完善控制出生嬰兒性別比失調措施的建議

完善控制出生嬰兒性別比失調措施的建議 　　最近，一個數(shù)字成為人們關注的焦點。不少媒體稱，中國男女比例出現(xiàn)嚴重失衡，到2020年，中國處于婚齡的男性人數(shù)將比女性多出3000萬到4000萬，這意味著平均五個男性中將有一個找不到配偶，將有數(shù)千萬的男子無妻可娶，而且這一現(xiàn)象從明年開始將逐漸顯現(xiàn)出來。

　　與此相對應的數(shù)字是，在7月15日，國家人口和計劃生育委員會透露，目前全國男女出生性別比為116.9：100，而有的省份竟達到135：100，大大偏離了103－107的正常范圍，形勢不容樂觀。性別比例嚴重背離正常范圍，勢必會給社會穩(wěn)定和經濟發(fā)展帶來不利影響。而造成男女性別比例失衡的主要原因還是人為因素造成的，因此，我們國家應加大對非別鑒別胎兒性別的處罰力度，力爭扭轉這種不利趨勢。

　　出生嬰兒性別比，是指每百名出生女嬰對應的出生男嬰數(shù)。2004年，隨著國家領導人的關注，新聞媒體持續(xù)報道，民眾對于該問題認識逐漸深入，意識到既需要加大宣傳力度，倡導男女平等、少生優(yōu)生的社會新風，同時還需要完善社會保障措施，解除生育女孩家庭的后顧之憂。在依法治國的今天，法律作為調控社會的重要手段，在控制出生嬰兒性別比方面也發(fā)揮其自身獨特的作用，與其他手段形成一個控制系統(tǒng)，共同為控制出生嬰兒性別比作出貢獻。

　　由于農村生產力水平相對較低，社會保障能力脆弱，部分群眾想生男孩、多生孩子的愿望比較強烈。但懷孕后沒有經濟基礎，也沒有技術支持鑒別胎兒性別，只是簡單的懷孕，生小孩，如果是女性，繼續(xù)生，一直生到男孩為止。廣為流傳的超生游擊隊就是這種現(xiàn)象的真實寫照。對于這一部分人群，控制手段不同于其他，需要采取的措施是在積極宣傳的同時，建立健全對農村部分計劃生育家庭獎勵扶助制度，要積極建立同經濟發(fā)展水平相適應、有利于計劃生育的農村社會保障體系。單純的法律控制手段效果不太明顯。

　　在嚴格的醫(yī)療準入制度之下，目前對于嬰兒出生性別比影響最大的是非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠，即首先通過技術手段檢測出胎兒性別，如果是女性，墮胎，反復直至是男性為止；如果是男性，則小心保護直至安全生育，從而最終導致出生的嬰兒比例失調�；�于這種認識，國家相繼立法嚴禁對胎兒進行性別鑒定和選擇性別引產。

　　我國法律對禁止非法鑒別胎兒性別行為的主要規(guī)定

　　根據(jù)《人口與計劃生育法》、《母嬰保健法實施辦法》以及《關于禁止非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠的規(guī)定》（以下簡稱《禁止規(guī)定》）等法律的規(guī)定，目前控制非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠的主要措施如下：

　　1、確立了合法性別鑒定的程序�！赌笅氡＝》▽嵤┺k法》第23條規(guī)定：只有在對懷疑胎兒可能為伴性遺傳病，需要進行性別鑒定的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門指定的醫(yī)療、保健機構按照國務院衛(wèi)生行政部門的規(guī)定進行鑒定。除此之外的性別鑒定均是非法的。《禁止規(guī)定》第6條規(guī)定：實施醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定，應當由實施機構三人以上的專家組集體審核。經診斷，確需終止妊娠的，由實施機構為其出具醫(yī)學診斷結果，并通報縣級人民政府計劃生育行政部門。

　　2、確定了違法進行性別鑒定的法律責任�！赌笅氡＝》▽嵤┺k法》第42條規(guī)定：違法進行胎兒性別鑒定的，由衛(wèi)生行政部門給予警告，責令停止違法行為；對醫(yī)療、保健機構直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分。進行胎兒性別鑒定兩次以上的或者以營利為目的進行胎兒性別鑒定的，并由原發(fā)證機關撤銷相應的母嬰保健技術執(zhí)業(yè)資格或者醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書。

　　3、嚴格控制選擇性別的人工終止妊娠。《人口與計劃生育法》第35條規(guī)定：嚴禁非醫(yī)學需要的選擇性別的人工終止妊娠。第36條規(guī)定：利用超聲技術和其他技術手段為他人進行非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定或者選擇性別的人工終止妊娠的；由計劃生育行政部門或者衛(wèi)生行政部門依據(jù)職權責令改正，給予警告，沒收違法所得；違法所得一萬元以上的，處違法所得二倍以上六倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足一萬元的，處一萬元以上三萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，由原發(fā)證機關吊銷執(zhí)業(yè)證書；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

