chǎn)生一種“放射性的效力”，但同時(shí)也招致了諸多學(xué)者的批評(píng)和質(zhì)疑�？偟膩碚f，有以下五個(gè)方面：1、認(rèn)為基本權(quán)利的作用就是一種防御權(quán)，即公民以此來防御國家公權(quán)力的肆意侵犯。但是，如果從價(jià)值秩序?qū)С龀�出防御�?quán)性質(zhì)的基本權(quán)利內(nèi)容，將無法避免解釋的恣意性，憲法的概念明確性也因此而失去其作用。持該種觀點(diǎn)的主要是著名的行政法學(xué)者Ernst Forsthoff，他同時(shí)認(rèn)為，即使將價(jià)值秩序的導(dǎo)出放在根據(jù)時(shí)代特征的“結(jié)果考量”上，但法院必須同時(shí)論證，原有的防御權(quán)的性質(zhì)已經(jīng)無法適應(yīng)基本權(quán)利的保護(hù)需求。2、價(jià)值秩序概念的引入會(huì)使得法官在解釋憲法時(shí)，不是籍此概念偷渡自己偏好的價(jià)值，就是容易受到判決當(dāng)時(shí)社會(huì)流行的價(jià)值所影響，因此就可能背離憲法的原意或是憲法原先所蘊(yùn)含的價(jià)值判斷。因?yàn)閮r(jià)值秩序就像一個(gè)黑箱一樣，誰都可能從中取出他所需要的答案，這樣就會(huì)使憲法解釋充滿恣意性。3、價(jià)值秩序理論預(yù)設(shè)了一種實(shí)質(zhì)的價(jià)值倫理學(xué)，但是由于根本找不到一個(gè)合理的可接受的“價(jià)值位階秩序”來保障價(jià)值判斷的客觀性，所以采用價(jià)值秩序的概念會(huì)造成憲法解釋的恣意性與不合理性。4、價(jià)值秩序的作用原本是為了加強(qiáng)基本權(quán)利的效力，如基本權(quán)利的間接第三人效力，但是，如果從中導(dǎo)出基本權(quán)利的保護(hù)義務(wù)，有時(shí)卻反轉(zhuǎn)了原本所欲達(dá)到的目的-對(duì)基本權(quán)利效力的強(qiáng)化，反而會(huì)弱化或是威脅基本權(quán)利。比如，如果因?yàn)樘幜P太輕而認(rèn)為國家對(duì)某項(xiàng)基本權(quán)利保護(hù)不周，就可能導(dǎo)致國家制定更嚴(yán)格的刑罰的義務(wù)，如此，基本權(quán)利所蘊(yùn)含的自由秩序竟經(jīng)由價(jià)值秩序的中介而轉(zhuǎn)換為義務(wù)秩序。5、法院對(duì)價(jià)值秩序理論的采用，會(huì)導(dǎo)致整個(gè)權(quán)力分立的架構(gòu)的扭曲，甚至造成司法權(quán)獨(dú)大的后果，從而使違憲審查的基準(zhǔn)過于模糊或是太有彈性，間接造成法院權(quán)限的擴(kuò)張，甚至?xí)�造成國家形式的改變，從立法國轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉▏�。[14]應(yīng)該說，這些批評(píng)都是很有見地的。雖然并不能完全地否定價(jià)值規(guī)范理論的正面作用，但是也許會(huì)促成我們?cè)谟懻摗叭藱?quán)條款”的價(jià)值規(guī)范作用時(shí)更加的理性，尤其是在我國憲法和憲法學(xué)上缺少基本權(quán)利的核心概念的討論，究竟建立一種什么樣的客觀價(jià)值秩序、在諸多的價(jià)值中間如何進(jìn)行排列、甚至人權(quán)本身的內(nèi)涵是什么等問題都沒有得到有效解決的狀況下，談?wù)摗叭藱?quán)條款”對(duì)普通法律具有什么樣的價(jià)值規(guī)范作用，是不是有點(diǎn)為時(shí)過早？