　　4、控制終止妊娠的藥品流通�！督�止規(guī)定》第9條第1款規(guī)定：終止妊娠的藥品（不包括避孕藥品，下同），僅限于在獲準施行終止妊娠手術的醫(yī)療保健機構和計劃生育技術服務機構使用。第10條規(guī)定：禁止藥品零售企業(yè)銷售終止妊娠藥品。藥品生產、批發(fā)企業(yè)不得將終止妊娠藥品銷售給未獲得施行終止妊娠手術資格的機構和個人。

　　還有其他一些制度共同為控制性別失調作出貢獻，限于篇幅，不多言。

　　對完善和控制出生嬰兒性別問題的建議

　　我國雖然已經建立起了相關規(guī)范體系，但還沒能達到有效控制的效果，這其中原因很多，主要應從以下角度加以完善：

　　1、貫徹現(xiàn)有規(guī)定

　　在寬泛意義上講，各級行政機關以及民眾對男女比例帶來的社會危害性認識不夠，認為這種事情是當事人自己的事情，沒有對社會造成太多的損害，從而疏于執(zhí)法，這個是造成比例升高的一個重要原因。社會民眾對于該問題的認識以中國青年報（2004-07-22）報道的《那英為何能做B超胎兒性別鑒定？》為例，第一，7月18日《城市晚報》從娛樂角度正面報道那英進行B超，絲毫沒有意識到這種行為已經屬于違法行為，應該受到相應處罰；第二，在中國青年報進行了批評報道后，也沒有相應的行政機關進行回應，對為那英進行違法胎兒性別鑒定的責任人員以及責任機構進行處罰，如果行政機關能夠利用該機會的“名人效應”，相信既能夠大力宣傳相關的法律制度，也能夠樹立起一個執(zhí)法嚴明的良好形象。

　　2、現(xiàn)有責任主體制度的完善

　　目前管理體制中，強調的是對于醫(yī)療方責任的追究，缺乏對于懷孕人員的控制，既不能對其非法進行性別鑒定的行為加以處理，也缺乏對其非法終止妊娠行為的嚴格責任規(guī)定（僅有批評教育以及在未確認事實前，暫不批準再生育的申請的規(guī)定）。在實際的執(zhí)法過程中，一個方向是控制醫(yī)療方提供的供給，另一個方向是控制懷孕人員的需求，雙管齊下才能達到綜合治理的效果�？煽紤]通過地方性法規(guī)在符合《行政處罰法》的前提下設定對懷孕人員相關行為追究行政處罰責任有關條款。另外，對于非法介紹和組織妊娠婦女進行非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定或者選擇性別的人工終止妊娠手術的有關人員，目前尚無其他有效條款解決其責任問題，也應該加以完善。

　　3、完善相關刑事責任條款

　　對于不具備行醫(yī)資格進行從事非法鑒定胎兒性別的行為以及非法終止妊娠行為的，可以通過刑法所確定的非法行醫(yī)罪以及破壞計劃生育罪進行刑事責任的追究；對于這種人員的刑事責任的追究，相關立法已經作出規(guī)定，實際部門也已經嚴格執(zhí)行。

　　在實踐中存在較多爭議的是兩種行為：一種是具有執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格但不具備產前診斷資格的人從事非法胎兒性別鑒定以及非法終止妊娠行為；一種是具備產前診斷資格的人在不合格的醫(yī)療機構從事非法胎兒性別鑒定以及非法終止妊娠行為。對于這兩種行為是否構成“非法行醫(yī)罪”或者“破壞計劃生育罪”的關鍵在于如何界定“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人”。在我國，根據(jù)相關規(guī)定，取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格之后，必須獲得執(zhí)業(yè)證書之后才能執(zhí)業(yè)。醫(yī)師經注冊取得《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書》后，必須按照注冊的執(zhí)業(yè)地點、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍，從事相應的醫(yī)療、預防、保健活動。也就是說，只要違反上述規(guī)定，即屬非法行醫(yī)。因此，“非法行醫(yī)罪”、“破壞計劃生育罪”還應將具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格但不具備從事胎兒性別鑒定以及終止妊娠資格的人員從事該項活動的行為以及具備從事胎兒性別鑒定以及終止妊娠資格的人員在不具備從事胎兒性別鑒定以及終止妊娠資格的醫(yī)療機構的活動納入規(guī)范范疇。

　　前者如同駕駛員的駕駛證分為A照（大型客車）、B照（大型貨車）、C照（小型汽車），取得C照意味著能夠駕駛小型汽車，但并不意味能夠駕駛大型客車或者大型貨車，如果取得C照的人駕駛大型客車或者大型貨車，同樣屬于無證駕駛。醫(yī)師經注冊取得《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書》后，也有從事執(zhí)業(yè)范圍的限制�！督�止規(guī)定》規(guī)定，未經衛(wèi)生行政部門或計劃生育行政部門批準，任何機構和個人不得開展胎兒性別鑒定和人工終止妊娠手術。這也意味著從事胎兒性別鑒定和人工終止妊娠手術是一項需要獲得特殊批準才能從事的活動，即使是執(zhí)業(yè)醫(yī)師，如果沒有取得相關許可而進行該項活動，同樣屬于非法行醫(yī)。為保障產前診斷的質量，北京市衛(wèi)生局已制定下發(fā)了北京市《產前診斷技術管理辦法》實施細則，明確只有具有婦產科或其他相關臨床學科5年以上臨床經驗，接受過臨床遺傳學專業(yè)技術培訓的執(zhí)業(yè)醫(yī)師才有資格從事產前診斷。任何未經批準的醫(yī)療機構和未經培訓的人員都不得擅自開展產前診斷技術。衛(wèi)生局將加大執(zhí)法監(jiān)督力度，如發(fā)現(xiàn)有擅自進行胎兒性別鑒定的醫(yī)療機構或醫(yī)務人員，將依法嚴肅查處。