　　當(dāng)然，筆者并不是在這里給“人權(quán)入憲”潑冷水，而是希望通過對(duì)上述三個(gè)問題的討論，引起大家對(duì)該條款的理性思考和研究，只有這樣，“人權(quán)入憲”才會(huì)發(fā)揮更大的作用、產(chǎn)生更大的意義。

　　參考文獻(xiàn)：

　　[1] 由于我國憲法修正案是對(duì)憲法原文的修改，并不采取單列的方式，所以該規(guī)定在憲法中的位置是憲法第33條第3款。

　　[2] 當(dāng)然，學(xué)者之所以有上述的反應(yīng)也與我們傳統(tǒng)上的憲法學(xué)的理論性不強(qiáng)，充斥了過多的政治化的、價(jià)值化的、空洞化的“大詞”有關(guān)。

　　[3] 孫國華主編《法理學(xué)》第107頁，中國人民大學(xué)出版社1999年版。

　　[4] 許崇德主編《憲法》第139頁，中國人民大學(xué)出版社1999年版。

　　[5] 韓大元主編《比較憲法學(xué)》第140—141頁，高等教育出版社2003年版。

　　[6] 秦前紅、陳俊敏：《“人權(quán)”入憲的理性思考》，載《法學(xué)論壇》2004年第3期。

　　[7] 德國、日本憲法學(xué)上將這類條款也稱為“方針條款”，是指憲法的規(guī)定，是給與國家公權(quán)力（尤其是立法者）一種日后行為的方針指示，這些方針指示的作用，政治及道德意義大過法律意義。也就是說該類條款并無直接的規(guī)范約束力。但是，這種觀點(diǎn)在二戰(zhàn)后逐步遭到拋棄，這不僅因?yàn)閷W(xué)界越來越承認(rèn)基本權(quán)利對(duì)國家行政、司法、立法的直接效力，即使對(duì)于以前最難約束的立法權(quán)來講，也通過違憲審查、追究立法者不作為責(zé)任的方式使基本權(quán)利對(duì)其產(chǎn)生直接約束力，因此，過多強(qiáng)調(diào)人權(quán)條款的方針意義，既過度貶抑其對(duì)違憲審查的積極意義，亦會(huì)產(chǎn)生欠缺法律安定性和明確性之憾。參見陳新民著《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（下）第696—697頁，山東人民出版社2000年版。

　　[8] W·Ivor·詹寧斯著，龔祥瑞、侯健譯《法與憲法》第178頁，三聯(lián)書店1997年版。

　　[9] 美國由于其憲法解釋權(quán)由最高法院掌握，因此，何為第9修正案所說的“人民所保有的其他權(quán)利”，實(shí)際是通過法官根據(jù)時(shí)代的發(fā)展，在不同時(shí)期的判例中作出的。因此，其情況與我國多有不同。

　　[10] 日本學(xué)者將之形象地稱為“人權(quán)的通貨膨脹”。

　　[11] 參見蕭淑芬：《我國與日本憲法“概括性人權(quán)”保障規(guī)范之初探》，載《經(jīng)社法制論叢》第31期。

　　[12] 所謂基本權(quán)核心概念，是指以近代憲法保障基本權(quán)利之憲政體制為前提之下，探討基本權(quán)受憲法保障之哲學(xué)基礎(chǔ)所發(fā)展出來的理論而言，簡(jiǎn)單地說，就是基本權(quán)為什么要受到保障。但是，基本權(quán)核心概念除了具有基本權(quán)保障根據(jù)的作用外，還含有基本權(quán)發(fā)展之原點(diǎn)的意義。就這層意義而言，憲法規(guī)定基本權(quán)核心概念，系賦予基本權(quán)內(nèi)容成長(zhǎng)之能力，使基本權(quán)內(nèi)容有隨著時(shí)代而擴(kuò)張范圍之可能性，而不僅限于憲法所明文規(guī)定之項(xiàng)目。參見蕭淑芬：《論基本權(quán)核心概念之規(guī)范-一個(gè)比較法學(xué)的觀察》，載《東海大學(xué)法學(xué)研究》第19期。

　　[13] 參見張嘉尹：《論“價(jià)值秩序”作為憲法學(xué)的基本概念》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》第30卷第5期。

　　[14] 同上。

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