　　后者如同有合法駕駛資格的駕駛人員駕駛未經檢驗合格的車輛同樣屬于違法一樣。現(xiàn)代醫(yī)療活動是一個復雜的過程，尤其是從事胎兒性別鑒定和人工終止妊娠手術�；�于保障人民生命健康的需要，國家確立了從事胎兒性別鑒定和人工終止妊娠手術的醫(yī)療機構的特許制度，如果不在合格的醫(yī)療機構從事該項活動，即使持有從事胎兒性別鑒定和人工終止妊娠手術的資格，同樣屬于非法行醫(yī)。

　　所不明確的是對于具備產前診斷資格的人從事非法胎兒性別鑒定以及非法終止妊娠行為的刑事責任的追究。對于責任主體的該種行為，受我國強調刑事責任傳統(tǒng)的影響，強調應該通過修改刑法或者作出法律解釋、司法解釋等方式對該行為所應承擔的刑事責任加以明確。2004年中國計劃生育協(xié)會楊魁孚向第十屆全國政協(xié)一次會議提交提案事件也從一個側面反映了這種傾向。筆者認為該種觀點值得商榷，考慮到立法的效率以及法律控制手段的差異，在現(xiàn)有規(guī)定已經對該主體的該種行為規(guī)定了較為嚴格的行政處罰的情況下，應該盡量通過現(xiàn)有制度對該種行為加以規(guī)范。如《人口與計劃生育法》第36條規(guī)定：利用超聲技術和其他技術手段為他人進行非醫(yī)學需要的胎兒性別鑒定或者選擇性別的人工終止妊娠的，情節(jié)嚴重的，由原發(fā)證機關吊銷執(zhí)業(yè)證書，受吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書行政處罰，自處罰決定之日起至申請注冊之日止不滿二年的，申請執(zhí)業(yè)證書不能獲得批準。這就意味著在這兩年中，被處罰人實際上失去了通過行醫(yī)來獲取經濟利益的資格。等到立法條件成熟的時候，再通過相關條款對其刑事責任作出規(guī)定。

　　4、建立必要輔助制度

　　其一，建立起行政獎勵制度�；�于現(xiàn)代社會人員的流動性以及監(jiān)控手段等方面的原因，行政機關缺乏足夠的人力物力去收集案件線索，從而無法有力查處。對于這個問題的解決，“群眾的眼睛是雪亮的”無疑是最好的注腳，無論舉報的動機是什么，公布舉報獎勵的條件并且嚴格加以兌現(xiàn)；為舉報人保守秘密；完善舉報渠道，建立起類似于12315形式的電話、網絡舉報；并且做到有舉必回復，強調舉報的效果，鼓勵公民舉報非法胎兒性別鑒定、選擇性別的終止妊娠手術、非法銷售或者使用終止妊娠藥品等違法行為。從已經建立起行政獎勵制度的其他行政執(zhí)法環(huán)節(jié)中看，這種制度設計的效果非常好，能夠在監(jiān)管部門主動監(jiān)管之外建立起高效渠道。

　　其二，加強各監(jiān)管部門之間的信息互通。由于管理部門的多頭化，盡管存在相互信息通報制度，但由于渠道不通暢，仍出現(xiàn)各部門各管一攤的情況。有鑒于此，有必要建立起聯(lián)動制度。比如，藥監(jiān)部門發(fā)現(xiàn)非法出售妊娠的藥品的案件，應當及時通報給衛(wèi)生部門和計生部門，以便于其他部門能夠迅速及時根據(jù)該線索查處。

　　其三，轉移查處重心。在文章寫作調查過程中，許多執(zhí)法人員提出，在查處違法進行胎兒性別鑒定的案件中，取證難度非常大，因為孕婦往往需要進行醫(yī)學檢查，在檢查的過程中醫(yī)生實際上知道胎兒的性別，不過基于職業(yè)道德以及法律規(guī)范的約束不能說罷了。如果雙方有約定，不需要太多的語言，可能只需要一個眼神，一個手勢就能夠將問題解決。對于這樣的案件根本無法取證。對于這種抱怨，筆者個人深表贊同。同樣基于胎兒性別鑒定不是目的，只是手段，在胎兒性別確定之后的墮胎才是非法鑒定之后最終需求。而相對于非法鑒定而言，非法墮胎案件的查處相對容易多了，既能夠從財務制度上進行檢查，也能夠從相關醫(yī)療器械和醫(yī)療用品等問題上追根。因此提出建議在以后的立法中把主要精力放在非法墮胎案件的查處上。

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